INTRODUCTION

I. HARMONISATION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE.

II. EXAMEN DE LA NOTION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE.

2.1 La propriété effective d’un bien détenu en fiducie.

La Loi de l’impôt sur le revenu[1]fait souvent appel à la notion de propriété effective (beneficial ownership). Cette notion émane de la common law et n’a pas d’équivalent en droit civil, ce qui rend l’application au Québec de certaines dispositions de la L.I.R. épineuse. La notion de propriété effective apparaît dans des contextes variés dans la L.I.R., notamment celui des dispositions, des acquisitions, des transferts de biens à une fiducie, des échanges d’actions, des délaissements et des garanties. On retrouve également cette notion dans plusieurs des conventions fiscales bilatérales conclues par le Canada.

L’expression propriété effective est utilisée en common law pour différencier les droits dont jouissent les personnes qui détiennent un droit de bénéficiaire dans un bien des droits dont jouit le détenteur du titre légal de propriété sur ce bien. La question de savoir si ces droits constituent véritablement un droit de propriété fait l’objet de nombreux débats. Le droit civil québécois ne reconnaît pas une telle scission du droit de propriété. Il reconnaît certains démembrements du droit de propriété, à savoir l’usufruit, l’usage, la servitude et l’emphytéose; ces démembrements restreignent ou élargissent, selon le cas, les droits détenus à l’égard d’un bien, sans toutefois constituer des droits de propriété à proprement parler[2]. En outre, aucun de ces démembrements du droit de propriété ne correspond exactement à la notion de propriété effective de common law.

Le paragraphe 248(3) L.I.R. vise à assimiler la fiducie de common law à diverses formes de propriété propres au droit civil québécois. Les alinéas 248(3)a) à d) en particulier réputent certaines institutions être des fiducies (ci-après les « fiducies réputées ») aux fins de l’application de la L.I.R. dans la province de Québec. L’alinéa 248(3)e) prévoit qu’une personne au Québec qui a le droit, immédiat ou futur et conditionnel ou non, de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital relativement à une de ces fiducies réputées est réputée avoir un droit de bénéficiaire sur la fiducie. L’alinéa 248(3)f) prévoit que les biens sur lesquels une personne a, à un moment donné, un droit de propriété, un droit de preneur dans un bail emphytéotique ou un droit de bénéficiaire dans une fiducie sont réputés être la propriété effective de la personne à ce moment.

Le paragraphe 248(3) L.I.R. a été adopté afin notamment d’assimiler la propriété effective d’un bien à diverses institutions uniques au droit civil québécois[3]. L’intention législative première de cette disposition est de favoriser une application juste et équitable de la L.I.R. sur l’ensemble du territoire canadien, sans égard au particularisme du droit privé québécois. La question de savoir si cette intention législative a été réalisée est controversée et cette controverse résulte à la fois des particularités du droit civil québécois et de l’incertitude relativement à la signification de propriété effective en common law.

Par ailleurs, le paragraphe 248(3) L.I.R. ne règle pas tous les problèmes fiscaux qui découlent du bijuridisme canadien, comme en fait foi la décision dans l’affaire Construction Bérou[4], qui fera l’objet d’une discussion ci-après, dans laquelle la Cour d’appel fédérale, pour éviter de donner à la L.I.R. un sens plus étroit au Québec que dans les provinces de common law, accordait préséance à la L.I.R. sur le droit civil, fondant sa conclusion sur un raisonnement de common law.

Le projet d’harmonisation mis sur pied par le ministère de la Justice du Canada vise à assurer à tous les canadiens un accès à la législation fédérale qui respecte la tradition juridique de leur province de résidence. En gardant cet objectif à l’esprit, le processus d’harmonisation a l’ambition d’assurer l’application uniforme de la législation fédérale à l’échelle nationale tout en respectant les notions, les institutions et la terminologie du droit civil. Sur le plan de l’impôt sur le revenu, l’objectif et, par voie de conséquence, le défi de l’harmonisation est de favoriser à la fois l’application équitable de la L.I.R. partout au Canada et la sauvegarde des objectifs de politique fiscale qui sous-tendent les dispositions précises de la L.I.R.

I. HARMONISATION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE

Du fait que le droit civil québécois ne reconnaît pas la notion de propriété effective, les dispositions de la L.I.R. fondées sur cette notion peuvent s’avérer difficiles à appliquer à certaines transactions qui ont un lien avec le Québec. Par exemple, une des conditions pour qu’un transfert de bien à une fiducie pour soi (self-benefit trust), à savoir une fiducie qui remplit les conditions prévues aux sous-alinéas 73(1.01)c)(ii) et 73(1.02)b)(ii) bénéficie d’un report d’impôt, est que le transfert n’occasionne pas un changement de propriété effective du bien. Comme il sera démontré ultérieurement, en l’absence de mesures d’harmonisation, les conséquences fiscales au Québec de cette transaction ainsi que de transactions semblables sont, dans l’hypothèse la plus optimiste, criblées d’incertitudes et, dans l’hypothèse la plus pessimiste, incompatibles avec les conséquences fiscales engendrées dans les autres provinces canadiennes.

De façon générale, la L.I.R. utilise le concept de propriété effective dans deux situations. D’abord lorsque l’on doit procéder à l’identification de la personne qui a la propriété effective (beneficial owner) d’un bien en particulier. Ensuite lorsque l’on doit déterminer s’il y a eu changement de propriété effective (change in beneficial ownership) du bien transféré. Ces deux concepts seront analysés à la lumière de la common law et du droit civil. De même sera analysée l’application de ces concepts à certaines dispositions de la L.I.R. y référant. Les conséquences afférentes à l’application de ces dispositions au Québec et dans les provinces de common law seront comparées afin d’illustrer que la L.I.R. doit être amendée de façon à assurer ou promouvoir une application consistance de la L.I.R. partout au Canada.

II.EXAMEN DE LA NOTION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE

2.1 La propriété effective d’un bien détenu en fiducie

2.1.1 La propriété effective dans les provinces de common law

L’alinéa 248(3)f) prévoit que pour les fins de l’application de la L.I.R. au Québec, une personne ayant un droit de propriété ou un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien est réputée avoir la propriété effective dudit bien. Cet alinéa vise donc à s’assurer qu’une personne ayant les droits y décrits se retrouve dans la même position au niveau fiscal qu’une personne d’une province de common law ayant des droits substantiellement similaires. Cette disposition, bien sûr, présuppose qu’il existe une structure conceptuelle en common law permettant l’identification et la détermination de la propriété effective. Cependant, tel que discuté ci-après, il n’y a pas de consensus quant à la signification de propriété effective en common law et quant à la façon d’analyser cette notion.

La discussion qui suit analysera si, et dans quelles circonstances, le bénéficiaire d’une fiducie de common law peut être considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Cette détermination est primordiale car elle permet de comparer le statut d’un bénéficiaire d’une fiducie de common law à celui d’un bénéficiaire d’une fiducie de droit civil dans des circonstances semblables. Si, dans une situation donnée, le bénéficiaire d’une fiducie de droit civil est réputé avoir la propriété effective des biens de la fiducie, il est impératif, afin que le processus d’harmonisation soit réussi, que le bénéficiaire d’une fiducie de common law, dans les mêmes circonstances, soit également considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Par ailleurs, la détermination de la personne ayant la propriété effective des biens de la fiducie permettra d’analyser et de déterminer si, et dans quelles circonstances, un changement de propriété effective se produit.

L’examen de l’identité habituelle de la personne qui a la propriété effective des biens de la fiducie peut être effectué par le truchement d’un exemple. Dans notre exemple, le constituant d’une fiducie pour soi se réserve un pouvoir de nomination qu’il peut exercer au décès et l’acte de fiducie prévoit que certaines personnes (les « bénéficiaires par défaut ») recevront les biens résiduels de la fiducie dans l’éventualité du défaut d’exercice de ce pouvoir de nomination (ou de l’exercice partiel seulement du pouvoir de nomination).

Les bénéficiaires par défaut ont un droit de bénéficiaire dans les actifs de la fiducie[5]. Par conséquent, ils peuvent être considérés comme des bénéficiaires de la fiducie[6]. La question de savoir si les bénéficiaires par défaut ont la propriété effective des biens de la fiducie est litigieuse tant en common law qu’en matière fiscale. La controverse ne se limite toutefois pas à la simple question de savoir si les bénéficiaires par défaut ont la propriété effective des biens de la fiducie aux fins de la common law et de l’impôt. Elle est beaucoup plus vaste en ce qu’elle remet en question la nature même de la notion de propriété effective et la pertinence de l’utilisation de cette terminologie pour refléter véritablement la relation de propriété : cette expression ne constituerait-elle qu’une fausse appellation d’usage courant de la relation par laquelle le droit de propriété d’un bien, au sens usuel de cette expression, de même que la plupart de ses attributs appartiennent à une personne tandis que le droit de jouir du bien à titre de bénéficiaire appartient ou appartiendra à une autre personne?

En droit romain, la notion de propriété était assimilée à un droit in rem, c’est-à-dire un droit qui peut être exercé directement à l’encontre du bien sans l’intervention d’une personne à titre d’intermédiaire. Cette notion s’oppose aux droits in personam, c’est-à-dire aux droits qui peuvent être exercés à l’encontre d’une personne tenue à une obligation ou à un devoir quelconque. Ces deux notions visaient à exprimer une approche civiliste à la propriété. Ce fut Austin qui introduisit ces deux notions en common law et qui, ce faisant, suscita d’amples débats concernant la nature de la relation de propriété en common law, particulièrement dans le domaine des fiducies[7]. Le domaine des fiducies était une terre fertile à ces débats parce que la relation entre bénéficiaire et biens de la fiducie, vue de la lorgnette des droits in rem et in personam, appartient à la fois aux deux catégories. Le bénéficiaire a un recours à l’encontre du fiduciaire personnellement pour violation des modalités de la fiducie. Le cas échéant, ce recours garantit au bénéficiaire une compensation pour la perte subie à cause de la violation. Le bénéficiaire a également le droit de recouvrer les biens de la fiducie qui ont indûment fait l’objet d’une disposition ou qui ont été détournés[8]. Waters est d’avis que la transposition en common law de la dichotomie existante entre les droits in rem et in personam crée une confusion et est, selon toute vraisemblance, incorrecte[9]. En particulier, ces notions ne peuvent s’adapter à la fiducie de common law, laquelle divise les attributs de la propriété; elle dévolue les droits de gestion et d’aliénation au fiduciaire et le droit de jouissance au bénéficiaire[10]. La fiducie de common law combine les notions de droit personnel et de droit propriétal du fonds de la fiducie[11]. Il est dès lors possible de prétendre que seul le contexte dans lequel un problème de fiducie fait surface dictera laquelle de ces deux facettes de la relation entre la fiducie et le bénéficiaire prévaudra.

Waters entreprend une analyse détaillée de la jurisprudence au cours de laquelle il s’intéresse à la nature des droits du bénéficiaire. Il démontre que, à certains moments, la jurisprudence décide en faveur de l’existence d’un droit personnel du bénéficiaire tandis qu’à d’autres moments, elle conclut à l’existence d’un droit propriétal du bénéficiaire à l’égard des biens de la fiducie. Waters conclut que lorsque la Cour n’est pas chargée d’examiner le fonctionnement de la fiducie, mais plutôt la responsabilité du bénéficiaire pour le paiement de l’impôt, par exemple, il est plus approprié de procéder à une analyse du droit propriétal. Cette analyse, selon Waters, s’attardera aux faits propres à chaque cas en vue de déterminer si le bénéficiaire a un « intérêt suffisamment direct » dans le fonds de fiducie pour conclure que le bénéficiaire n’est pas uniquement titulaire d’un droit personnel[12]. Waters énumère certains critères à employer pour juger si le bénéficiaire détient un « intérêt suffisamment direct ». La fiducie a-t-elle été constituée? Un fiduciaire a-t-il été nommé? Le droit du bénéficiaire est-il acquis? Waters ne va pas cependant jusqu’à déterminer précisément ce qui fera qu’une personne aura un « intérêt suffisamment direct » dans la fiducie pour avoir la propriété effective des biens de la fiducie aux fins de l’impôt sur le revenu.

Oosterhoff et Gillese semblent être d’accord avec Waters. Ils adoptent une approche propriétale à l’égard des biens de la fiducie lorsqu’il est question de problèmes d’imposition des fiducies[13] et citent en exemple de l’application de cette approche la décision de la Cour de l’Échiquier de même que la décision subséquente de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Ministre du Revenu national c. Trans-Canada Investment Corp. Ltd.[14] Dans cette affaire, l’intimée, Trans-Canada Investment Corp. Ltd., avait acheté des actions ordinaires de sociétés canadiennes choisies et avait endossé les certificats d’actions afférents au profit du fiduciaire d’une fiducie d’investissement à participation unitaire. Le fiduciaire remettait alors à l’intimée des certificats de participation unitaire dans la fiducie. L’intimée vendait par la suite ces certificats au public. L’acte de fiducie prévoyait que le nombre d’actions de chacune des sociétés sous-jacentes auquel les porteurs d’unité avaient droit était établi au moment où les certificats de participation unitaire étaient achetés et demeurait inchangé. En outre, les détenteurs de certificats de participation unitaire pouvaient exiger la possession physique des certificats d’action des sociétés sous-jacentes. Enfin, le fiduciaire apportait un soin particulier à conserver les certificats d’actions des sociétés sous-jacentes auxquelles correspondait chacune des participations unitaires séparément des autres certificats d’actions en sa possession. Les dividendes reçus par le fiduciaire sur ces actions étaient immédiatement versés à un compte en fiducie séparé et toute distribution de ces dividendes était effectuée à partir de ce compte. L’intimée avait retenu un certain nombre de ces certificats pour son propre avantage. Lorsqu’elle a reçu une distribution de la fiducie correspondant aux dividendes reçus par les fiduciaires sur les actions qui faisaient partie des biens de la fiducie, l’intimée a considéré cette distribution comme étant un dividende intercorporatif libre d’impôt plutôt qu’une distribution de revenu de la fiducie. Le ministre du Revenu national a contesté la caractérisation de la distribution faite par l’intimée et a refusé la déduction. Le juge Cameron de la Cour de l’Échiquier a conclu que, considérant les faits de la cause (c’est-à-dire la structure de la fiducie et, plus particulièrement, les droits des bénéficiaires décrits ci-dessus) le porteur d’unités de la fiducie était une personne ayant la propriété effective des actions sous-jacentes à ses unités. Ainsi, la distribution de revenu pouvait être considérée comme un dividende[15]. La majorité des juges de la Cour suprême du Canada, dans une décision rendue à trois juges contre deux, a confirmé la décision du juge Cameron. En reconnaissant que, à certaines fins, le bénéficiaire d’une fiducie pouvait être considéré comme propriétaire des biens de la fiducie, la Cour de l’Échiquier et la Cour suprême du Canada reconnaissaient que l’expression propriété effective, même si elle fait l’objet de controverses, a sa place en droit canadien.

Oosterhoff et Gillese poursuivent en concluant que ceux qui se partageront les biens dans l’éventualité du défaut d’exercer, en totalité ou en partie, un pouvoir de nomination réservé peuvent être considérés comme des propriétaires en équité (c’est-à-dire des personnes ayant la propriété effective) des biens de la fiducie tandis que les personnes susceptibles d’être nommées en vertu de ce pouvoir de nomination ne peuvent être considérées comme tel tant et aussi longtemps que cette faculté de nomination n’a pas été exercée en leur faveur[16]. En d’autres mots, pour employer la terminologie de Waters, les bénéficiaires par défaut d’une fiducie ont un intérêt suffisamment direct dans la fiducie alors que les personnes pouvant faire l’objet de l’exercice d’un pouvoir de nomination n’acquièrent un tel intérêt qu’au moment de l’exercice en leur faveur de la discrétion de nommer. Rappelons que Waters, tout autant que Oosterhoff et Gillese, suggère que la notion de propriété effective (c’est-à-dire l’approche propriétale aux biens de la fiducie) constitue une approche souhaitable lorsqu’il est question de la responsabilité du bénéficiaire pour les impôts sur le revenu. Ainsi, il est possible de conclure, comme précédemment, que les bénéficiaires par défaut font partie des personnes ayant la propriété effective des biens de la fiducie à des fins fiscales.

Tous les juristes ne sont pas d’accord avec cette conclusion. Catherine Brown affirme qu’en l’absence d’une conclusion d’un tribunal ou d’une présomption statutaire spécifiques, il est inexact de dire que le bénéficiaire d’une fiducie a la propriété des biens de la fiducie. Elle voit le terme propriété effective simplement comme une description abrégée du droit d’un bénéficiaire d’opposer la fiducie au fiduciaire ou à des tiers, autres qu’un acheteur de bonne foi à titre onéreux sans la participation de la fiducie[17].

Finalement, l’ADRC adopte la position selon laquelle un pouvoir de nomination apparié à un don à des héritiers désignés en l’absence d’exercice du pouvoir permet de conclure que le constituant ne s’est pas réservé la totalité de la propriété effective du bien car ceux qui partageront les biens de la fiducie, dans l’éventualité du défaut, possèdent des droits conditionnels à titre de bénéficiaire de la fiducie[18].

Ainsi, la personne qui recevra des biens de la fiducie dans l’éventualité du défaut d’exercice d’un pouvoir de nomination peut être considérée comme possédant un droit de bénéficiaire à l’égard des biens de la fiducie[19]. La L.I.R. stipule que sont comprises parmi les bénéficiaires d'une fiducie les personnes ayant un droit de bénéficiaire sur celle-ci[20]. La question de savoir si le bénéficiaire d’une fiducie a la propriété effective des biens de la fiducie fait l’objet de nombreuses discussions; il a cependant été avancé que lorsque la question en litige ne concerne pas le fonctionnement d’une fiducie et qu’elle comporte un aspect financier, on peut valablement résoudre le problème en utilisant une approche fondée sur la notion de propriété effective des biens de la fiducie. Cette approche est toutefois soumise à une exigence : pour qu’un bénéficiaire ait la propriété effective d’un bien, une analyse des faits doit d’abord permettre de conclure que le bénéficiaire possède un intérêt suffisamment direct à l’égard des biens de la fiducie[21].

La L.I.R. doit en principe se juxtaposer au droit privé du territoire dans lequel elle s’applique[22]; il n’est cependant pas surprenant que le législateur ait tenté d’ajouter un peu de certitude à un domaine du droit qui semble autrement incertain. Il y parvient au moyen du paragraphe 248(25). Cette disposition n’élimine pas le doute et la controverse entourant la notion de propriété effective et la question de savoir s’il y a eu changement de propriété effective, mais elle apporte une méthode par laquelle déterminer les personnes qui possèdent un droit de bénéficiaire dans une fiducie donnée. Ce paragraphe affirme qu’une personne qui possède un droit de bénéficiaire dans une fiducie comprend une personne qui a « le droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - à titre de bénéficiaire d'une fiducie [...] » Cette disposition est compatible à la conclusion à laquelle parvenaient Oosterhoff et Gillese. Les bénéficiaires par défaut sont clairement visés par cette disposition. À ce titre, le paragraphe 248(25) élimine le premier obstacle de l’analyse, à savoir la détermination de l’identité des personnes possédant un droit de bénéficiaire dans la fiducie[23].

Le paragraphe 248(25) diffère du paragraphe 248(3), lequel reflète une tentative du législateur d’importer la notion de propriété effective au Québec, en ce que le premier crée une fiction juridique tandis que le second exprime la position du législateur sur la question de l’identité des personnes qui possèdent un droit de bénéficiaire dans une fiducie dans l’intention d’apporter une mesure de certitude à l’application des dispositions de la L.I.R. qui renvoient à la notion de droit de bénéficiaire.

2.1.1.1 Changement de propriété effective

La L.I.R. contient plusieurs dispositions traitant de l’avènement d’un changement de propriété effective. Il existe deux méthodes analytiques pour déterminer s’il y a eu changement de propriété effective d’un bien. Ces deux méthodes sont étudiées ci-après. Si, à l’issue de l’une ou l’autre de ces deux analyses, on constate un changement de propriété effective, on peut conclure de cette constatation qu’il y a effectivement eu un tel changement.

La première méthode d’analyse consiste à déterminer si des personnes qui n’avaient pas la propriété effective du bien avant la transaction jouissent, par suite de la transaction, de la propriété effective (la méthode dite du statut des personnes ayant la propriété effective). L’analyse du changement de propriété effective à partir de cette méthode nécessite la détermination de l’identité des personnes qui, avant la transaction, avaient la propriété effective du bien en question, de même que la détermination des personnes qui, par suite de la transaction, ont la propriété effective du bien en question. Si les personnes ayant la propriété effective avant et après la transaction ne sont pas les mêmes, on peut, aux fins de cette méthode, conclure qu’il y a eu changement de propriété effective.

La deuxième méthode permettant de déterminer s’il y a eu changement de propriété effective d’un bien consiste à comparer les droits et obligations du constituant eu égard audit bien avant et après la transaction (l’approche dite des droits du constituant). Cette méthode cherche à savoir si, en effectuant la transaction, le constituant a abdiqué certains de ses droits ou allégé ses obligations relativement à la propriété effective. Si tel était le cas, on peut dire qu’il y a eu changement de la propriété effective du bien. L’Agence des douanes et du revenu du Canada (ci-après l’« ADRC ») a fait certains commentaires concernant les droits et obligations qu’elle considère se rattacher à la propriété effective eu égard à la notion d’une résidence principale. Il s’agit du droit de posséder le bien, du droit de toucher le loyer (c’est-à-dire de recueillir les fruits du bien), du droit d’hypothéquer le bien et du droit de transférer le titre du bien par vente ou par testament. Les obligations qui découlent de la propriété effective d’une résidence principale sont l’obligation de réparer et l’obligation de payer les impôts fonciers. Il n’est pas nécessaire qu’une personne ait tous ces droits ou soit sujette à toutes ces obligations pour être considérée avoir la propriété effective du bien; un transfert de ces droits et obligations signalera toutefois un changement de propriété effective[24]. De même, dans le cadre d’une vente de biens, l’ADRC affirmait que « la possession, l'usage et les risques sont les attributs principaux de la propriété effective »[25].

Comme démontré ci-dessus, les bénéficiaires qui possèdent un intérêt suffisamment direct dans une fiducie sont considérés jouir d’une sorte de droit de propriété, désigné propriété effective, sur les biens de la fiducie[26]. Alors que les personnes susceptibles d’être nommées ne jouissent pas d’un tel droit, les bénéficiaires par défaut en jouissent[27]. À ce titre, ils seront considérés, de même que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même, avoir la propriété effective des biens de la fiducie[28]. Les bénéficiaires par défaut ne jouissaient pas de ce statut avant la création de la fiducie, seul le constituant jouissait de la propriété entière - propriété légale (legal ownership) tout autant que propriété effective (beneficial ownership) - des biens de la fiducie; en créant la fiducie, selon l’approche dite du statut de personne ayant la propriété effective, le constituant a apporté un changement dans la propriété effective à l’égard des biens de la fiducie.

Le constituant de la fiducie, dans l’exemple précédent, en nommant des bénéficiaires par défaut à l’acte de fiducie, a altéré son droit de disposer des biens assujettis. À ce titre, le constituant a abdiqué certains des droits dont il jouissait à l’égard des biens et, selon l’approche dite des droits du constituant, a, de la même façon, apporté un changement à la propriété effective de ces biens. On parviendrait au même résultat en l’absence de bénéficiaires par défaut dans un cas où le constituant se serait réservé un pouvoir spécifique de nomination au décès[29]. Dans un tel cas, la faculté du constituant de disposer des biens à qui il l’entend est restreinte; le constituant ne peut disposer des biens qu’aux personnes qui sont désignées au pouvoir spécifique de désignation. Par conséquent, on peut affirmer qu’un changement de propriété effective en découlerait. Lorsqu’aucun bénéficiaire par défaut n’est prévu et qu’un pouvoir général de nomination peut être exercé au décès, aucun changement de propriété effective n’a lieu, dans la mesure où le constituant n’a pas restreint la catégorie de personnes à qui les biens peuvent être transmis à son décès[30]. L’ADRC adopte également cette position[31].

Ce changement de propriété effective des biens de la fiducie est important pour déterminer les conséquences fiscales de la création d’une fiducie. Les paragraphes 73(1.02) et 107.4(1) empêchent tous deux les transferts qui donnent lieu à un changement de propriété effective de bénéficier d’un report d’impôt. Par conséquent, dans une province de common law, le constituant dans l’exemple sous étude serait considéré avoir disposé des biens au moment de la création de la fiducie et serait assujetti à toutes les conséquences fiscales découlant de cette disposition.

2.1.2 La propriété effective au Québec

Dans le cas où le constituant d’une fiducie créée en vertu des lois du Québec en est le seul bénéficiaire, il devient nécessaire, si on fait appel à l’approche dite du statut de personne ayant la propriété effective pour établir s’il y a eu changement de propriété effective, de déterminer en premier lieu si les biens devant être transférés à la fiducie sont la propriété effective, au sens que donne le droit privé à ce terme, du constituant et, en second lieu, s’il y a eu changement de propriété effective à l’égard des biens par suite du transfert.

Même s’il n’existe pas au Québec, à proprement parler, de notion de propriété effective, il n’est pas déraisonnable de considérer que le droit de propriété sur les biens en est l’équivalent. Il est cependant plus difficile de considérer que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même est titulaire de la propriété effective des biens immédiatement après le transfert à la fiducie. Les droits d’un bénéficiaire sur une fiducie en droit civil québécois sont prévus au Code civil du Québec (ci-après « C.c.Q. »). Ni le constituant, ni le fiduciaire, ni le bénéficiaire ne jouissent de droits réels à l’égard des biens de la fiducie[32]. Pendant la durée de la fiducie, le bénéficiaire a le droit d’exiger, suivant l’acte de fiducie, soit la prestation d’un avantage qui lui a été conféré, soit le paiement des fruits et revenus et du capital ou de l’un ou l’autre[33]. À ce titre, le droit du bénéficiaire ne se rattache pas aux biens de la fiducie comme tels, mais plutôt aux actions en justice que le bénéficiaire peut intenter. Un auteur de common law désigne la personne ayant la propriété effective des biens comme étant la personne qui détient le droit de jouissance des biens[34]. Le droit de jouissance est reconnu par le C.c.Q. comme étant un attribut du droit de propriété[35]. Le droit de propriété, quant à lui, est reconnu au C.c.Q. en tant que droit réel[36]. Considérant que le bénéficiaire d’une fiducie québécoise ne jouit d’aucun droit réel à l’égard des biens de la fiducie[37] et que le droit de jouissance est un démembrement du droit réel de propriété, on ne peut affirmer que le bénéficiaire d’une fiducie québécoise a un droit de jouissance à l’égard des biens de la fiducie. Par conséquent, le bénéficiaire de la fiducie québécoise ne correspond pas à cette description de personnes ayant la propriété effective.

Un changement de propriété effective aurait eu lieu, nonobstant l’alinéa 248(3)f), même si le seul bénéficiaire de la fiducie québécoise à laquelle les biens sont transférés en est son constituant - le constituant est une personne ayant la propriété effective des biens avant le transfert, mais non après. Cette assertion n’est possible que si on juge que les droits afférents à la pleine propriété en droit civil québécois équivalent à la propriété effective. Comme il a été mentionné ci-dessus, la notion de propriété effective n’existe pas en droit civil. De la sorte, il est impossible de répondre à la question de savoir si, d’un point de vue strictement civiliste, un transfert de biens à une fiducie dont le constituant est le seul bénéficiaire donne lieu à un changement de propriété effective, car il est impossible en droit civil de construire un raisonnement qui permette de conclure à ce sujet, dans un sens ou dans l’autre.

Le législateur a adopté l’alinéa 248(3)f) afin de compenser cette absence de cadre d’analyse et de donner un sens aux dispositions de la L.I.R. qui reposent sur un changement de propriété effective pour établir les conséquences fiscales d’une transaction donnée. Les sous-alinéas 248(3)f)(i) et 248(3)f)(ii)[38] prévoient de façon générale que les biens sur lesquels une personne a un droit de propriété ou un droit de preneur dans un bail emphytéotique sont réputés être la propriété effective de la personne à ce moment. Ainsi, avant la création de la fiducie, le constituant est considéré être titulaire de propriété effective à l’égard des biens de la fiducie. En outre, le sous-alinéa 248(3)f)(iii) stipule que les biens à l’égard desquels une personne a un droit de bénéficiaire dans une fiducie sont réputés être la propriété effective de la personne. On peut donc soutenir que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même est visé par cet alinéa. Ainsi, lorsque ce constituant est le seul bénéficiaire, aucun changement de propriété effective à l’égard des biens n’a lieu aux fins de l’impôt sur le revenu. Puisqu’en droit civil québécois, le bénéficiaire d’une fiducie ne jouit pas d’un droit réel à l’égard des biens de la fiducie, il serait difficile, en l’absence de la présomption créée par le sous-alinéa 248(3)f)(iii), de considérer le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même comme ayant la propriété effective, au sens que donne la common law à ce terme, des biens détenus en fiducie.

Bien qu’en apparence la présomption créée par le sous-alinéa 248(3)f)(iii) semble estomper certains problèmes inhérents à l’application de la L.I .R. au Québec, tout au moins de façon superficielle, nous verrons ultérieurement que ce n’est pas toujours le cas. En effet, en certaines circonstances, l’alinéa 248(3)f) entraîne des conséquences différentes de celles qui découleraient normalement de circonstances semblables dans les provinces de common law.

2.1.3 Propriété effective réputée au Québec

Au Québec, la façon de déterminer si une personne est considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie s’effectue dans le cadre de l’application du sous-alinéa 248(3)f)(iii). Cet alinéa prévoit que les biens à l’égard desquels une personne a un droit à titre de bénéficiaire d’une fiducie sont réputés être la propriété effective de cette personne. Le libellé plutôt imprécis de la loi ne permet cependant pas de procéder à cette détermination avec le moindrement de certitude. Ce libellé soulève plutôt deux questions fondamentales. Que signifie l’expression « avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie »? Quelles catégories de personnes jouissent de ce type de droit de sorte qu’elles sont réputées avoir la propriété effective des biens de la fiducie?

L’application possible du sous-alinéa 248(3)f)(iii) à une situation concrète donnée nécessite une analyse en deux étapes. La première étape consiste à établir la nature du droit du bénéficiaire. Cet exercice est relativement simple dans le cas d’une fiducie non-discrétionnaire ou lorsque les droits des bénéficiaires sont acquis, mais il est plus compliqué de caractériser les droits, le cas échéant, d’un bénéficiaire par défaut ou discrétionnaire. Une fois les droits d’un bénéficiaire caractérisés, la seconde étape de l’analyse consiste à déterminer si ces droits sont visés au sous-alinéa 248(3)f)(iii). En résumé, la première étape de l’analyse consiste à caractériser les droits d’un bénéficiaire en vertu des principes de droit civil et la seconde étape consiste à appliquer cette caractérisation dans le cadre de la L.I.R.

Prenons l’hypothèse énoncée précédemment. Dans cette hypothèse, le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même se réserve un pouvoir de nomination pouvant être exercé au décès et l’acte de fiducie prévoit que certaines personnes (les bénéficiaires par défaut) recevront les biens résiduels de la fiducie dans l’éventualité du défaut d’exercer ce pouvoir (ou de son exercice partiel).

2.1.3.1 Bénéficiaires par défaut

Les droits des bénéficiaires par défaut ne sont pas absolus, ils sont plutôt conditionnels car ils ne naîtront que par suite du défaut du constituant d’exercer, en totalité ou partiellement, son pouvoir de nomination. Il s’agit de déterminer si ces droits conditionnels sont ceux auxquels réfère le sous-alinéa 248(3)f)(iii).

L’expression « droit de bénéficiaire dans une fiducie » n’est pas employée souvent dans la L.I.R. Cette expression apparaît au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), à l’alinéa 107.4(1)e), au paragraphe 248(25) et au sous-alinéa 248(3)f)(iii). Par conséquent, il n’existe que très peu d’aide à l’interprétation de cette expression. La mention au sous-alinéa 248(3)f)(iii) d’un « droit » est si imprécise qu’elle peut se rapporter à tout type de droit, c’est-à-dire un droit immédiat ou futur, conditionnel ou non, soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, ou encore elle peut se rapporter seulement à des droits absolus et susceptibles d’exercice au moment où le sous-alinéa 248(3)f)(iii) est utilisé pour décider si le contribuable a la propriété effective des biens[39]. Selon l’auteur des présentes, lorsque l’expression « droit de bénéficiaire » n’est pas conjuguée au vocabulaire expansif utilisé ailleurs dans la L.I.R., comme par exemple au paragraphe 248(25), il serait inapproprié d’interpréter l’expression « droit de bénéficiaire » comme une référence à des droits futurs, conditionnels et discrétionnaires. La version française du paragraphe 248(25) semble toutefois entraîner une conclusion différente. Cette disposition est à l’effet qu’une personne ayant un droit contingent à titre de bénéficiaire, tel un bénéficiaire par défaut, est réputée avoir un « droit de bénéficiaire dans une fiducie ». Ainsi, selon la version française du paragraphe 248(25), toute personne dotée d’un droit à titre de bénéficiaire, qu’il soit immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, est réputée avoir un « droit de bénéficiaire » pour les fins de la L.I.R. La version française de l’alinéa 248(3)f) fait en sorte que les biens à l’égard desquels une personne a un « droit de bénéficiaire » sont réputés être la propriété effective de cette personne. Ainsi, au Québec, une personne ayant un droit contingent à titre de bénéficiaire par défaut pourrait être considérée comme une personne ayant un « droit de bénéficiaire » pour les fins de l’alinéa 248(3)f) et ainsi, serait réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie. Quant aux bénéficiaires contingents par défaut d’une fiducie de common law, ils sont, pour les fins de la common law et, par extension pour les fins d’impôt sur le revenu, généralement considérés avoir la propriété effective des biens de la fiducie.

Si on conclut que les bénéficiaires par défaut jouissent au Québec du type de droit qui est visé au sous-alinéa 248(3)f)(iii), il y aura clairement changement de propriété effective par suite de la création de la fiducie pour soi-même décrite ci-dessus. Tant le constituant que les bénéficiaires par défaut seraient réputés, en vertu de l’alinéa 248(3)f), avoir la propriété effective des biens, alors qu’avant le transfert à la fiducie, seul le constituant était réputé avoir la propriété effective des biens. Cette conclusion qu’il y a changement de propriété effective au Québec n’est cependant nullement inébranlable. Si au contraire on concluait que les bénéficiaires par défaut, de par la nature conditionnelle de leurs droits, ne jouissent pas d’un « droit de bénéficiaire dans une fiducie », ils ne seraient pas réputés avoir la propriété effective des biens de la fiducie, sauf si la version française domine. Si l’on interprète la version anglaise de l’alinéa 248(3)f) restrictivement, la présomption y créée s’appliquerait alors seulement au constituant et le transfert à la fiducie n’aurait pas eu pour effet de changer la propriété effective parce que nulle autre personne que le constituant ne serait considérée avoir un « droit e bénéficiaire » et, ainsi, nulle autre personne ne serait réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie. En outre, dans la mesure où le pouvoir de nomination que se réserve le constituant est de nature générale, la possibilité pour le constituant de choisir la personne à qui les biens seront transmis n’est pas altérée. En conséquence, si la version anglaise fait loi, les résultats sont contradictoires : la transaction qui, en common law, donne lieu à un changement de propriété effective ne donnerait pas lieu à un tel changement au Québec. Différentes conséquences peuvent donc être envisagées selon la version de la L.I.R. qui est utilisée.

Selon Krishna[40], sauf lorsque l’une des versions entraîne des conséquences incompatibles avec une région particulière du Canada, les règles générales d’interprétation veulent que l’on utilise préférablement la version de la L.I.R. qui, selon l’esprit de la loi, l’intention et le sens véritable du texte assume le mieux la réalisation de ses objets. En l’espèce, la version française du paragraphe 248(25) et de l’alinéa 248(3)f), lorsqu’appliquée au Québec à un bénéficiaire par défaut, fait en sorte que ledit bénéficiaire est réputé avoir la propriété effective des biens de la fiducie. Aux fins de la common law, un bénéficiaire par défaut sera également généralement considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Ainsi, il semble que la version anglaise et la version française soient compatibles. Toutefois, comme nous le verrons ultérieurement, l’application de la version française du paragraphe 248(25) pourrait, en certaines circonstances, entraîner des résultats contradictoires.

2.1.3.2 Personnes susceptibles d’être nommées/bénéficiaires discrétionnaires

La nature du droit d’un bénéficiaire discrétionnaire à l’égard des biens de la fiducie en common law et à des fins fiscales demeure incertaine. Les droits dont jouissent individuellement les bénéficiaires discrétionnaires ne sont pas les mêmes que ceux dont ils jouissent en tant que catégorie et cette différence embrouille les pistes lorsqu’il s’agit d’analyser la nature du droit individuel d’un bénéficiaire discrétionnaire à l’égard des biens de la fiducie. Par exemple, les bénéficiaires d’une fiducie discrétionnaire n’ont droit à aucune partie précise des biens de la fiducie tant que le fiduciaire n’exerce pas son pouvoir discrétionnaire à leur avantage. À cet égard, leur position est fort semblable à celle d’une personne faisant l’objet d’un pouvoir de nomination. Si tous les bénéficiaires d’une fiducie discrétionnaire sont des bénéficiaires sui juris, ils peuvent cependant se réunir pour mettre fin à la fiducie et obtenir les biens de la fiducie. Si un fiduciaire d’une fiducie discrétionnaire fait défaut d’exercer son pouvoir de discrétion, la catégorie entière de bénéficiaires se partagera les biens[41]. En common law et à des fins fiscales, un bénéficiaire discrétionnaire individuel n’aurait pas un intérêt suffisamment direct à l’égard des biens de la fiducie pour être considéré comme un personnes ayant la propriété effective de ces biens. Ainsi, selon l’approche dite du statut de personnes ayant la propriété effective, il ne semble pas y avoir de changement de propriété effective au moment de la création d’une fiducie dont tous les bénéficiaires sont discrétionnaires (et qui n’a pas de bénéficiaire par défaut).

L’approche dite des « droits de bénéficiaire » peut mener à une conclusion différente. Rappelons que cette approche consiste à déterminer si le constituant a suffisamment altéré ses droits pour occasionner un changement de propriété effective. La réponse à cette question dépend de l’étendue de la catégorie de bénéficiaires discrétionnaires créée par le constituant. Un examen du droit relatif à l’ampleur que peut avoir une catégorie de bénéficiaires discrétionnaires ne fait pas partie des objectifs de la présente étude. De façon générale, la catégorie de bénéficiaires discrétionnaires d’une fiducie discrétionnaire valide doit être structurée de façon à permettre d’affirmer avec certitude que tout individu donné fait partie ou non de cette catégorie, sous réserve que cette dernière ne peut être si large qu’elle ne forme plus une catégorie et que la fiducie ne soit plus fonctionnelle[42]. Ainsi, on peut se demander dans quelle mesure une catégorie de bénéficiaires discrétionnaires peut être « générale », pour emprunter le jargon utilisé pour la notion de pouvoirs, afin que la fiducie discrétionnaire demeure valide et que les droits du constituant ne soient pas suffisamment altérés pour donner lieu à un changement de propriété effective à des fins fiscales.

Au Québec, la distinction que fait la common law entre le pouvoir de nomination et la fiducie discrétionnaire n’existe pas. L’article 1282 C.c.Q. prévoit la possibilité de se réserver la faculté d’élire des bénéficiaires. L’expression « faculté d’élire » est utilisée, mais si l’article faisait référence à un véritable pouvoir de nomination, au sens que donne la common law à cette notion, il serait plus indiqué que le terme « personne nommée » soit employé pour désigner la personne qui, à l’article 1282 C.c.Q., est décrite comme un bénéficiaire. Il est avancé qu’en dépit des mots « faculté d’élire », l’article 1282 C.c.Q. fait en réalité état d’une fiducie discrétionnaire et non d’un pouvoir de nomination. Monsieur Guy Fortin semble adhérer à cette interprétation lorsqu’il mentionne que la réserve par le constituant d’une faculté d’élire crée une fiducie discrétionnaire[43]. Nous modifierons conséquemment notre exemple pour l’adapter au cadre québécois. Au lieu de personnes susceptibles d’être nommées, la fiducie aura des bénéficiaires discrétionnaires. Lorsqu’il analyse les droits des bénéficiaires en vertu d’une telle fiducie discrétionnaire, Fortin est d’avis que les droits des bénéficiaires discrétionnaires sont plus restreints que ceux des bénéficiaires non discrétionnaires[44]. Les bénéficiaires discrétionnaires ont seulement le droit d’exiger que le fiduciaire soit contraint à exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui est conféré par l’acte de fiducie alors que les bénéficiaires non discrétionnaires ont le droit d’exiger la fourniture d’un avantage, le paiement des fruits et revenus et le paiement du capital dans la mesure où cette fourniture ou ce paiement est prévu à l’acte de fiducie[45]. Les droits dont jouissent les bénéficiaires discrétionnaires sont-ils suffisamment importants pour être considérés comme un « droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » au sens donné à cette expression par le sous-alinéa 248(3)f)(iii)? Il n’est pas certain que les bénéficiaires discrétionnaires seraient réputés avoir la propriété effective des biens de la fiducie en vertu du sous-alinéa 248(3)f)(iii), car le sens de l’expression « droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » est lui-même incertain. Si l’expression « droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » comprenait un droit soumis à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par toute personne, que ce soit en vertu d’une interprétation libérale de cette expression ou que ce soit parce que la version française du paragraphe 248(25) s’applique[46], les bénéficiaires discrétionnaires seraient visés par l’expression, ils seraient réputés avoir la propriété effective des biens de la fiducie et un changement de propriété effective aurait lieu. Ce résultat diffère de celui auquel on parviendrait en common law et découle seulement de l’application de la présomption prévue au sous-alinéa 248(3)f)(iii). En effet, ce résultat est particulier, sinon ironique, en ce qu’une règle, à savoir celle stipulée à l’alinéa 248(3)f), introduite à la L.I .R. pour mettre sur un pied d’égalité un bénéficiaire d’une fiducie québécoise avec un bénéficiaire d’une fiducie de common law en ce qui concerne la propriété effectivedes biens de la fiducie, pourrait faire en sorte qu’un bénéficiaire d’une fiducie québécoise ait la propriété effective de biens de la fiducie alors que dans les mêmes circonstances, la common law ne considèrerait possiblement pas le bénéficiaire comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Si l’expression « droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » était cependant interprétée de façon restrictive, ou si la version française n’est pas considérée, les bénéficiaires discrétionnaires pourraient être exclus de la présomption du sous-alinéa 248(3)f)(iii), aucun changement de propriété effective n’aurait conséquemment lieu et les dispositions de la L.I.R. qui renvoient à la notion d’absence de changement de propriété effectiveseraient appliquées harmonieusement dans l’ensemble du Canada.

Le transfert de biens à une fiducie peut se faire par voie de roulement si, notamment, il n’a pas pour effet de changer la propriété effectiveet aucune personne autre que le cédant n’a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire dans la fiducie, conformément aux dispositions du paragraphe 104(1.1). Ayant analysé la question du changement de propriété effective, on doit maintenant étudier la question de savoir si les personnes susceptibles d’être nommées en vertu d’un pouvoir de nomination ou si les bénéficiaires discrétionnaires possèdent un quelconque droit conditionnel ou absolu à titre de bénéficiaire dans une fiducie, conformément aux dispositions du paragraphe 104(1.1).

En common law, les personnes susceptibles d’être nommées ne sont pas des bénéficiaires d’une fiducie, mais simplement des personnes susceptibles d’être nommées en vertu d’un pouvoir. À ce titre, il est inexact de dire qu’elles ont des droits conditionnels ou absolus à titre de bénéficiaire dans une fiducie.

Il n’est pas certain que la création d’une fiducie québécoise comportant des bénéficiaires discrétionnaires crée des droits absolus ou conditionnels pour une personne autre que le constituant. En réalité, ce problème se manifeste dans le cas d’un bénéficiaire discrétionnaire relativement à une fiducie de common law ou à une fiducie québécoise si on prend pour acquis qu’un droit conditionnel ne comprend pas un droit soumis à l’exercice d’une discrétion par toute personne. En d’autres mots, la question est de savoir si l’expression « droit conditionnel dans une fiducie » vise les droits des bénéficiaires discrétionnaires. La mention explicite contenue à l’alinéa 248(25)a) au « droit [...] conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne » et l’absence d’une telle mention au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) ou à l’alinéa 107.4(1)e) indiquent possiblement que le droit d’un bénéficiaire discrétionnaire ne doit pas être considéré comme un droit conditionnel aux fins de la L.I.R.

L’exemple précédent est intéressant en ce sens qu’un transfert, lorsqu’il est effectué en faveur d’une fiducie de common law, aurait pour effet de changer la propriété effectivealors que le même transfert effectué au profit d’une fiducie de droit civil pourrait ne pas avoir pour effet de changer la propriété effectivesi le sous-alinéa 248(3)f)(iii) ne fait pas en sorte que les bénéficiaires discrétionnaires soient réputés être des personnes ayant la propriété effectivesdes biens de la fiducie. Le transfert à une fiducie québécoise pourrait cependant ne pas être admissible au report d’impôt prévu aux paragraphes 73(1) et 107.4(1) à cause de l’exigence qu’aucune personne autre que le cédant n’ait de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire dans la fiducie, conformément aux dispositions du paragraphe 104(1.1). C’est-à-dire que le report d’impôt pourrait être possible relativement à un transfert à une fiducie québécoise ou pourrait être refusé. S’il était refusé, le fondement de ce refus pourrait ne pas être le même qu’en common law. Certaines questions et anomalies peuvent également surgir dans d’autres situations, lors de l’application de dispositions particulières de la L.I.R. concernant des biens détenus en fiducie au Québec.

2.1.3.3 Droits conditionnels ou absolus en vertu de l’acte de fiducie

Le sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et l’alinéa 107.4(1)e) prévoient que des biens ne peuvent être transférés à une fiducie avec report d’impôt que si aucune personne n'a, immédiatement après la disposition, de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (à l’exception de certains droits spécifiés au paragraphe 104(1.1)). Ces dispositions pourraient empêcher le report d’impôt au Québec, de sorte que les conséquences fiscales du transfert seraient uniformes en common law et en droit civil. Ce résultat n’est cependant d’aucune façon assuré. À la base de cette incertitude se trouvent les questions fondamentales soulevées précédemment dans le cadre de l’examen de la notion de propriété effective. Que signifie un « droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire »? Les bénéficiaires par défaut en jouissent-ils? Le libellé du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et du paragraphe 107.4(1)(e) se veut-il sciemment plus restrictif que celui du paragraphe 248(25) ou résulte-t-il simplement du fait que sa rédaction a été confiée à des moments différents à des individus différents, ayant des styles de rédaction différents[47]?

Une des affirmations de l’ADRC à ce sujet laisse croire que les bénéficiaires par défaut, à des fins fiscales du moins, ont un droit de bénéficiaire conditionnel dans la fiducie[48]. À ce titre, ils détiendraient les droits conditionnels qui sont visés au sous alinéa 73(1.02)b)(ii) et à l’alinéa 107.4(1)e) et le report d’impôt serait refusé. Il convient cependant de bien soupeser cette affirmation de l’ADRC avant de s’y appuyer totalement pour résoudre le problème. En particulier, cette affirmation apparaît dans une lettre que l’ADRC adressait à un contribuable et ne s’applique pas expressément en droit civil québécois.

2.2 Propriété effective de biens détenus directement

La section 2.1 a examiné la notion de propriété effective eu égard aux droits d’un bénéficiaire d’une fiducie. La notion de propriété effective est également utilisée dans la L.I.R. dans une autre situation, cette fois en relation avec la personne qui a droit aux avantages résultant d’un bien et au bien lui même. À cette fin, l’examen nécessite l’identification du « vrai » propriétaire du bien en question. Par exemple, le paragraphe 85.1(2) prévoit qu’un échange d’actions ne pourra faire l’objet d’un report d’impôt aux fins du paragraphe 85.1(1) L.I.R. dans la mesure où, immédiatement après l’échange, le vendeur, seul ou avec des personnes avec qui il a un lien de dépendance, avait la propriété effective de plus de 50 % de la juste valeur marchande de toutes les actions du capital-action de l’acheteur. Le paragraphe 19(5) établit que journal ne sera pas « journal canadien » notamment lorsque le droit d’éditer et de publier des numéros du journal est détenu par une société dont moins de 75 % en vote et en valeur est la propriété effective de citoyen canadien. Le paragraphe 79(2) est à l’effet qu’une personne acquiert par délaissement un bien d’une autre personne lorsqu’elle acquiert ou acquiert de nouveau de l’autre personne la propriété effective du bien.

Lorsque l’arrangement est tel que la personne bénéficiant des avantages du bien ne détient pas le titre légal, l’examen vise alors à identifier qui a la propriété effective du bien. Cet exercice est parfois aisé. Par exemple, les actions d’une société détenues au nom du courtier (street name) seraient considérées être la propriété effective du véritable propriétaire, c’est-à-dire de la personne qui retire des avantages du bien et qui bénéficie du bien lui-même, tel le droit de recevoir des dividendes sur les actions, le droit de recevoir le produit de disposition découlant de la vente de ces actions et le droit d’exercer les droits de vote rattachés aux actions. Dans ce cas, le porteur du titre détient les actions à titre d’agent, mandataire, fiduciaire ou autre représentant légal ne pouvant jouir des avantages du bien, et donc, n’a pas la propriété effective des actions. Toutefois, lorsqu’une personne détient un bien autrement qu’à titre d’agent, de mandataire, de fiduciaire ou autre représentant légal, il faut alors s’assurer que cette personne ne constitue pas un conduit lorsque vient le temps de déterminer qui a la propriété effective du bien.

Dans le contexte des traités fiscaux, dont il sera question ultérieurement, des décisions de cours étrangères suggèrent que la notion de « bénéficiaire effectif » consiste en une règle anti-évitement (anti-treaty shopping measure) et, à cet effet, ignore ce qui est considéré comme un conduit ou une entité intermédiaire dans la mesure où ces entités ne peuvent contrôler (dominion and control) le paiement en question. Cette approche quant à la signification de propriété effective n’est pas inconsistante avec la façon dont la jurisprudence canadienne a identifié les personnes ayant la propriété effective de biens dans le contexte des droits successoraux. La Cour suprême du Canada a examiné la signification de l’expression « droit à titre de bénéficiaire » dans le contexte de la Nova Scotia Succession Duty Act[49] dans l’affaire Jodrey Estate c. Ministre des Finances (N.É.)[50]. Dans cette affaire, le testateur avait légué ses biens à la filiale d’une compagnie de gestion dont la totalité des actions était détenue par ses enfants. La question était donc de déterminer si la compagnie de gestion pouvait être considérée comme ayant un « droit à titre de bénéficiaire » eu égard aux biens légués par le testateur à la filiale, auquel cas les enfants, à titre d’actionnaires de la compagnie de gestion, devaient payer des droits successoraux en vertu du paragraphe 2(5) N.S.S.D.A.

À l’époque pertinente, le paragraphe 2(5) N.S.S.D.A. se lisait ainsi :

« Lorsqu’une compagnie qui n’a pas son siège social dans la province, sauf une compagnie sans capital-actions, acquiert un bien par testament ou un droit à titre bénéficiaire sur un bien au décès du défunt,

a)La compagnie n’est pas réputée héritière du bien sauf dans la mesure où la valeur des actions détenues par les actionnaires de la compagnie n’augmente pas du fait que la compagnie acquiert le bien ou le droit à titre bénéficiaire; et

b)Chaque actionnaire de la compagnie est réputé héritier du bien du défunt en proportion de l’augmentation de la valeur des actions de la compagnie qu’il détient, du fait de l’acquisition par cette dernière du bien ou du droit à titre bénéficiaire. » (notre soulignement)

Aux fins de cette disposition, lorsqu’une société qui ne résidait pas en Nouvelle-Écosse acquérait un bien par testament ou acquérait un droit à titre de bénéficiaire sur un bien au décès du défunt, chacun de ses actionnaires était réputé héritier, en proportion de l’augmentation de valeur de ses actions suite à l’acquisition des biens légués.

Dans une décision à quatre juges contre trois, la Cour suprême du Canada a conclu que les enfants étaient sujets à la N.S.S.D.A., au motif que la société de gestion avait un droit à titre de bénéficiaire sur les biens légués à la filiale. La majorité de la cour était d’opinion que les mots « droit à titre de bénéficiaire », tels qu’utilisés dans la N.S.S.D.A., ne devaient pas être interprétés à la lumière du sens qui a été donné à ces mots par les cours d’equity en matière de fiducie. Puisque la compagnie de gestion avait le contrôle total et absolu de la filiale et qu’elle pouvait juridiquement la forcer à lui remettre la partie de la succession qui lui avait été léguée, la compagnie de gestion avait un droit à titre de bénéficiaire sur les biens légués à la filiale.

À première vue, il semble possible de conclure que la cour a soulevé le voile corporatif pour déterminer que la compagnie de gestion avait un droit de bénéficiaire à l’égard des biens détenus par la filiale. Toutefois, le juge Martlan, au nom de la majorité, a indiqué que ce n’était pas le cas parce que la N.S.S.D.A. prévoyait la possibilité que les biens d’un testateur soient légués à une personne pour le bénéfice d’une autre :

« Je ne crois pas qu’il soit vraiment nécessaire de « lever le voile de la compagnie » pour appuyer les décisions d’instance inférieure. Le paragraphe 2(5) entre en jeu non seulement lorsqu’une compagnie « acquiert » un bien du défunt, mais aussi lorsqu’elle acquiert un « droit à titre bénéficiaire ». Cette expression, qui suit le terme « acquiert », implique clairement que le bien a été transmis à une autre personne au profit de la compagnie. Elle engloberait sans aucun doute le cas où un bien est légué à un fiduciaire au profit de la compagnie. On ne peut nier que dans ce cas la compagnie acquerrait un « droit à titre bénéficiaire ». La Loi ne restreint cependant pas le champ d’application de cette disposition à ce seul cas. À mon avis, la compagnie a tout autant un « droit à titre bénéficiaire » lorsque le bien est détenu par sa filiale à part entière que lorsqu’il est détenu en fiducie pour elle. Son droit est d’ailleurs plus direct en ce sens qu’elle n’a pas à demander à un tiers de remplir son devoir de fiduciaire. Elle n’a qu’à exercer ses droits à titre de seul actionnaire de sa filiale. Rien dans le contexte du par. 2(5) ne justifie que l’on donne un sens restreint à l’expression « droit à titre bénéficiaire » qu’il faut interpréter selon la langue courante. Je ne peux conclure qu’elle a acquis un sens technique auquel il faudrait la restreindre dans cette loi.

À mon avis, dans l’examen de l’application du par. 2(5) aux faits inhabituels de ce pourvoi, cette Cour ne doit pas se considérer comme strictement liée, dans l’interprétation de l’expression « droit à titre bénéficiaire », par les règles d’equity qu’ont élaborées les cours de chancery en matière de fiducie. C’est l’attitude qu’a adoptée cette Cour dans l’arrêt Ministre du Revenu de la Province de l’Ontario c. McCreath et autres, [1977] IRCS-2. » (notre soulignement)

Il semble bien que la Cour ait ignoré la filiale afin de respecter l’objet et l’esprit de la N.S.S.DA. et parce que les transactions avaient été planifiées par le défunt afin d’éviter la N.S.S.D.A. :

« L’intention du testateur était de toute évidence de diviser le résidu de sa succession entre ses petits-enfants. Le codicille et la structure des compagnies par laquelle la compagnie mère détient toutes les sanctions de la filiale, on t eu le même résultat, mais en faisant passer le résidu entre les mains de deux compagnies avant qu’il n’atteigne les bénéficiaires voulus.

[…]

Il s’agit là d’un cas typique où la Cour doit examiner la véritable situation et conclure que la filiale était à la merci de la compagnie mère et devait lui obéir au doigt et à l’œil. La filiale n’était qu’une courroie de transmission entre la compagnie mère et la succession.

Dans les circonstances, je suis d’avis que la compagnie mère avait droit à titre bénéficiaire au résidu de la succession au sens du par. 2(5). Bien qu’elle ne soit pas désignée comme bénéficiaire par le testament, la structure mise en place par le défunt lui a conféré le contrôle total de la bénéficiaire désignée, la filiale, et lui a permis de la forcer en droit à lui remettre le résidu de la succession. »

Il est intéressant de noter que le juge Dickson, en dissidence, était d’avis que la signification de l’expression « droit à titre de bénéficiaire » était intimement liée à celle de « bénéficiaire » et que cette expression constituait un terme technique. Si cette expression n’avait jamais été analysée par les tribunaux en matière de fiducie, le juge Dickson aurait pu vouloir donner à l’expression « droit au titre de bénéficiaire » une connotation plus large. Toutefois, eu égard à la jurisprudence uniforme à l’effet contraire, il a conclu qu’il était impossible d’accepter une telle prétention :

« En somme, le sens juridique de l’expression « droit à titre bénéficiaire » est fermement appuyé par la jurisprudence existante. Quelque négative que soit l’opinion que l’on puisse avoir de la conduite du testateur en l’espèce, je ne pense pas qu’il soit loisible à la Cour de rejeter le droit des fiducies et de donner à l’expression « droit à titre bénéficiaire » un sens large et non technique fondé sur (i) l’intention présumée du législateur de viser les opérations de cette nature ou (ii) l’argument voulant qu’une personne ait un droit à titre bénéficiaire sur un bien si, à un moment donné dans le futur, elle peut exercer des pouvoirs (ne découlant pas du testament) lui permettant d’acquérir en définitive un droit au bien. En l’espèce, on ne demande pas à la Cour d’introduire dans la Loi des mots propres à dissiper une ambiguïté, mais bien d’introduire un nouvel article pour régler une situation qu’elle n’a pas visée. Y accéder reviendrait à changer les règles une fois la partie terminée. » (notre soulignement)

Considérant la jurisprudence relative aux traités fiscaux ayant interprété la notion de propriété effective, laquelle fait l’objet d’un exposé ci-dessous, et le sens de l’expression « droit à titre bénéficiaire » dégagé par la jurisprudence traitant des droits de succession, la question qui se pose est celle de savoir s’il existe un fondement pour adopter une telle approche lorsque vient le temps d’analyser la notion de propriété effective aux fins de la L.I.R. hors du contexte des fiducies. L’auteur est d’avis qu’une telle approche serait incorrecte. La structure de la L.I.R. fait en sorte qu’en l’absence d’une règle de présomption spécifique, des biens détenus par une société ou une fiducie sont considérés appartenir à cette société ou cette fiducie, sauf si cette société ou cette fiducie agit à titre de mandataire ou propriétaire apparent ou si la fiducie est une simple fiducie (bare trust). En outre, à défaut d’imposture ou de fraude, les tribunaux se sont généralement montrés hésitants à soulever le voile corporatif en matière fiscale. On trouve dans la L.I.R. des justifications au sens restreint donné à la notion de propriété effective hors du contexte des fiducies. Par exemple, l’alinéa e) de la définition de « journal canadien » au paragraphe 19(5) prévoit qu’aux fins de déterminer si des citoyens canadiens détiennent au moins les ¾ des actions d’une société, en terme de droit de vote et de juste valeur marchande, lorsque les actions de cette société appartiennent à un moment donné à une autre société, chaque actionnaire de cette société est réputé avoir un nombre déterminé d’actions de la société, attribué au prorata en fonction de leur juste valeur marchande ou prorata. L’emploi d’une telle règle de présomption démontre que, sauf en cas d’imposture ou de fraude, la structure de la L.I.R. fait en sorte qu’il sera tenu compte des entités intermédiaires en matière de propriété effective, nonobstant que ces entités soient soumises au contrôle et à la volonté d’une autre personne[51].

2.3 Questions découlant de la notion de propriété effective et de changement de la propriété effective

L’exposé qui suit ne se veut pas une étude exhaustive de toutes les difficultés qui peuvent découler de l’application au Québec des dispositions de la L.I.R. dans lesquelles on utilise la notion de propriété effective. Cette analyse vise plutôt à souligner des questions qui peuvent faire surface lorsque certaines dispositions de la L.I.R. s’appliquent à des transactions ayant un lien suffisamment étroit avec le Québec.

La L.I.R. renvoie souvent à la notion de propriété effective et à la locution « n’a pas pour effet de changer la propriété effective ». Ces expressions sont utilisées dans le cadre des frais de publicité[52], des délaissements[53], de la fiducie en faveur de soi-même[54], des échanges d’actions[55], des dispositions admissibles[56] et de la définition du terme « disposition »[57]. Des notions qui s’y rattachent, comme celles de « propriété »[58] et « appartient à »[59], sont également employées dans la L.I.R.

2.3.1 Fiducies

La fiducie reçoit un traitement différent en droit civil et en common law. Il existe en common law un cadre d’analyse qui justifie que les bénéficiaires de certaines fiducies soient considérés être des personnes ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Certes, l’application de ce cadre d’analyse est litigieuse. En droit civil, la fiducie constitue un patrimoine distinct et un bénéficiaire n’a pas de droits à l’égard des actifs de la fiducie. Les seuls droits conférés aux bénéficiaires sont des droits personnels à l’encontre des fiduciaires[60].

Une présomption est requise pour que les bénéficiaires d’une fiducie de droit civil soient considérés avoir la propriété effective des actifs de la fiducie. L’alinéa 248(3)f) a été adopté pour cette raison[61]. Rappelons que cet alinéa fait en sorte que les biens sur lesquels une personne a un droit de propriété, un droit de preneur dans un bail emphytéotique ou un droit de bénéficiaire dans une fiducie sont réputés être la propriété effective de la personne. La raison d’être de la dernière catégorie de personnes semble être de permettre, par l’interaction des alinéas 248(3)a), b), c), d) et e), qu’une personne qui n’a pas l’ensemble du droit de propriété en droit civil soit considérée comme détenant la propriété effective des biens aux fins de la L.I.R. Par exemple, l’alinéa 248(3)a) prévoit qu’un usufruit est réputé être une fiducie et, en vertu de l’alinéa 248(3)e), l’usufruitier de même que le nu-propriétaire sont réputés avoir un droit de bénéficiaire sur cette fiducie. Bien que la L.I.R. ait en apparence l’intention de considérer l’usufruitier et le nu-propriétaire comme ayant la propriété effective des biens assujettis à la fiducie présumée, l’alinéa 248(3)e) n’a pas, en soi, cet effet. Plus particulièrement, ce n’est pas parce que l’usufruitier, par exemple, est réputé avoir un droit de bénéficiaire dans la fiducie que l’usufruitier a la propriété effective des biens réputés détenus en fiducie.

Les discussions antérieures concernant la notion de propriété effective en common law, combiné au droit fiscal canadien, démontre qu’un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien crée un statut de bénéficiaire et que le statut de bénéficiaire peut donner lieu à un droit de propriété effective, au sens que donne à ce terme la législation canadienne en matière d’impôt sur le revenu. Ces maillons qui relient les notions entre elles n’existent pas et n’ont aucun fondement en droit civil. Dans cette mesure, l’alinéa 248(3)f) est nécessaire pour faire en sorte que les biens détenus par la fiducie présumée soient réputés être la propriété effective du bénéficiaire. Même si on pouvait soutenir que le statut de bénéficiaire découle du droit de bénéficiaire, comme la notion de propriété effective n’existe pas au Québec, il ne s’ensuit pas que le statut de bénéficiaire au Québec donne lieu à la propriété effective[62]. Le sous-alinéa 248(3)f)(iii) devient alors nécessaire. L’usufruitier, réputé avoir un droit de bénéficiaire dans la fiducie, peut-il cependant être considéré comme ayant « un droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » et par conséquent, en vertu du sous-alinéa 248(3)f)(iii), être réputé avoir la propriété effective des biens sujets à l’usufruit? En d’autres mots, le terme « fiducie » utilisé au sous-alinéa 248(3)f)(iii) peut-il viser une institution réputée être une fiducie par l’application des alinéas 248(3) a), b), c) ou d)? Le cas échéant, l’usufruitier réputé en vertu de l’alinéa 248(3)e) avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie peut-il être considéré avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie? La réponse à ces questions nous semble positive. Premièrement, la fiducie dont il est question au sous-alinéa 248(3)f)(iii) comprend les fiducies présumées des alinéas 248(3)a) à d). Deuxièmement, l’usufruitier et le nu-propriétaire, qui sont tous deux réputés avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie en vertu de l’alinéa 248(3)e) peuvent être considérés comme des « bénéficiaires »[63]. Par conséquent, dans la mesure où l’usufruitier peut être considéré comme un bénéficiaire dans une fiducie, il devrait être réputé avoir la propriété effective des biens assujettis à l’usufruit par l’application du sous-alinéa 248(3)f)(iii). Bien que la version anglaise de la L.I.R. suggère qu’il peut y avoir un problème technique à appliquer ce résultat[64], cette interprétation est supportée par la version française des alinéas 248(3)e) et f), lesquels démontrent clairement qu’une personne réputée par le paragraphe 248(3)e) avoir un droit de bénéficiaire doit également être réputée, en vertu de l’alinéa f) avoir la propriété effective des biens de la fiducie. La version française de l’alinéa 248(3)e) prévoit qu’une personne ayant un droit, immédiat ou future et conditionnel ou non, à l’égard d’une fiducie présumée est réputée avoir un « droit de bénéficiaire sur la fiducie […] » (la version anglaise réfère à beneficially interested). La version française de l’alinéa 248(3)f) prévoit pour sa part que toute personne ayant un « droit de bénéficiaire dans une fiducie » est réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie (la version anglaise répute toute personne ayant un « right as a beneficiary » - et non une personne « beneficially interested » - d’avoir la propriété effective des biens de la fiducie. Cette interprétation semble également correspondre à l’intention législative, comme il ressort des notes techniques de mai 1991 accompagnant le paragraphe 248(3), lesquelles laissent croire que l’alinéa 248(3)f) n’avait pas pour objectif de modifier le sens de la version antérieure du paragraphe 248(3) qui stipulait que l'expression « droit de jouissance » à l'égard d'un bien incluait le droit de la personne qui a ou avait le droit détenu par un usufruitier.

Une question accessoire à la notion de propriété effective au Québec est celle de l’application de la notion de « changement de propriété effective ». En dépit de l’existence d’une présomption quant à la notion de propriété effective en soi, il n’existe pas d’équivalent de la notion de « changement de propriété effective » et le Parlement n’a pas tenté de définir, à l’égard du Québec, les situations qui donnent ou ne donnent pas lieu à un changement de propriété effective. Il est possible d’identifier les situations, au Québec, dans lesquelles une personne a un droit de bénéficiaire dans une fiducie ou est considérée comme un ayant la propriété effective de biens, mais il n’existe aucune directive pour déterminer si un changement de propriété effective a eu lieu. La notion est particulièrement pertinente dans le cadre de transferts entre fiducies, prévu par la définition du terme « disposition » au paragraphe 248(1), définition qui est dorénavant liée à la notion de changement de propriété effective et de roulements impliquant des fiducies, comme la fiducie pour soi prévue à l’article 73 et la disposition admissible prévue à l’article 107.4.

2.3.2 Sens de « contrôlée » au paragraphe 186(2)

Le terme « rattaché » est défini au paragraphe 186(4) pour les fins de l’application de la partie IV. L’alinéa 186(4)a) prévoit qu’une société payante (d’un dividende) est rattachée à une société donnée si la société payante est contrôlée par la société donnée. L’alinéa 186(4)b) prévoit d’autres situations dans lesquelles une société peut être rattachée à une autre, mais elles ne sont pas visées par notre exemple. Le terme « contrôlée », aux fins de l’application de la partie IV, est défini au paragraphe 186(2) comme suit :

« Pour l'application de la présente partie, sauf pour ce qui est de déterminer si une société est une société assujettie, une société est contrôlée par une autre société si plus de 50 % des actions émises de son capital-actions (comportant plein droit de vote en toutes circonstances) appartiennent à l'autre société, à des personnes avec lesquelles cette autre société a un lien de dépendance ou à la fois à l'autre société et à des personnes avec lesquelles l'autre société a un lien de dépendance. » (notre soulignement)

La façon divergente dont la common law et le droit civil traitent de la relation entre les fiduciaires et les bénéficiaires, d’une part, et les biens de la fiducie, d’autre part, fait naître des incohérences de résultats lorsqu’une fiducie est impliquée.

Prenons pour exemple une transaction papillon impliquant les frères A, B, C, et D. A et B détiennent chacun 10 actions ordinaires de Opco. Il n’y a pas d’autres actions ordinaires d’Opco en circulation. Une fiducie testamentaire (ci-après la « fiducie ») créée par le testament de leur père décédé détient 5 000 actions privilégiées. C et D sont les bénéficiaires du revenu et du capital de la fiducie et le fiduciaire n’a pas de lien de dépendance avec les frères.

A et B souhaitent procéder à une réorganisation papillon de scission. Ils transfèrent donc leurs actions ordinaires à des sociétés de portefeuille, Aco et Bco, respectivement. Dans le cadre de la transaction papillon, Opco achètera pour annulation ses actions ordinaires de Aco et Bco. Cette acquisition se fera sous la forme d’un rachat d’actions et entraînera un dividende présumé. À moins qu’Opco soit rattachée à Aco et Bco, ces dividendes présumés seront assujettis à l’impôt de la partie IV.

Compte tenu du nombre d’actions votantes détenues par la fiducie, Opco n’est pas contrôlée par Aco et Bco. La question se pose néanmoins de savoir ce que signifient les mots « appartiennent à » soulignés ci-dessus. Les actions privilégiées votantes détenues par la fiducie peuvent-elles ainsi « appartenir à » la fiducie?

Si la fiducie était une fiducie de common law, en faisant abstraction de tout débat, le fiduciaire serait considéré avoir la propriété légale (legal ownership) et le bénéficiaire, la propriété effective. Si les actions détenues par la fiducie étaient considérées être la propriété effective des bénéficiaires, Aco et Bco seraient toutes deux rattachées à Opco, car C et D ont un lien de dépendance avec A et B.

Si l’on considère que les actions appartiennent au fiduciaire, ce dernier, en vertu de l’alinéa 251(1)b) (en assumant que l’expression « fiducie personnelle » utilisée à cet alinéa s’entend également du fiduciaire qui est propriétaire ou contrôle les biens de la fiducie) serait réputé avoir un lien de dépendance avec A et B, de par la relation de A et B avec les bénéficiaires, à savoir C et D. Par conséquent, Aco et Bco seraient chacune rattachées à Opco. Encore faut-il que le terme « fiducie personnelle » utilisé à cet alinéa s’entende également du fiduciaire qui est propriétaire ou contrôle les biens de la fiducie.

Si l’on ne considère pas que les actions détenues par la fiducie « appartiennent aux » fiduciaires ou aux bénéficiaires, mais plutôt à la fiducie elle-même, la fiducie serait alors une personne ayant un lien de dépendance avec l’une ou l’autre de Aco ou Bco pour les raisons énoncées au paragraphe précédent. Il en résulte que Aco et Bco seraient chacune rattachées à Opco. Dans chacune de ces hypothèses, les actions privilégiées votantes détenues par la fiducie seraient cumulées aux actions détenues par Aco et Bco, de sorte qu’Opco deviendrait rattachée à Aco et Bco aux fins de la partie IV.

Si la fiducie était régie par le droit civil québécois, il serait plus difficile de déterminer à qui les biens appartiennent, dans la mesure où le patrimoine de la fiducie est sans propriétaire[65].

Il ne fait aucun doute en droit civil québécois que les biens de la fiducie n’appartiennent ni au fiduciaire, ni aux bénéficiaires puisqu’aucun d’entre eux n’a de droits réels à l’égard des biens de la fiducie[66]. Le patrimoine de la fiducie est autonome et distinct de celui des fiduciaires et des bénéficiaires et les biens de la fiducie sont conséquemment sans propriétaire. Il pourrait donc s’avérer impossible d’attribuer la propriété des actions privilégiées à la fiducie. La fiducie est une personne ayant un lien de dépendance par l’application combinée du paragraphe 104(1) et de l’alinéa 251(1)b). On ne peut considérer le fiduciaire d’une fiducie de droit civil comme étant propriétaire des biens de la fiducie, mais le fiduciaire peut être valablement considéré comme ayant le contrôle des biens de la fiducie. Le paragraphe 104(1) prévoit que, sauf indication contraire du contexte, la mention d’une fiducie vaut mention, entre autres, de la personne qui a le contrôle des biens de la fiducie. En vertu de l’alinéa 251(1)b), le fiduciaire est réputé avoir un lien de dépendance avec les bénéficiaires, en l’occurrence C et D, et, par extension, avoir un lien de dépendance avec Aco et Bco dans la mesure où ces sociétés ont un lien de dépendance avec C et D. Bien qu’il soit possible, par l’application conjointe du paragraphe 104(1) et de l’alinéa 251(1)b), de créer une relation par laquelle le fiduciaire, les bénéficiaires, Aco ainsi que Bco auront un lien de dépendance, la question demeure cependant de savoir si les actions « appartiennent à » la fiducie (ou au fiduciaire) aux fins du paragraphe 186(2). Du point de vue de droit civil, il est évident que le fiduciaire n’a pas la propriété des biens. Tel que mentionné ci-dessus, le bénéficiaire d’une fiducie régie par les lois du Québec est réputé, en vertu de l’alinéa 248(3)f), avoir la propriété effective des biens de la fiducie. La question se pose alors en termes de savoir si on peut affirmer que les biens qui sont réputés être la propriété effective du bénéficiaire « appartiennent au » bénéficiaire aux fins du paragraphe 186(2).

Si on ne peut considérer que les biens qui sont réputés faire l’objet de la propriété effective en vertu de l’alinéa 248(3)f) appartiennent aux bénéficiaires aux fins du paragraphe 186(2), compte tenu par ailleurs que le fiduciaire n’a pas droits réels à l’égard des biens de la fiducie, la seule « personne » à qui les actions peuvent appartenir est le patrimoine de la fiducie. Comme nous l’avons déjà mentionné, ni le fiduciaire ni les bénéficiaires n’exercent de droit réel à l’encontre des biens détenus par la fiducie. Le patrimoine de la fiducie est sans propriétaire et conséquemment, on ne peut affirmer, techniquement, que les actions appartiennent à la fiducie. Ce résultat ne peut de toute évidence avoir été souhaité. L’expression « appartient à » se retrouvait au paragraphe 186(2) et ailleurs dans la L.I.R. bien avant la création du patrimoine par appropriation du nouveau C.c.Q. Dans le cadre de l’exemple qui nous occupe, il serait clairement approprié de considérer que les actions privilégiées appartiennent à une fiducie de droit civil québécois. La réponse à la question de savoir si les biens appartiennent au patrimoine de la fiducie, dictée par une interprétation restrictive du droit privé québécois, serait que les actions n’appartiennent pas à la fiducie et que, conséquemment, Aco et Bco ne sont pas rattachées à Opco.

Un tribunal appelé à se pencher sur la question de savoir si des biens « appartiennent à » une fiducie de droit civil québécoise n’appliquerait probablement pas de façon restrictive les principes de droit civil concernant la propriété. Nous croyons qu’un tribunal adopterait une approche libérale dans l’interprétation des mots « appartiennent à » en vue d’atteindre un résultat qui soit cohérent ou en harmonie avec le résultat qu’on obtiendrait dans une province de common law, à savoir dans notre exemple que Aco et Bco soient rattachées à Opco. Cette approche d’harmonisation de la common law et du droit civil pour l’interprétation des mots de la L.I.R. qui sont susceptibles d’avoir des sens différents selon la province dans laquelle la disposition est appliquée a été adoptée dans l’affaire Construction Bérou, déjà mentionnée. L’issue de l’arrêt Construction Bérou n’est pas nécessairement souhaitable en ce qu’il y est fait échec au droit civil québécois. À ce titre, une solution plus appropriée au problème qui nous occupe serait que le législateur soulève le voile d’incertitude qui obscurcit l’interprétation que devrait recevoir le terme propriété effective au Québec.

2.3.3 Échange d’actions étrangères

Le paragraphe 85.1(6) permet un report d’impôt à l’occasion d’un échange d’actions étrangères lorsque l’un des cinq tests y prévus est rencontré. Les circonstances prévues par l’alinéa 85.1(6)(b) sont les suivantes:

« b) immédiatement après l'échange, le vendeur, des personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance ou à la fois le vendeur et de telles personnes:

(i) soit contrôlaient l'acheteur étranger,

(ii) soit avaient la propriété effective d'actions du capital-actions de l'acheteur étranger dont la juste valeur marchande représente plus de 50 % de la juste valeur marchande de l'ensemble des actions en circulation du capital-actions de cet acheteur; »

La question de savoir ce que signifie « avait la propriété effective » (beneficially owned) refait surface. Prenons comme exemple deux sociétés, Forco I et Forco II. X est propriétaire de 50 % des actions de Forco I, qui ont une valeur est de 300 millions de dollars. Les autres 50 % des actions de Forco I sont détenues par une fiducie discrétionnaire. Les bénéficiaires de la fiducie discrétionnaire sont des membres de la famille de X. Les actions de Forco II sont à participation multiple et ont une valeur totale de 500 millions de dollars. X et sa famille souhaitent transférer les actions de Forco I à Forco II. On doit se demander si un report d’impôt est possible dans la mesure où, immédiatement après l’échange, le vendeur et des personnes avec lesquelles il n’a pas de lien de dépendance ont la propriété effective d’actions du capital-actions de l’acheteur étranger dont la juste valeur marchande représente plus de 50 % de la juste valeur marchande des actions en circulation du capital-actions de l’acheteur étranger.

Aux fins de la common law, comme mentionné auparavant, il est peu probable qu’un bénéficiaire discrétionnaire particulier puisse être considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie, mais il est possible de considérer l’ensemble d’une catégorie de bénéficiaires discrétionnaires, dans la mesure où ces bénéficiaires sont tous sui juris, comme ayant la propriété effective de ces biens[67]. Il faut cependant se demander ensuite qui a la propriété effective des actions de Forco II acquises par la fiducie. Si l’ensemble des bénéficiaires discrétionnaires peut être considéré comme ayant la propriété effective des actions de Forco II, X et un groupe de personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance ont la propriété effective, immédiatement après le transfert, de 66 % des actions de Forco II; le report d’impôt est alors impossible. S’il s’avérait par ailleurs impossible de considérer les bénéficiaires discrétionnaires comme ayant la propriété effective des biens, qui l’aurait?

Si on concluait que les actions de Forco II sont la propriété effective de la fiducie elle-même, on obtiendrait le même résultat que celui atteint ci-dessus. En vertu de l’alinéa 251(1)b), X a un lien de dépendance avec la fiducie et conséquemment, X et une personne avec laquelle X a un lien de dépendance sont ensemble propriétaires d’actions du capital-actions de Forco II dont la juste valeur marchande est supérieure à 50 % de la juste valeur marchande de la totalité des actions de son capital-actions en circulation immédiatement après la transaction.

Si, ainsi que le soutiennent certains, la propriété effective était suspendue, c’est-à-dire qu’aucune personne ou entité ne peut avoir la propriété effective tant et aussi longtemps que le fiduciaire n’a pas exercé sa discrétion, il pourrait y avoir report d’impôt. Immédiatement après l’échange, X et des personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance auraient ensemble la propriété effective d’actions correspondant à moins de 50 % de la juste valeur marchande de toutes les actions de Forco II.

Comme mentionné ci-dessus, les bénéficiaires discrétionnaires d’une fiducie québécoise ne seront pas considérés avoir la propriété effective des biens de la fiducie, sauf s’ils sont réputés l’avoir en vertu du sous-alinéa 248(3)f)(iii). Si les bénéficiaires discrétionnaires sont visés par le sous-alinéa 248(3)f)(iii), la famille de X est réputée avoir la propriété effective des actions de Forco II reçues par la fiducie lors de l’échange d’actions étrangères. La juste valeur marchande cumulative des actions de Forco II dont la propriété effective appartient à X et à des membres de sa famille serait supérieure à 50 % de la juste valeur marchande de toutes les actions de Forco II immédiatement après l’échange et le report d’impôt serait possible. Bien qu’on pourrait obtenir ce résultat si le sous-alinéa 85.1(6)b)(ii) s’appliquait relativement à une province de common law, un traitement uniforme relève d’une simple possibilité et n’a pas la certitude souhaitée.

2.3.4 Conventions fiscales

Plusieurs des conventions fiscales conclues par le Canada renvoient à la notion de propriété effective dans le cadre de chalandage fiscal et de règles anti-évitement[68]. Afin de bénéficier du taux réduit prévue à la convention, un contribuable doit avoir la propriété effective du revenu. Cette condition fait en sorte qu’on ne tient pas compte, aux fins de la convention, de tout montant payé à une simple fiducie, à un mandataire ou à un prête-nom. L’interposition d’une entité intermédiaire dans un pays qui a conclu une convention fiscale favorable avec le pays d’origine n’a pas d’utilité. Par exemple, le paragraphe 2 de l’article X de la Convention fiscale entre le Canada et les États-Unis (1980) prévoit que le taux de retenue à la source applicable aux dividendes payés par une société résidente d’un état contractant à un résident de l’autre état contractant ne peut excéder un montant pré-établi lorsqu’un résident de l’autre état contractant est le bénéficiaire effectif de ces dividendes.

Le modèle de convention fiscale de l’OCDE ne définit pas l’expression propriété effective et ne fournit donc aucunes directives quant au sens de ce terme. La jurisprudence non canadienne a toutefois tenté de circonscrire cette notion dans le contexte des conventions fiscales.

Il y eut premièrement la décision rendue dans l’affaire Aiken Industries, Inc.[69] par la U.S. Tax Court, qui a refusé le taux de retenues à la source de zéro relativement au revenu d’intérêt que le bénéficiaire versait immédiatement, sous forme de paiements d’intérêts pour des montants équivalents, à un actionnaire (ou une de ses filiales) résidant dans un pays avec lequel les États-Unis n’avaient pas conclu de convention fiscale. Les avantages conférés par la convention ont été refusés sur la foi que la société récipiendaire-prêteuse n’avait pas le contrôle (dominion and control) de l’intérêt qu’elle avait reçu à cause du repaiement immédiat à ses actionnaires sous forme d’intérêts.

Une lecture attentive de cette décision indique cependant que la Cour tenait à ne pas permettre qu’un récipiendaire ou bénéficiaire final du paiement d’intérêts de source américaine qui ne résidait pas lui-même dans un pays qui profitait des avantages d’une convention fiscale se serve d’un pays comme d’un tremplin dans un arrangement strictement mécanique impliquant trois pays.

La Cour faisait remarquer que l’arrangement se conformait ostensiblement aux exigences des règlements relatifs aux retenues à la source, lesquels ne requéraient pas, dans ce cas, la participation d’un pays signataire d’une convention. La Cour notait également que, bien que la Cour suprême des États-Unis ait approuvé les efforts des contribuables pour minimiser leur fardeau fiscal, afin de tenir compte des attentes des pays signataires et, lorsqu’un arrangement n’a pas de but économique ou commercial valable autre que celui de bénéficier d’une exonération prévue dans une convention, il est convenable de considérer qu’une partie intermédiaire n’est qu’un agent de recouvrement.

L’élasticité des notions utilisées par la Cour dans l’affaire Aiken Industries et le fondement de sa décision doivent clairement être envisagées à la lumière du parti-pris évident de la Cour à l’encontre de l’efficacité d’un arrangement par lequel une partie résidente d’un pays non-signataire d’une convention accédait aux avantages conférés par une convention par l’entremise d’une formalité, à savoir un simple échange de papiers entre sociétés liées aux fins de profiter de l’exonération. La Cour fut d’avis que le seul but de la création et de l’existence de la société résidente du pays signataire d’une convention était d’obtenir les avantages découlant d’une convention; bien que l’objectif de réduire l’impôt ne soit pas fatal en soi, il ne constitue pas à lui seul un but commercial suffisant pour valider la transaction à des fins fiscales.

Dans l’affaire Aiken Industries, la Cour était d’opinion qu’il convenait de conclure, étant donné le chalandage fiscal flagrant auquel on s’était livré, que l’intermédiaire n’avait pas reçu l’intérêt pour son propre compte, car il avait l’obligation de le transmettre à un tiers (à savoir le prêteur initial). C’est dans ce contexte que le récipiendaire de l’intérêt fut considéré ne pas avoir le contrôle (dominion and control) de l’intérêt.

Il y eût ensuite l’affaire Re Vsa[70] dans laquelle une société suisse avait payé un dividende à une société luxembourgeoise, laquelle avait versé ce dividende sous forme d’un paiement d’intérêts à un actionnaire qui avait prêté des fonds à la société luxembourgeoise, afin de lui permettre d’acheter les actions d’une société hollandaise. Les autorités suisses ont refusé le taux de 5 % de retenue à la source relativement au dividende versé à la société luxembourgeoise sur la foi que, comme dans Aiken Industries, la société luxembourgeoise n’avait pas la propriété effective du dividende puisqu’elle agissait simplement à titre d’intermédiaire, les dividendes reçus ayant été immédiatement repayés sous forme d’intérêt. Un nombre suffisant d’indices permettaient à la Cour de conclure que la société luxembourgeoise n’était qu’une société fantôme interposée pour qu’une personne qui ne réside pas au Luxembourg profite de la convention fiscale.

Comme dans l’affaire Aiken Industries, on doit noter le contexte dans lequel la décision a été prise. Encore une fois, la Cour fait savoir clairement qu’elle se préoccupe d’un brassage de papier qui fait en sorte qu’une partie qui ne peut se prévaloir de la convention suisse puisse en profiter néanmoins par l’entremise d’une société luxembourgeoise. La décision s’articule autour de la notion d’abus :

« After all, when the advantages of a double taxation convention benefit the nationals of third countries, there is an abuse of the convention, and Switzerland may adopt anti-abuse measures in a unilateral fashion to assure itself thatthe benefits of the convention do not profit nationals or states who have no such right […] »

Gardant à l’esprit ce parti-pris, il n’est pas difficile de comprendre les motifs de la Cour dans l’affaire Re VSA lorsqu’elle renvoie à la forme légale, aux arrangements inconvenants et aux arrangements qui permettent à une personne qui n’est pas un résident du Luxembourg de tirer profit indûment d’une convention fiscale.

Dans ce contexte, la Cour n’a eu aucune difficulté à employer la notion de « personne qui a la propriété effective » pour conclure que, dans ces circonstances, la société luxembourgeoise n’avait pas la propriété effective des dividendes.

« [T]hus, a company which transferred to a third person dividends received without being able actually to dispose of them cannot be considered as the “beneficiary”. »

Si on l’interprétait hors de son contexte, la détermination faite par la Cour dans l’affaire Re Vsa pourrait être perçue comme niant le statut de propriété effective dans le cadre d’un grand nombre d’arrangements. Par exemple, l’obligation d’un propriétaire d’utiliser des revenus de loyer pour rembourser un tiers dont la créance est garantie par hypothèque pourrait être perçue comme un signe que le propriétaire n’a pas la propriété effective, ce qui ne serait de toute évidence pas une détermination normative. Selon l’auteur des présentes, une application appropriée de cette décision serait toutefois de la restreindre à des situations pour lesquelles il est nécessaire d’étayer une conclusion dans son contexte, notamment celui du chalandage fiscal par un non-résident.

En effet, un commentateur[71] faisait remarquer que, dans un contexte non offensif, l’approche de la Cour ne résisterait pas à un examen approfondi :

« The obligation to transfer some receipts to a third party is crucial to the finding that the recipient is not the beneficial owner. A nominee, agent or a trustee is under a legal obligation to transfer a sum received to its principal or beneficiary. An intermediate holding is likely to pay on sums received to its parent, however, it is not necessarily under an obligation to do so. If the intermediate holding company became insolvent before paying on the sum received, the sum would be available to its creditors and would not belong to its parent. »

2.3.5 Délaissements

Les articles 79 et 79.1 établissent les conséquences fiscales pour un débiteur et un créancier lorsque ce dernier acquiert un bien détenu par le débiteur (par voie notamment de saisie hypothécaire ou de reprise de possession dans le cadre d’une vente conditionnelle) par suite du défaut du débiteur de payer un montant au créancier. L’objectif de ces règles est de s’assurer qu’il est tenu compte du montant dû au créancier (y compris les intérêts accumulés) dans le calcul du produit de disposition des biens. En outre, le créancier est réputé avoir acquis ce bien à un coût égal au coût de sa réclamation et ne peut subséquemment réclamer une perte ou une déduction à l’égard de cette réclamation.

L’emploi de l’expression « propriété effective » aux articles 79 et 79.1 semble avoir pour objectif de s’assurer que ces dispositions ne s’appliqueront pas lorsque le titre légal a été transféré au créancier à titre de garantie (hypothèque/équité ou rachat). Ce type de transfert ne se produit cependant pas en droit civil.

Cette expression pourrait aussi être utilisée pour s’assurer qu’il est impossible de reporter les conséquences fiscales d’un délaissement en transférant au créancier la propriété effective d’un actif sans en transférer la propriété légale.

Le titre de propriété, en common law, se divise entre le legal title et le beneficial title (qu’on nomme également equitable title). Cette possibilité de diviser le titre peut également servir à concrétiser le droit ou l’intérêt du créancier. Ce type de protection n’existe pas au Québec. Un créancier peut, dans certains cas précis, acquérir un droit réel à l’égard des biens du débiteur, mais le droit civil québécois ne permet pas la fragmentation du titre.

2.4 Paragraphe 248(3)

Le législateur a édicté le paragraphe 248(3) afin de favoriser une interprétation harmonieuse de certaines notions de common law et de droit civil québécois. Le paragraphe 248(3) prévoit que les biens à l’égard desquels une personne détient certains droits en vertu des lois du Québec sont réputés être la propriété effective de cette personne aux fins de la L.I.R. En outre, le paragraphe 248(3) contient des règles en vertu desquelles certaines relations ou arrangements créés par les lois québécoises sont réputés être des fiducies aux fins de la L.I.R.

Les alinéas 248(3)a), b) et c) prévoient que l’usufruit, le droit d’usage et d’habitation et les substitutions du droit civil québécois sont réputés être des fiducies et les biens assujettis à ces institutions sont réputés être détenus en fiducie et pas autrement.

L’alinéa 248(3)e) stipule qu’une personne qui a le droit (immédiat ou futur, absolu ou conditionnel) de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital relativement à un bien réputé détenu en fiducie en vertu des alinéas a), b), c) ou d) de l’alinéa 248(3), est réputée avoir un droit de bénéficiaire dans cette fiducie. Finalement, le sous-alinéa 248(3)f)(iii) L.I.R. fait en sorte qu’un bien sur lequel une personne a, à un moment donné, un droit de bénéficiaire dans une fiducie, est réputé être la propriété effective de cette personne à ce moment.

L’objectif de ce paragraphe est principalement de conférer aux contribuable du Québec les mêmes avantages qu’à ceux des provinces de common law[72]. Bien qu’il s’agisse là de l’objectif, un auteur au moins est d’avis que là n’en est pas la conséquence[73]. Cet auteur prétend en réalité que le paragraphe 248(3) met les contribuables québécois en meilleure position que les contribuables d’autres provinces canadiennes. Elle explique sa position par le fait qu’en common law, il n’est pas certain que le bénéficiaire d’une fiducie ait la propriété effective des biens de la fiducie. Au Québec, la propriété effective devient une certitude par l’application d’une présomption statutaire. Un particulier qui se prévaut du paragraphe 248(3) n’a pas besoin de beaucoup d’efforts pour démontrer qu’il a la propriété effective alors que ce n’est pas le cas en common law.

Même si l’objectif du paragraphe 248(3) est de conférer aux contribuables québécois les mêmes avantages que la notion de propriété effective donne aux contribuables des provinces de common law, cette disposition n’est pas tout à fait adéquate. Cette disposition ne définit pas la notion de propriété effective; elle ne fait que réputer la propriété effective de certaines choses. En outre, ce paragraphe ne précise pas que seuls les cas qui y sont énumérés seront réputés des cas où la notion de propriété effective existe au Québec. Il peut exister au Québec, en plus des cas énumérés, des situations où la notion de propriété effective pourrait s’appliquer valablement, mais aucune façon de les identifier n’est prévue. Il est important de noter que cette disposition ne précise pas non plus ce que signifie un « changement » de propriété effective.

En outre, comme démontré ci-dessus, le libellé du sous-alinéa 248(3)f)(iii) ne précise pas le type de bénéficiaires visé. La nature du droit dont un bénéficiaire doit jouir pour être réputé avoir la propriété effective des biens de la fiducie n’est pas précisée.

La décision rendue dans l’affaire Construction Bérou, que nous analysons en détail ci-après, repose sur le paragraphe 248(3) afin de pallier à l’absence de la notion de propriété effective en droit civil québécois. Par conséquent, certains peuvent la citer au soutien de la position selon laquelle le paragraphe 248(3) règle entièrement les questions d’harmonisation entraînées dans le sillage de la notion de propriété effective. Ce n’est pas nécessairement le cas. La Cour se sert de ce paragraphe comme justification pour considérer les droits créés par les contrats de location en litige comme des droits de propriété effective. Ce faisant, elle choisit d’interpréter cette disposition de façon large. Le paragraphe 248(3), à l’époque des faits en litige dans l’affaire Construction Bérou, assimilait certains droits spécifiques relatifs à la propriété en droit civil à la notion de propriété effective aux fins de la L.I.R. En ce qui concerne les contrats de location, seul le preneur d’un bail emphytéotique était visé par ce paragraphe. Le défaut de mentionner les preneurs d’un bail ordinaire comportant une option d’achat laisse croire qu’il n’était pas de l’intention du législateur de considérer que ce type de droit à l’égard d’un bien constitue un droit de propriété effective[74]. Ainsi, il est possible que la Cour fédérale d’appel ait interprété le paragraphe 248(3) de façon trop large.

2.5 Construction Bérou et Wardean Drilling

Les arrêts Construction Bérou, M.R.N c. Wardean Drilling[75] et Olympia & York Developments Ltd c. The Queen[76] mettent en exergue les difficultés que peut occasionner l’application des notions de droit privé en interprétant la L.I.R.

La question en litige dans l’affaire Construction Bérou était de savoir si une transaction prenant la forme d’un crédit-bail d’équipement comportant une option d’achat à rabais pouvait plutôt se qualifier, aux fins de la L.I.R., d’achat de l’équipement par le preneur à bail.

La contribuable avait convenu de louer certains camions auprès d’institutions financières qui avaient acheté ces camions à la demande de la contribuable. Chaque bail avait une durée de 65 mois. Au 60^e mois, la contribuable avait l’option d’acheter chacun des camions à un prix égal à 10 % de son coût original. Au moment de conclure le bail, on estimait que la juste valeur marchande des camions correspondrait à 50 % de leur coût original. Si, au 60^e mois, la contribuable n’exerçait pas son option d’achat, le loyer payable par la contribuable pour les cinq mois restant excédait légèrement le prix d’achat de l’option et, par conséquent, il était raisonnable de s’attendre à ce qu’elle exerce son option d’achat.

La contribuable, sur la foi du bulletin d’interprétation IT-233R[77], a considéré la transaction comme étant un achat de camions plutôt qu’une location. Elle a conséquemment réclamé une déduction à titre d’allocation du coût en capital et un crédit d’impôt à l’investissement à l’égard du coût des camions et elle a déduit la partie du montant payé sous forme de loyer en vertu du bail attribuable selon elle à l’intérêt qui aurait été dû sur le prix d’achat reporté des camions. Le ministre a émis une nouvelle cotisation à l’encontre de la contribuable en prenant pour position qu’elle n’avait pas acquis les camions et que, par conséquent, elle ne pouvait que déduire le loyer payé.

La Cour d’appel fédérale, dans une décision rendue à deux juges contre un, a été d’avis que la contribuable avait acquis les camions en vue de réclamer la déduction à titre d’allocation du coût en capital, le crédit d’impôt à l’investissement et la déduction de la dépense d’intérêt. Les trois juges étaient d’accord que, pour que la contribuable soit considérée avoir acquis la propriété des biens aux fins de la L.I.R., elle devait en avoir obtenu la propriété effective. La majorité des juges de la Cour s’est appuyée sur la définition du terme « disposition », qui précisait qu’un changement de propriété légale sans changement de propriété effective n’était pas une disposition, de même que sur les arrêts Wardean Drilling et Olympia. Ces causes confirment la théorie selon laquelle, dans le cadre d’une vente conditionnelle, un acheteur acquiert des biens aux fins de la L.I.R. lorsqu’il acquiert tous les attributs de la propriété, à savoir l’usage, la possession et le risque, nonobstant que le vendeur se soit réservé la propriété légale afin de s’assurer du parfait paiement du prix de vente.

De l’avis de la majorité des juges de la Cour, le problème créé par l’absence, au C.c.Q.,de la notion de propriété effective est écarté par le paragraphe 248(3). À l’époque où le litige a pris naissance, le paragraphe 248(3) se lisait ainsi :

« Pour l'application de la présente loi dans la province de Québec, « propriété effective », à l'égard d'un bien, s'entend notamment du droit de la personne qui a ou avait la pleine propriété d'un bien, même si ce bien est grevé d'une servitude, du droit détenu par un usufruitier, un preneur dans le cas d'un bail emphytéotique, un grevé dans le cas d'une substitution ou un bénéficiaire dans le cas d'une fiducie. »

La Cour conclut que l’objectif et l’effet du paragraphe 248(3) étaient de faire en sorte que divers droits à l’égard de la propriété reconnus au C.c.Q. soient compris dans la notion de propriété effective aux fins de la L.I.R. :

« [...] le paragraphe 248(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Loi) représente un effort du législateur d’assimiler le “beneficial ownership” d’un bien à diverses formes de propriété propres au droit civil québécois dans le but évident de faire bénéficier les contribuables québécois des mêmes avantages que cette notion permet d’octroyer aux contribuables des provinces de common law. La tâche n’était pas facile à l’époque car les concepts de propriété étaient différents dans les deux systèmes de droit, et les démembrements du droit de propriété, plus limités en droit civil québécois qu’en common law, ne correspondaient pas nécessairement à ceux de common law au niveau conceptuel. Malgré tout, l’effort d’harmonisation par le législateur, dans une perspective de traitement équitable et uniforme de tous les contribuables canadiens, m’apparaît indiscutable. D’où la nécessité d’une interprétation judiciaire qui permette la mise en oeuvre de cette intention législative[78]. »

Dans les affaires Wardean Drilling et Olympia, les tribunaux ont analysé le terme « disposition » et dans les deux cas, ont conclu que ce terme devrait recevoir le sens le plus large possible, tout au moins dans le cadre des dispositions de la L.I.R. régissant l’allocation du coût en capital. Si les attributs normaux de la propriété sont transférés, à savoir la possession, l’usage et le risque, une disposition a eu lieu.

Dans l’affaire Olympia, dans laquelle les lois québécoises étaient applicables, la Cour a accepté la point de vue selon lequel il n’y a pas de vente immédiate lorsque les parties ont reporté expressément le transfert du titre, mais qu’il peut néanmoins y avoir disposition à des fins fiscales.

Dans la cause Wardean Drilling, à laquelle les lois de l’Alberta s’appliquaient, la Cour devait déterminer s’il y avait une « acquisition » aux fins de l’impôt sur le revenu. La question en litige était de savoir si, aux fins de l’allocation du coût en capital, le contribuable avait acquis l’équipement dans l’année en litige ou seulement dans l’année suivante. Le contrat stipulait que le titre serait transféré uniquement à la livraison des biens. Il fallait déterminer, dans le processus d’analyse, si la contribuable était devenue propriétaire des biens avant la fin de l’année. Dans cette affaire, la contribuable n’avait pas eu la possession physique des biens avant la fin de l’année, mais le contrat de vente avait été signé avant la fin de l’année. Monsieur le juge Cattanach écrivait ce qui suit :

« As I have indicated above, it is my opinion that a purchaser has acquired assets of a class in Schedule B when title has passed, assuming that the assets exist at that time, or when the purchaser has all the incidents of title, such as possession, use and risk, although legal title may remain in the vendor as security for the purchase price as is the commercial practice under conditional sales agreements. In my view the foregoing is the proper test to determine the acquisition of property described in Schedule B to the Income Tax Regulations[79]. »

L’application du droit civil québécois aux faits des affaires Olympia and Wardean Drilling donnerait lieu à des conclusions différentes, puisque le transfert de propriété a lieu au moment de la signature de l’entente (ou au moment stipulé à l’entente, comme dans Olympia) : la possession n’est pas pertinente, sauf à l’égard de l’assumation des risques[80].

En principe, il n’est pas erroné d’associer le transfert des attributs de la propriété à la notion de propriété effective. Le lien entre attributs de la propriété et propriété effective mérite cependant d’être reconnu explicitement dans la L.I.R. afin d’éviter la nécessité d’avoir recours au droit privé provincial, comme les tribunaux l’ont fait dans les affaires Wardean Drilling et Olympia. La L.I.R.établit de nombreuses règles de présomptions qui changent la nature de certaines situations aux fins de l’impôt sur le revenu. Sur un plan légèrement différent, il existe également des cas où la L.I.R. extrait une notion de droit privé de son contexte et entreprend de la définir à des fins fiscales[81]. Si on en faisait l’expérience avec la notion de propriété effective, les résultats pourraient s’avérer acceptables (sous réserve de l’exposé concernant cette solution, ci-après). Considérant qu’à l’heure actuelle, la L.I.R.ne définit pas le terme propriété effective, les tribunaux n’ont pas le choix d’en dégager le sens à partir du droit privé applicable dans la province pertinente[82]. Bien que le terme « propriété effective » se soit taillé une place dans le jargon des affaires au Québec et qu’il soit employé couramment en matières contractuelles au Québec, la notion elle-même n’existe pas en droit privé québécois. La Cour a erré dans la décision Construction Bérou en ayant recours au droit privé d’une province de common law pour dégager le sens de ce terme.

À la lumière de la décision dans l’affaire Construction Bérou, la nécessité d’une harmonisation se fait encore plus pressante. Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il y avait acquisition de biens à des fins fiscales, en dépit du fait que la propriété n’avait pas été transférée en droit civil. De plus, la Cour a fondé son opinion sur les principes établis dans l’affaire Wardean Drilling, décision qui avait été rendue dans une province de common law. La décision de la Cour, bien qu’elle soit digne de mention d’un point de vue de politique fiscale, suscite l’incertitude pour les contribuables québécois dans la mesure où elle laisse croire que les conséquences fiscales découlant d’une transaction régie par le droit civil québécois pourraient être établies en fonction des principes de common law. La nature conflictuelle des objectifs, à savoir l’application des principes juridiques de façon uniforme dans l’ensemble du pays et le respect des différences qui existent entre les systèmes de droit privé des diverses provinces, sont bien démontrés par les commentaires suivants du juge Létourneau :

« Je me suis livré à cette analyse d’époque du contrat de crédit-bail parce qu’elle révèle la situation difficile dans laquelle s’est retrouvé Revenu Canada, particulièrement à la période qui nous concerne, soit l’année 1982. Le Bulletin d’interprétation émis par Revenu Canada visait, à cause de l’incertitude juridique entourant la notion de crédit-bail, à apporter en matière fiscale une sécurité salutaire et nécessaire au développement économique résultant de ces transactions financières et commerciales. Il permettait aussi à Revenu Canada, au plan opérationnel, de planifier et d’adopter une approche uniforme et équitable à l’échelle nationale en ce qui a trait à de telles transactions, quelles que puissent être au plan du droit privé les disparités engendrées par le particularisme d’un système de droit par rapport à un autre[83]. ».

III. SOLUTIONS SUGGÉRÉES ANTÉRIEUREMENT

3.1 Termes neutres, termes définis et doublets

Plusieurs solutions ont été envisagées relativement à la notion de propriété effective dans la L.I.R., y compris le recours à des termes neutres, des termes définis et des doublets utilisant à la fois des termes de droit civil et des termes de common law. La solution reposant sur les termes neutres consiste à remplacer tous les renvois à la notion de propriété effective et à les remplacer par des termes neutres, c’est-à-dire des termes qui ont le même sens en droit civil et en common law, comme les termes « droits » et « pouvoirs ». La solution qui repose sur les termes définis consiste à retirer les renvois à la notion de propriété effective et à les remplacer par la définition d’un nouveau terme, comme le terme « propriété économique » (economic ownership). Selon cette méthode, la propriété économique serait définie, à l’égard du Québec, comme étant la possession des attributs de propriété (possession, usage et risque) mais ne comprendrait pas la propriété nominale. Cette expression serait définie à l’égard des autres provinces comme étant la notion de propriété effective. Finalement, la solution des doublets utiliserait des termes de droit civil et de common law dans chacune des dispositions qui référent à la propriété effective. La notion de propriété effective serait conservée, mais des termes de droit civil seraient également utilisés en vue de produire les mêmes effets substantifs.

Mettre en place chacune de ces propositions nécessiterait que chaque situation de droit civil devant être traitée à l’égale de la notion de propriété effective soit identifiée clairement à même la L.I.R. L’alinéa 248(3)f) tente d’y parvenir en instaurant une présomption, mais n’est pas tout à fait efficace, comme le démontre l’issue de la cause Construction Bérou. En outre, le sens de la notion de propriété effective n’est pas tout à fait clair en common law et cette incertitude demeurerait si cette méthode était utilisée. Il serait difficile, voire impossible, de concevoir une définition qui mettrait parfaitement en parallèle la common law et le droit civil de façon continue et de prévoir toutes les situations dans lesquelles la notion de propriété effective pourrait être pertinente à l’application de la L.I.R. La notion de propriété effective, étant une institution de common law, n’est pas statique et peut évoluer avec le temps. Par conséquent, une définition particulière pour le Québec pourrait ne pas accorder aux contribuables tous les avantages de l’évolution jurisprudentielle de la notion de propriété effective. Pour ces motifs, toute méthode qui tente d’assimiler certains concepts de droit civil à la propriété effective n’est pas, selon l’auteur des présentes, la plus appropriée. Même si les termes définis et les doublets avaient pour effet de maintenir le statu quo pour les contribuables de common law, conserver la notion de propriété effective dans la L.I.R. ne favoriserait pas l’harmonisation souhaitée, car la notion de propriété effective n’existe pas en droit civil québécois.

3.2 Paragraphe 248(3)

La règle d’interprétation contenue au paragraphe 248(3) peut être efficace de manière générale pour déterminer si un contribuable québécois à la propriété effective de biens ou a un droit de bénéficiaire dans une fiducie aux fins de la L.I.R.. Outre les règles de présomption du paragraphe 248(3), cependant, la L.I.R. ne contient aucunes directives quant à l’avènement d’un changement de propriété effective. La common law a au moins développé une terminologie permettant de jouer avec les notions de propriété effective et de changement de propriété effective. Il n’existe, évidemment, aucune terminologie à cet effet en droit civil québécois et les civilistes se verraient ainsi dans l’obligation d’analyser le problème sous l’angle de la common law, une approche ou un résultat qui ne sont pas compatibles avec l’un des objectifs fondamentaux de l’harmonisation, à savoir le respect des traditions de droit civil au Québec.

IV. RECOMMANDATIONS

Une solution efficace pour favoriser l’harmonisation tout en préservant l’intégrité de l’intention législative des dispositions pertinentes de la L.I.R. pourrait consister à effacer tout renvoi à la notion de propriété effective et à préciser, au moyen d’une phraséologie neutre employée ailleurs dans la L.I.R., les conditions requises pour atteindre l’intention législative d’une disposition en particulier. Notre analyse de la L.I.R. révèle que l’utilisation de la notion de propriété effective peut être regroupée en deux catégories, selon qu’elle concerne :

(i)                  les droits d’un bénéficiaire d’une fiducie;

(ii)                la personne qui a droit aux avantages (fruits) que produit un bien ou au bien lui-même.

Afin de favoriser une application uniforme de la L.I.R., on devrait éviter l’emploi de notions ou de termes qui sont propres à la common law, comme la notion de propriété effective. L’intention législative sous-jacente des dispositions où apparaît le terme propriété effective serait respectée par l’adoption d’une terminologie qui produirait essentiellement le même effet. Nous soulignons si-dessous divers exemples de cette méthode.

4.1 Transferts à des fiducies en faveur de soi-même et dispositions présumées

4.1.1 Transferts à des fiducies en faveur de soi-même

En ce qui concerne les fiducies, la L.I.R. se préoccupe principalement de la question de savoir si un changement de propriété effective a eu lieu. Un bon exemple de cette préoccupation se retrouve au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii). Le paragraphe 73(1) prévoit de façon générale un report d’impôt en cas de disposition d’un bien par un particulier à son conjoint, une « fiducie en faveur du conjoint », une « fiducie alter ego » ou une « fiducie mixte en faveur du conjoint ». Le nouveau paragraphe 73(1.02) restreint l’application de l’article 73 en imposant des conditions supplémentaires à l’obtention du report d’impôt à une fiducie dite en faveur de soi-même. Auparavant, le sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) se lisait comme suit :

« aucune personne (sauf le particulier) ni société de personnes n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé par rapport au paragraphe 104(1.1)) ».

Il a été modifié par le projet de loi technique de 2001 et se lit dorénavant comme suit :

« le transfert n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien et, immédiatement après le transfert, aucune personne (sauf le particulier) ni société de personnes n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé par rapport au paragraphe 104(1.1)) » (notre soulignement).

Un des objectifs de la modification du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) (ajout de la condition à l’effet que le transfert n’ait pas pour effet de changer la propriété effective) était, dans le cas d’une fiducie en faveur de soi-même, de s’assurer que le constituant ne se réservait pas un pouvoir de nomination spécifique testamentaire. En particulier, les notes techniques accompagnant le projet de loi technique de 2001 prévoient que :

« aucun changement de propriété effective ne devrait résulter du transfert d’un bien à une fiducie si le pouvoir de nommer les bénéficiaires aux termes de la fiducie est réservé au constituant et se limite à un pouvoir général de nomination. »

L’ADRC a adopté la même position dans des commentaires qu’elle faisait sur l’avant-projet de loi dans une interprétation technique[84]. Elle écrivait alors que :

« the retention of a general power of appointment by the […] (settlor) on the transfer of property to such a trust [i.e., a self-benefit trust settled by an individual less than 65 years of age,] would not be expected to result in a change in beneficial ownership of the property for the purposes of the transfer described in subparagraph 73(1.02)(b)(ii). However, if property is transferred to a trust in which the individual is the sole income and capital beneficiary during his or her lifetime and the individual retains a specific or hybrid power of appointment, it is our view that a change in beneficial ownership would arise as a result of the transfer. »

Le paragraphe 104(1.1) prévoit que pour l’application du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), une personne est réputée ne pas être un bénéficiaire d’une fiducie si son droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment n'existe qu'en raison de l'un, ou de plusieurs, des droits suivants :

a) un droit pouvant découler des dispositions du testament ou autre instrument testamentaire d'un particulier qui est bénéficiaire de la fiducie à ce moment;

b) un droit pouvant découler de la loi régissant le décès ab intestat d'un particulier qui est bénéficiaire de la fiducie à ce moment;

c) un droit à titre d'actionnaire, prévu par les modalités des actions du capital-actions d'une société qui est bénéficiaire de la fiducie à ce moment;

d) un droit à titre d'associé d'une société de personnes, prévu par les modalités du contrat de société, si la société de personnes est bénéficiaire de la fiducie à ce moment.

Avant l’adoption du projet de loi technique de 2001, le paragraphe 104(1.1) avait pour effet, en ce qui concerne une fiducie à l’égard de laquelle le constituant se réserve un pouvoir de nomination général testamentaire, de permettre le report d’impôt prévu au paragraphe 73(1) ou 107.4(3). En d’autres mots, le pouvoir de nomination général que le constituant se réserve dans son testament ne donnait pas naissance à des droits absolus ou conditionnels dans la fiducie pour une personne autre que le constituant. Après l’adoption du projet de loi technique de 2001, l’effet combiné des conditions relatives à l’absence de changement de propriété effective et de droits absolus ou conditionnels du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) (et de l’alinéa 107.4(1)e)) et de la présomption créée par le paragraphe 104(1.1) est de nier le report d’impôt à des fiducies à l’égard desquelles le constituant se réserve un pouvoir de nomination testamentaire spécifique.

Le paragraphe 104(1.1) n’exclut pas le droit d’un bénéficiaire éventuel nommé dans un testament en vertu d’un pouvoir de nomination spécifique. Par conséquent, c’est la condition au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et à l’alinéa 107.4(1)e) que le transfert n’ait pas pour effet de changer la propriété effective qui fait en sorte que le constituant ne peut se réserver qu’un pouvoir de nomination général. L’alinéa 104(1.1)a) prévoit en sa forme actuelle une exception à la règle de l’absence de droits absolus ou conditionnels du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) pour les personnes qui peuvent être susceptibles d’être nommées en vertu d’un pouvoir de nomination. Le sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) a été modifié pour exiger que le transfert d’un bien n’ait pas pour effet de changer la propriété effective à l’égard du bien. Cette modification exige en réalité que le pouvoir de nomination dont il est question à l’alinéa 104(1.1)a) soit un pouvoir de nomination général, c’est-à-dire que l’auteur de la désignation doit avoir le pouvoir de désigner toute personne qu’il choisit, y compris la succession de l’auteur de la désignation.

L’ADRC est d’avis qu’il n’y a pas de changement de propriété effective lorsque le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même se réserve un pouvoir de nomination général dans la mesure où la faculté du constituant de dicter la disposition finale des biens de la fiducie est illimitée. Cette position n’est pas incompatible avec la façon dont la common law traite cette situation. Par contraste, l’ADRC est d’opinion que la réserve d’un pouvoir de nomination spécifique a pour effet de changer la propriété effective, ce qui n’est pas non plus incompatible avec la common law. L’ajout de la condition relative à l’absence de changement de propriété effective au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) reflète ainsi, entre autres, la politique fiscale visant à proscrire la réserve d’un pouvoir de nomination spécifique dans un cas de fiducie en faveur de soi-même. Cependant, on pourrait atteindre cet objectif de politique fiscale sans employer l’expression « n’a pas pour effet de changer la propriété effective ». Une variante pourrait consister à enlever le test imposé par les mots « n’a pas pour effet de changer la propriété effective », conserver et possiblement rehausser le test exprimé par les mots « aucune personne (...) n’a de droit absolu ou conditionnel » et modifier l’alinéa 104(1.1)a) pour faire en sorte que seul soit compris le droit d’une personne susceptible d’être nommée conformément à un pouvoir de nomination général exercé en vertu du testament ou de tout autre instrument testamentaire du constituant. Cette solution emploie plus de termes ou notions neutres comme le « pouvoir de nomination » et le « droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire ».

Ces termes semblent avoir la même signification en droit civil et en common law. Selon le professeur Marc Jolin, un pouvoir de nomination général est nul et non avenu en droit civil[85]. Son opinion n’est toutefois pas partagée par Me Diane Bruneau dans son projet de rapport au ministère de la Justice (Chapitre 1, p. 10) et l’auteur du présent texte est d’accord avec l’opinion exprimée par Me Bruneau. Plus particulièrement, l’article 1282 C.c.Q. prévoit que « le constituant peut se réserver ou conférer au fiduciaire ou à un tiers la faculté d’élire les bénéficiaires ou de déterminer leur part. [...] En cas de fiducie personnelle ou d’utilité privée, la faculté d’élire ne peut être exercée par le fiduciaire ou le tiers que si la catégorie de personnes parmi lesquelles ils doivent choisir le bénéficiaire est clairement déterminée dans l’acte constitutif ». Le libellé porte à croire qu’un pouvoir de nomination général ne peut être exercé par une personne autre que le constituant. Comme solution de rechange, s’il existe un doute ou une incompatibilité quant à ce qui constitue un pouvoir de nomination général en common law ou en droit civil, une définition du pouvoir de nomination général pourrait être conçue à cette fin. Il est intéressant de noter que les règlements adopté en vertu de l’Internal Revenu Code des États-Unis définissent un pouvoir de nomination général comme étant un pouvoir qui permet à son titulaire de désigner le défunt, sa succession, ses créanciers ou les créanciers de sa succession.

En plus de ce qui précède, la paragraphe 104(1.1) pourrait être modifié pour se lire de la façon suivante :

« […]

(a) un droit pouvant découler de l’exercice d’un pouvoir de nomination général qui ne peut être exercé qu’en vertu des dispositions du testament ou de tout autre instrument testamentaire d’un particulier qui est un bénéficiaire de la fiducie à ce moment ».

Cette proposition de modification de l’alinéa 104(1.1)(a) pourrait également s’appliquer aux fins des alinéas 104(4)a.4) and 107.4(1)e), qui sont étudiés ci-après, bien que ces dispositions doivent aussi être modifiées pour en retirer les renvois à la phrase « n’a pas pour effet de changer la propriété effective », dont l’intention est de s’assurer, entre autres, que le cédant ne se réserve pas un pouvoir de nomination spécifique.

La modification du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) afin d’exiger que le transfert n’ait pas pour effet de changer la propriété effective du biens avait aussi pour but d’exiger que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même reçoive une participation dans la fiducie dont la valeur correspond à la valeur totale des biens qui lui sont transférés.

Avant cette modification, le scénario suivant pouvait se présenter. Un particulier (X) détient des biens en immobilisation dont la fraction non amortie du coût en capital est faible mais dont la juste valeur marchande est élevée. X transfère les biens à une fiducie en faveur de soi-même dont les modalités prévoient que X est titulaire de la participation au revenu, le fiduciaire a le droit d’empiéter sur le capital au profit de X et X se réserve un pouvoir de nomination testamentaire. X s’appuie sur le paragraphe 73(1) pour bénéficier du roulement au moment du transfert - X remplit les conditions stipulées (les personnes susceptibles d’être nommées selon les dispositions d’un testament ne sont pas considérées avoir des droits conditionnels ou absolus, comme ce que prévoit le paragraphe 104(1.1)). À son décès, X n’est pas réputé avoir disposé de son droit au revenu de la fiducie, car il ne s’agit pas d’un bien en immobilisation. Puisque X n’avait pas de participation au capital de la fiducie, il n’existe pour ainsi dire pas de participation au capital, il n’y a pas de disposition réputée en vertu du paragraphe 70(5) et ni l’augmentation de la valeur des actifs de la fiducie à partir de la date de leur acquisition par X jusqu’au moment du roulement à la fiducie, ni l’augmentation de valeur de la participation au capital de la fiducie à partir de la date de sa constitution jusqu’au moment du décès de X ne sont imposables.

Catherine Brown est d’avis que l’exigence que le transfert des biens à la fiducie n’ait pas pour effet de changer la propriété effective des biens afin de bénéficier du roulement met court à la structure perçue comme abusive décrite ci-dessus. Principalement, si X n’avait pas de participation au capital, le transfert aurait pour effet de changer la propriété effective des biens transférés à la fiducie et X réaliserait une récupération d’amortissement et un gain en capital au moment du transfert[86]. Une variante acceptable de la notion de propriété effective au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) doit tenir compte de ce problème.

L’exigence d’absence de changement de propriété effective pourrait être abandonnée sans que le fisc perde de façon complète et permanente les revenus fiscaux auxquels donneraient autrement lieu le décès d’un particulier qui est le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même. En vertu des dispositions actuelles de la législation fiscale, au décès du constituant d’une fiducie en faveur de soi-même, la fiducie est réputée avoir disposé de tous ses biens pour un produit égal à leur juste valeur marchande au jour du décès du constituant et est réputée avoir acquis de nouveau ces biens immédiatement après ce jour pour un montant égal à cette valeur[87]. Rappelons que les biens avaient fait l’objet d’un roulement par le constituant à la fiducie. À ce titre, le gain en capital réalisé par la fiducie au moment de cette disposition réputée reflètera les gains accumulés à l’égard des biens à partir du moment de son acquisition par le constituant.

La législation fiscale actuelle prévoit également que la participation au capital de la fiducie détenue par le constituant fait l’objet d’une disposition réputée pour un produit de disposition égal à sa juste valeur marchande immédiatement avant le décès du constituant[88]. Le gain en capital réalisé par suite de cette disposition réputée correspond à la différence entre la juste valeur marchande de la participation et le plus élevé des montants suivants : 1) son prix de base rajusté (« PBR ») et 2) son coût indiqué moins certains montants déduits prescrits[89]. Prenons comme hypothèse que le coût de la participation au capital est égal à zéro, par application de l’alinéa 107(1.1)b). Le coût indiqué de la participation au capital de la fiducie pour le constituant correspond au montant déterminé en vertu du paragraphe 108(1). L’alinéa a.1) de la définition de coût indiqué établit que, dans le cas où l’alinéa 104(4)a.4) s’applique, le coût indiqué de la participation au capital pour le constituant est le coût indiqué qui serait déterminé selon l'alinéa b) de cette définition si le contribuable était décédé le jour se terminant immédiatement avant ce moment. Enfin, l’alinéa b) édicte une formule servant à calculer le coût indiqué pour le constituant de sa participation au capital qui tient compte de la fraction de la valeur des biens en immobilisation de la fiducie attribuable au bénéficiaire, de laquelle on retranche les dettes de la fiducie. L’interaction de ces dispositions est démontrée au moyen de l’exemple suivant.

X crée une fiducie en faveur de soi-même en lui transférant un terrain. Le PBR du terrain est de un million de dollars. X meurt 20 ans plus tard à 14h un mercredi; la juste valeur marchande du terrain tout au long de la semaine durant laquelle X est décédé état égale à deux millions de dollars. L’alinéa 104(4)a.4) fait en sorte que la fiducie est réputée avoir disposé du terrain pour un produit égal à sa juste valeur marchande à la fin de la journée mercredi et avoir acquis de nouveau le terrain à sa juste valeur marchande au début de la journée jeudi. La fiducie réalise un gain en capital de un million de dollars à l’égard duquel elle est passible d’impôt. En vertu du paragraphe 70(5), X est réputé avoir disposé de sa participation au capital de la fiducie immédiatement avant son décès, c’est-à-dire à 13h59 mercredi. Le paragraphe 107(1) détermine le gain en capital réalisé lors de cette disposition réputée. Si on prend pour hypothèse que le PBR de la participation au capital était égal à zéro, le coût indiqué pour X est utilisé pour calculer le gain en capital. Dans la mesure où la participation au capital de X représente la totalité des participations au capital de la fiducie, le coût indiqué pour X de sa participation au capital est égal au coût indiqué du terrain, calculé comme si X était décédé le jour se terminant immédiatement avant la disposition réputée des biens en immobilisation prévue au paragraphe 70(5). La disposition réputée des biens en immobilisation prévue au paragraphe 70(5) a eu lieu à 13h59 mercredi. En appliquant la définition de « coût indiqué » prévue par le paragraphe 108(1), si X était décédé mardi, sa participation aurait fait l’objet d’une disposition et d’une nouvelle acquisition à ce moment, de sorte que le coût indiqué du terrain pour X au début de la journée mercredi aurait été de deux millions de dollars. Ainsi, au moment où le coût indiqué pour X de sa participation au capital doit être établi pour les fins de la disposition réputée prévue au paragraphe 70(5), à savoir 13h59 mercredi, le coût indiqué de la propriété sous-jacente aurait fait l’objet d’une majoration à la juste valeur marchande à ce moment. La juste valeur marchande et le coût indiqué de la participation au capital seraient, par conséquent, équivalents et le gain en capital réalisé au moment de la disposition réputée serait égal à zéro.

L’interaction du paragraphe 70(5) et de l’alinéa 104(4)a.4) de même que la définition du terme « coût indiqué » au paragraphe 108(1) veulent avoir pour effet de majorer le coût indiqué de la participation au capital pour le constituant et d’éliminer la double imposition que susciterait autrement le décès du constituant. Les notes techniques de mars 2001, accompagnant les modifications à la définition de « coût indiqué » de 2001, le reconnaissent.

Si l’exigence d’absence de changement était retirée du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), le fisc recouvrerait l’impôt sur le gain en capital réalisé au moment de la disposition réputée par la fiducie, comme le prévoit l’alinéa 104(4)a.4). Certes, certains revenus fiscaux pourraient être perdus ou encore, trop d’impôts pourraient être perçus dans la mesure où les taux d’imposition de la fiducie et du constituant diffèrent. La notion de propriété effective n’est pas absolument nécessaire pour s’assurer qu’un montant d’impôt adéquat soit payable au décès du constituant d’une fiducie en faveur de soi-même. L’exigence actuelle d’absence de changement de propriété effective fait en sorte que la juste valeur marchande de la participation du constituant d’une fiducie en faveur de soi-même est égale à celle des biens qui sont transférés à cette dernière[90]. Si tel est le cas, le ministère des Finances pourrait envisager atteindre cet objectif de manière plus directe. Par exemple, une des conditions permettant de profiter d’un roulement à une fiducie en faveur de soi-même en vertu de l’article 73 (ou de l’article 107.4) pourrait être qu’immédiatement après le transfert, et en tout temps après, la juste valeur marchande de la participation au capital du constituant soit égale à la juste valeur marchande nette de tous les biens de la fiducie. Il existe au paragraphe 107.4(4) un précédent à cette approche fondée sur l’évaluation, certes dans un contexte différent, mais qui pourrait être adapté selon les besoins de la cause.

4.1.2 Dispositions admissibles

Le paragraphe 107.4(3) permet un roulement en cas de « disposition admissible » d’un bien. Une disposition admissible est définie au paragraphe 107.4(1) et s’entend d’une disposition qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien et qui remplit les conditions qui sont énumérées à ce paragraphe. Le paragraphe 107.4(2) est conçu pour permettre, dans certains cas, le partage de biens ou d’un groupe de biens identiques entre fiducies dans la mesure où la propriété effective du bien ne change pas. En particulier, lorsqu’une fiducie dispose de biens en faveur d’une autre fiducie, la disposition est réputée ne pas avoir pour effet de changer la propriété effective du bien si les conditions suivantes sont réunies :

La fiducie cédante ne reçoit aucune contrepartie pour la disposition ;

Par suite de la disposition, la valeur de la propriété effective de chaque bénéficiaire, au début de la période relativement à la fiducie cédante, en ce qui concerne chaque bien donné de cette fiducie est la même que la valeur de la propriété effective du bénéficiaire, à la fin de la période relativement à la fiducie cédante et de l'autre fiducie.

Des modifications à l’alinéa 107.4(1)a) et au paragraphe 107.4(2) seraient requises pour retirer tout renvoi à la notion de changement de propriété effective. Les nouvelles dispositions pourraient se lire comme suit :

107.4(1) a)

« […]

(a)si le cédant est une fiducie autre qu’une fiducie à laquelle l’alinéa j) s’applique, le bien est transféré dans des circonstances auxquelles le paragraphe (2) s’applique;

(b)[...] » (notre soulignement)

Tout renvoi à la notion de propriété effective à l’alinéa 107.4(2)a) L.I.R. serait remplacé par un renvoi à la notion de « droit de bénéficiaire », laquelle serait interprétée par renvoi à la définition de « un droit de bénéficiaire » prévue au 248(25) L.I.R.

Le paragraphe 107.4(2) L.I.R. serait également modifié de la manière suivante :

« […]

(a)sauf en cas d'application de l'alinéa b), lorsqu'une fiducie [...] dispose, au cours d'une période donnée, d'un ou de plusieurs biens en faveur d'une ou de plusieurs autres fiducies,

(i)[...],

(ii)par suite de la disposition, la valeur du droit de bénéficiaire de chaque bénéficiaire au début de la période [...] est la même que la valeur du droit de bénéficiaire du bénéficiaire, à la fin de la période [...]; (notre soulignement)

(b)lorsqu’une fiducie (appelée «cédant» au présent alinéa) qui est régie par un régime enregistré d'épargne-retraite ou un fonds enregistré de revenu de retraite transfère des biens à une fiducie (appelée «cessionnaire» au présent alinéa) qui est régie par un tel régime ou un tel fonds, le rentier du régime ou du fonds qui régit le cédant est également le rentier du régime ou du fonds qui régit le cessionnaire »

La définition d’un droit de bénéficiaire à l’alinéa 248(25)a) est inclusive en ce sens qu’elle « compte » toute personne ou société de personne ayant un droit de bénéficiaire décrit à cet alinéa. Cette définition inclusive sous-entend qu’elle comprend également les personnes ayant un droit de bénéficiaire en common law. Pour atteindre les objectifs de l’harmonisation, l’expression « droit de bénéficiaire » devrait être définie aux fins de la L.I.R. de manière exclusive. À savoir, le mot « signifie » devrait être employé plutôt que les mots « comptent parmi » au paragraphe 248(25). De l’avis de l’auteur, la portée du paragraphe 248(25) est si vaste que la modification proposée de donnerait pas lieu, dans les faits, à des abus.

Finalement, la possibilité d’un abus, comme celui identifié précédemment concernant le retrait de l’exigence que le transfert n’ait pas pour effet de changer la propriété effective dans le contexte du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii)[91] existe également en cas de disposition admissible en vertu du paragraphe 107.4(1). Si le changement de propriété effective n’était pas proscrit, un cédant pourrait ne recevoir qu’une participation au revenu de la fiducie créée.

4.1.3 Exceptions aux dispositions

Une analyse de la L.I.R. révèle que l’intention législative derrière la notion de « changement de propriété effective » est d’exclure le cas où une personne obtient un titre nominal (comme mandataire, fondé de pouvoir, administrateur ou propriétaire apparent) ou la propriété légale en common law (legal ownership).L’emploi de la notion « élargie d’absence de « droit absolu ou conditionnel » comme elle apparaît à l’alinéa 248(25)a), modifiée pour tenir compte des différents contextes et assortie d’une exception pour la propriété nominale, pourrait constituer une façon efficace d’atteindre les objectifs de politique fiscale qui sous-tendent l’alinéa e) de la définition de « disposition » au paragraphe 248(1) Il serait par conséquent possible de retirer le renvoi à la notion de changement de propriété effective à ce paragraphe de la façon suivante :

« Ne constitue pas une disposition de bien :

e) tout transfert de bien par une personne lorsque, immédiatement après le transfert, aucune personne autre que le cédant n’a de droit - immédiat ou futur, absolu ou conditionnel, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital relativement au bien ou à un bien qui y est substitué (à l’exclusion, pour plus de certitude, du droit de propriété nominal), sauf si le transfert est (...) » (notre soulignement)

Un des inconvénients éventuels de cette solution est son effet possible dans les provinces de common law. Catherine Brown fait part de la situation suivante : un bien est transféré dans des circonstances dans lesquelles aucun droit absolu ou conditionnel n’a été créé, outre les droits du propriétaire nominal. Le bien est assujetti à un pouvoir de nomination spécifique de sorte qu’un changement de propriété effective du bien en découle. Par conséquent, le bien est considéré avoir fait l’objet d’une disposition par l’application de la définition du terme « disposition » prévue au paragraphe 248(1). D’après Brown, il n’est conféré aucun droit à la personne susceptible d’être nommée au moment où le bien est assujetti au pouvoir de nomination[92]. D’autres auteurs pensent comme Brown qu’une personne susceptible d’être nommée strictement en vertu d’un pouvoir ne jouit d’aucuns droits relativement au bien qui est assujetti au pouvoir[93]. On devrait toutefois garder à l’esprit que ces personnes susceptibles d’être nommées ont le droit d’amener le titulaire du pouvoir devant les tribunaux s’il exerce son pouvoir d’une manière contraire à ses modalités[94]. La modification proposée semblerait cependant s’appliquer également au droit potentiel futur d’une personne nommée en vertu d’un pouvoir de nomination spécifique. Bien entendu, un libellé différent pourrait être utilisé s’il y avait un doute quelconque quant à son application dans ce contexte.

4.1.4 Contrepartie insuffisante et fiducie de sûreté

Le sous-alinéa 69(1)b)(iii) stipule que lorsqu’un contribuable a disposé d’un bien en faveur d’une fiducie et que la disposition n’a pas eu pour effet de changer la propriété effective, le contribuable est réputé avoir disposé du bien pour un produit égal à sa juste valeur marchande, sauf si une des dispositions permettant un roulement s’applique. L’alinéa 69(1)c) comporte une règle correspondante selon laquelle une personne qui acquiert un bien par suite d’une telle disposition est réputée acquérir le bien à sa juste valeur marchande. Nous sommes d’avis que ces dispositions pourraient atteindre leur objectif premier si on remplaçait la l’exigence qu’il n’y ait pas de changement de propriété effective par une notion d’absence de droit absolu ou conditionnel conçue de façon large. Comme il a été suggéré relativement à la définition du terme « disposition » au paragraphe 248(1), un libellé qui s’inspire de la portée large de l’alinéa 248(25)a), qui s’étend à toute personne qui a « [...] un droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - [...] » pourrait efficacement préserver l’intégrité de ces dispositions, sans pour autant faire appel à la notion de propriété effective.

Un libellé semblable pourrait être utilisé au paragraphe 248(25.2), selon lequel une fiducie est réputée être, par rapport au bien, le mandataire du cédant tout au long de la période commençant au moment du transfert et se terminant au moment, postérieur au transfert, où la propriété effective du bien change pour la première fois.

4.1.5 Dispositions réputées

Certaines autres dispositions concernant les fiducies peuvent également faire l’objet de modifications semblables. L’alinéa 104(4)a.4) a été adopté afin d’établir le premier jour de disposition réputée des biens d'une fiducie entre vifs à laquelle des biens ont été transférés par un contribuable qui est un particulier (sauf une fiducie) dans les circonstances visées par l'article 73 ou le paragraphe 107.4(3). Les notes techniques accompagnant le projet de loi technique de 2001 expliquent que « si le transfert du bien n'entraîne pas de changement de propriété effective du bien et si aucune personne (sauf le contribuable) [...] n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé compte tenu du paragraphe 104(1.1)), le premier jour de disposition réputée des biens de la fiducie est le jour du décès du contribuable ».

Pour des motifs semblables à ceux qui sont exposés aux sections 4.1.3 et 4.1.4 relativement à la définition de « disposition » au paragraphe 248(1) et au sous-alinéa 69(1)b)(iii), le renvoi à la notion de changement de propriété effective que fait l’alinéa 104(4)a.4) pourrait être aboli, dans la mesure où le résultat premier souhaité pourrait être atteint par l’emploi de la notion large « d’absence de droit absolu ou conditionnel » qu’on retrouve à l’alinéa 248(25)a). De ce point de vue, l’alinéa 104(4)a.4) pourrait se lire comme suit :

« […]

a.4) lorsque la fiducie est une fiducie à laquelle un contribuable qui est un particulier (mais non une fiducie) a transféré un bien dans les circonstances visées à l'article 73 ou au paragraphe 107.4(3) et qu'aucune personne (sauf le contribuable) ni société de personnes n'a de droit droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé par rapport au paragraphe (1.1)), le jour du décès du contribuable; »

Sinon, au lieu de répéter la condition enchâssée au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et à l’alinéa 107.4(1)e), l’alinéa 104(4)a.4) pourrait être modifié de façon à renvoyer explicitement à ce sous-alinéa et à cet alinéa (modifié conformément aux suggestions formulées au présent exposé), en lieu et place des renvois plus généraux que fait la législation fiscale actuelle. Conformément à cette approche, l’alinéa 104(4)(a.4) pourrait se lire comme suit :

« […]

(a.4) lorsque la fiducie est une fiducie à laquelle un contribuable qui est un particulier (mais non une fiducie) a transféré un bien dans des circonstances dans lesquelles les conditions prévues au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) ou à l’alinéa 107.4(1)e) sont réunies, le jour du décès du contribuable ; » (notre soulignement)

4.2 Délaissement

L’auteur est d’avis que l’expression « propriété effective » employée au paragraphe 79(2) n’est pas nécessaire. Les termes « acquiert ou acquiert de nouveau » et « acquisition et nouvelle acquisition » ont été interprétés par les tribunaux d’une manière qui produit des résultats satisfaisants. Dans le cadre du paragraphe 79(2), des biens ne seraient délaissés par une personne au bénéfice d’une autre que si cette autre personne « acquiert » la possession, l’usage et les risques afférents aux biens, comme ce terme a été interprété par la jurisprudence pertinente (Wardean Drilling, Olympia et Construction Bérou). Cependant, vu le risque que la Cour suprême du Canada renverse dans l’avenir la position adoptée par les tribunaux à ce jour concernant le sens donnée au terme « acquis », la meilleure solution pourrait consister à adopter une définition particulière du terme « acquis » qui reflèterait les éléments circonscrits dans les décisions Construction Bérou, Wardean Drilling et Olympia de même que les positions administratives de l’ADRC. Ce faisant, les rédacteurs fiscaux devrait se pencher sur les situations dans lesquelles une acquisition pourrait avoir lieu, même si tous les attributs de la propriété répertoriés par la jurisprudence n’ont pas été acquis. Par exemple, un fiduciaire qui acquiert des biens pourrait ne pas avoir acquis lui-même l’usage, la possession et les risques afférents aux biens. Il peut être néanmoins souhaitable de considérer que l’acquisition par le fiduciaire des biens en constitue le délaissement par le débiteur. De même, des biens acquis peuvent être assujettis à un usufruit, auquel cas l’acquéreur n’obtiendrait pas le droit d’usage et de jouissance à l’égard du bien. Il peut s’avérer souhaitable, cette fois encore, de considérer que l’acquisition constitue un délaissement du bien. Une définition des termes « acquis » ou « acquisition » pourrait être conçue afin de mettre tous les contribuables canadiens sur un pied d’égalité sans avoir à épouser toute la notion de common law de propriété effective[95].

Comme solution de rechange, le paragraphe 79(2) pourrait être modifié pour stipuler que des biens sont délaissés par une personne lorsqu’ils sont transférés par une personne à une autre personne et qu’immédiatement après ce transfert, aucune personne autre que le cédant n’a de droit - immédiat ou futur, absolu ou conditionnel, soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personne - relativement à un bien et que le transfert du bien découlait du défaut de la personne de payer la totalité ou une partie de la dette. Le libellé proposé pourrait atteindre les mêmes objectifs sans avoir recours à une détermination de la propriété effective. Ces modifications proposées pourraient aussi servir dans le contexte du paragraphe 79.1(2).

4.3 Échanges d’actions

La politique fiscale qui sous-tend la restriction des échanges d’actions, en vertu des paragraphes 85.1(1) et 85.1(5), aux personnes traitant sans lien de dépendance avec la société acheteur immédiatement avant et immédiatement après l’échange n’apparaît pas clairement à l’auteur des présentes. Dans tous les cas, les sous-alinéas 85.1(2)(b)(ii) et 85.1(6)(b)(ii) conserveraient leur effet premier si la mention du terme « effective » était retirée et qu’une exception pour tenir compte de la propriété nominale était prévue, éliminant de la sorte les problèmes associés au terme « propriété effective ». En outre, une présomption statutaire relative à la propriété des actions détenues par l’entremise d’une fiducie pourrait être ajoutée pour faire en sorte que les actions détenues par une fiducie soient spécifiquement réputées appartenir, dans le cas d’une fiducie non discrétionnaire, aux bénéficiaires en proportion de l’intérêt respectif de chaque bénéficiaire déterminé selon la juste valeur marchande; dans le cas d’une fiducie discrétionnaire, chaque bénéficiaire serait réputé avoir toutes les actions détenues par la fiducie. On trouve la justification dans la L.I.R. d’une telle approche pour déterminer la propriété d’actions détenues par l’entremise d’une fiducie aux alinéas b) et e) de la définition d’« actionnaire déterminé » du paragraphe 248(1).

4.4 Frais de publicité

Dans ce contexte, l’approche proposée relativement aux échanges d’actions pourrait être suivie. Voir l’exposé qui en est fait à la rubrique 4.3.

4.5 Autres contextes

Dans certains contextes, la notion d’absence de changement de propriété effective intervient pour faire en sorte que le simple transfert de propriété nominale ne donne pas lieu à une disposition du bien[96]. Cet objectif de politique fiscale peut être atteint par l’emploi de la notion « d’absence de droit absolu ou conditionnel » appariée d’une exception pour tenir compte du droit d’un propriétaire nominal. En principe, la propriété nominale (nominal ownership)est plus facile à définir que la propriété effective (beneficial ownership). Une définition de la notion propriété nominale pourrait ainsi être incorporée à la L.I.R. et cette notion comprendrait une personne qui détient le titre en tant que mandataire, fiduciaire, prête-nom, fondé de pouvoir, administrateur des biens d’autrui, etc. La notion de propriété nominale est également pertinente dans les cas où il est important d’établir l’identité de la personne qui jouit des avantages du bien. La notion de propriété nominale, par conséquent, peut s’avérer utile dans, par exemple, les situations visées aux articles 79 et 79.1, aux paragraphes 19(5), 85.1(2), 85.1(6) et 133(8), afin de faire en sorte que la personne qui a la propriété nominale d’un bien ne soit pas considérée propriétaire du bien. Par exemple, l’intention du paragraphe 19(5) est de s’assurer que le journal soit effectivement contrôlé par des personnes qui résident au Canada. On tiendra compte d’une personne qui est propriétaire d’actions autrement qu’à titre de propriétaire nominal pour déterminer si la détention canadienne est suffisante.

CONCLUSION

L’objectif premier est le défi de l’harmonisation est de promouvoir l’égalité horizontale à travers le Canada quant à l’application de la L.I.R., tout en respectant les objectifs de politique fiscale sous-jacents à chacune des dispositions de la L.I.R. Cette étude démontre que l’application de la notion de propriété effective crée une certaine inconsistance dans son application au Québec et dans les provinces de common law. Cette inconsistance ou dissonance est principalement due à trois facteurs. Premièrement, la signification de propriété effective fait l’objet d’un débat important en common law. Deuxièmement, la nature unique des institutions de droit civil québécois ne reconnaît pas la notion de propriété effective ou autres notions connexes, telle l’expression « droit de bénéficiaire ». Le troisième facteur qui contribue à une application inconsistante des dispositions de la L.I.R. utilisant la notion de propriété effective consiste en la mesure d’harmonisation actuelle prévue par le paragraphe 248(3). L’application de cette disposition peut faire en sorte qu’une personne qui réside au Québec soit réputée avoir la propriété effective de biens en certaines circonstances, circonstances qui n’entraîneraient pas la propriété effective de biens en common law. Le bénéficiaire discrétionnaire d’une fiducie de common law pourrait ne pas avoir la propriété effective des biens de la fiducie. À l’inverse, au Québec, un bénéficiaire discrétionnaire pourrait être réputé avoir la propriété effective des biens de la fiducie en vertu de l’alinéa 248(3)f). Pour toutes ces raisons, il est impératif d’adopter une approche davantage systématique quant au concept de propriété aux fins de la L.I.R., particulièrement quant à la propriété de biens par l’intermédiaire d’une fiducie. Une approche systématique afin de définir la propriété dans la L.I.R. pourrait se faire par le biais d’une définition des attributs du droit de propriété, soit la possession, l’usage et le risque, de même qu’en réputant des biens détenus en fiducie être la propriété effective des bénéficiaires. La méthode suggérée vise à concevoir des notions neutres qui, en réalité, épousent les résultats essentiels de la notion de propriété effective et de changement de propriété effective sans pour autant utiliser ces notions. Le fondement de ces notions neutres pourrait prendre sa source dans la nécessité, lorsque le contextes est approprié, que personne d’autre que le cédant n’ait de droit absolu ou conditionnel dans le bien, sauf en ce qui concerne la possession du titre légal ou nominal. En vertu de cette approche, ou de l’une de ses variantes, les objectifs ou préoccupations relevant de la politique fiscale et qui sous-tendent les diverses dispositions de la L.I.R. utilisant la notion de propriété effective seraient préservés et le but premier de l’effort d’harmonisation serait favorisé, à savoir l’interprétation et l’application uniformes de la L.I.R. dans tout le territoire canadien.

 

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[1]L.R.C. (1985), 5^e supp., c.1 et mod. (ci-après « L.I.R. »).

[2]Laliberté c. Larue, [1931] R.C.S. 7, p. 16. Cette cause impliquait un transfert de titre d’obligataire (bondholder security) à un fiduciaire. Lorsque l’auteur du transfert fait faillite, il est pertinent de se demander si la propriété a bel et bien été transférée au fiduciaire.

[3]Cet objectif a été reconnu par la Cour d’appel fédérale dans La Reine c. Construction Bérou Inc., 99D.T.C. 5868, p. 5870 (C.A.F.) (ci-après « Construction Bérou »).

[4]Ibid.

[5]B. HOVIUS et T.G. YOUDAN, The Law of Family Property, Toronto, Carswell, 1991, p. 264. Voir aussi A.H. OOSTERHOFF & E.E. GILLESE, Text, Commentary and Cases on Trusts, Toronto, Carswell, 1998, p. 127.

[6]Il est raisonnable de considérer une personne réputée avoir un « droit de bénéficiaire » dans une fiducie comme étant un « bénéficiaire ». On reconnaît cependant que la définition de « bénéficiaire » prévue au paragraphe 108(1) comprend une personne qui a un droit de bénéficiaire dans la fiducie et que cette définition ne s’applique qu’aux fins de l’application de la sous-section K.

[7]D.W.M. WATERS, « The Nature of the Trust Beneficiary’s Interest » (1967) vol. 45, Revue du Barreau canadien 219, p. 224.

[8]WATERS, D.W.M., Law of Trusts in Canada, Toronto, Carswell, 1984, chapitres 25 et 26.

[9]D.W.M. WATERS, loc. cit. note 7, p. 223.

[10]Ibid., p. 225.

[11]Ibid., p. 274.

[12]Ibid., p. 275 et p. 281.

[13]OOSTERHOFF et GILLESE, op. cit. note 5, 26 et 28.

[14](1955) 55 D.T.C. 1191, confirmant (1953) D.T.C. 1227 (ci-après « Trans-Canada »). Il est à noter que les effets de cette décision ont été annulés par l’adoption du paragraphe 108(5) L.I.R.

[15]Trans-Canada, supra note 14, p. 1231.

[16]OOSTERHOFF et GILLESE, op.cit. note 5, p. 127.

[17]C. BROWN, « Canadian Bijuralism and the Income Tax Act : Concept of Beneficial Ownership » (Draft Report No. 1), 15 mai 2002, partie II, question 1(1), pp. 14-15.

[18]Lettre d’interprétation 9830105, 26 février 1999.

[19]Par. 248(25) L.I.R.

[20]Voir par. 108(1) sous « bénéficiaire ».

[21]Voir note 14.

[22]La Reine c. Lagueux & Frères Inc., 74 D.T.C. 6569, p. 6572 (C.F.1^ère inst.) (ci-après « Lagueux »).

[23]On reconnaît que cet obstacle à l’analyse pourrait ne pas être entièrement évité dans la mesure où la définition du terme « droit de bénéficiaire » au paragraphe 248(25) comprend également les personnes qui ont un intérêt de bénéficiaire en common law.

[24]Bulletin d’interprétation 437R, Propriété d'un bien (résidence principale), le 21 février 1994, par. 4.

[25]Bulletin d’interprétation 170R, Vente de biens - Quand elle doit être incluse dans le calcul du revenu, 25 août 1980, par. 8.

[26]Parmi les bénéficiaires qui ont un tel « intérêt suffisamment direct », on retrouve le bénéficiaire unique d’une fiducie à portefeuille fixe et les bénéficiaires des simples fiducies (fixed trust et bare trust).

[27]Voir note 16.

[28]Voir note 12.

[29]« Under a special (NDLR : c’est-à-dire, spécifique) power of appointment, the choice of appointees is restricted by the donor of the power to a particular class […] » OOSTERHOFF & GILLESE, op. cit. note 5, 117.

[30]« Under a general power of appointment, the donee may appoint anyone in the world. » OOSTERHOFF & GILLESE, op. cit. note 5, p. 117.

[31]Ministère des Finances, Notes techniques de 2001 concernant les paragraphes 73(1) à 73(1.02); Lettre d’interprétation 2000-0048735, 24 mai 2001 (ci-après « 2000-0048735 »).

[32]Art. 1261 C.c.Q.

[33]Art. 1284 C.c.Q.

[34]D.W.M. WATERS, loc. cit. note 9, p. 225.

[35]Art. 947 C.c.Q.

[36]Il découle implicitement de l’article 1119 C.c.Q. que le droit de propriété en soi est un droit réel.

[37]Art. 1261 C.c.Q.

[38] Il est à noter que la version française de l’alinéa 248(3)f) ne comporte aucun sous-alinéa mais le contenu est similaire, sauf indication contraire.

[39]Le paragraphe 248(25) renvoie au droit d’un bénéficiaire ou d’une personne, immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou société de personnes. Voir également l’alinéa 248(3)e) qui utilise un libellé semblable relativement au droit de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital à l’égard de certains biens. L’absence d’un semblable seuil d’admissibilité au sous-alinéa 248(3)f)(iii) pourrait signifier que l’intention législative était de faire en sorte que seule une personne ayant un droit absolu à titre de bénéficiaire devrait être réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie aux fins de l’impôt sur le revenu. Voir également l’alinéa 251(5)b) concernant un droit « en vertu d'un contrat, en equity ou autrement » et la définition de bénéficiaire prévu par le paragraphe proposé 94(1) qui utilisent également un libellé élargi relativement aux droits conditionnels ou non.

[40] V. KRISHNA, The Fundamentals of Canadian Income Tax, 5^e edition, aux pages 66 et suivantes.

[41]OOSTERHOFF & GILLESE, op. cit. note 5, p. 127.

[42]Ibid., p. 154-155.

[43]G. FORTIN, « How the Province of Québec Absorbs the Concept of the Trust », (1999) vol. 18, Estates & Trusts Journal 285, p. 298.

[44]Ibid.

[45]Art. 1284 C.c.Q. Voir aussi FORTIN, ibid.

[46] Voir la section 2.1.3.

[47]Rappelons que le paragraphe 248(25) L.I.R. fait mention des personnes ou sociétés de personne « qui ont le droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - [...] ». Il serait donc plus probable que les bénéficiaires par défaut et les bénéficiaires discrétionnaires jouissent d’un droit visé à ce paragraphe que d’un droit visé au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) ou à l’alinéa 107.4(1)e).

[48]Lettre d’interprétation, 9830105, 26 février 1999.

[49]SNS 1972, c. 17 (ci-après « N.S.S.D.A. »). Voir également Cowen c. Ministre des Finances (N.É.) [1978] CTC 557 (CSNE).

[50][1980] 2RCS 774 (CSC) (ci-après « Jodrey »)

[51]On retrouve une justification supplémentaire à la définition d’« actionnaire déterminé » du paragraphe 248(1), alinéa a), selon lequel un contribuable est réputé être propriétaire des actions de sociétés qui sont la propriété de personnes avec lesquelles il ne traite pas à distance.

[52]Par. 19(5) « journal canadien », al. e).

[53]Art. 79.

[54]Al. 73(1.02)(ii).

[55]Al. 85.1(2)b) et 85.1(6)b).

[56]Al. 107.4(1)a).

[57]Par. 248(1), « disposition », al. e), f) et k).

[58]Par. 19(5), « journal canadien », al. e).

[59]Par. 186(2).

[60]Art. 1261 et 1284 C.c.Q.

[61]L’alinéa 248(3) L.I.R. est étudié à la section 1.3, infra.

[62]Voir le paragraphe 248(25). Il convient cependant de noter de nouveau que, en ce qui concerne le Québec, le droit de bénéficiaire donne ouverture au statut de bénéficiaire seulement à cause d’une fiction créée par la L.I.R. Certains arrangements ou certaines institutions sont réputés être des fiducies et une personne qui a un droit absolu ou conditionnel au revenu ou au capital relativement au bien visé par l’arrangement ou l’institution est réputée avoir un droit de bénéficiaire dans la fiducie réputée. Rappelons en outre que la définition de bénéficiaire fournie au paragraphe 108(1) comprend, uniquement aux fins de la subdivision K cependant, une personne ayant un droit de bénéficiaire dans la fiducie.

[63]Voir le paragraphe 108(1), « bénéficiaire ».

[64]La question est de savoir s’il est exact de considérer l’usufruitier comme étant un bénéficiaire compte tenu du paragraphe 108(1) qui établit que le bénéficiaire, aux fins de l’application de la sous-section k, comprend une personne qui a un droit de bénéficiaire sur la fiducie.

[65]G. FORTIN, loc.cit. note 44, p. 292.

[66]Art. 1261 C.c.Q.

[67]Voir la section 2.1.3.2 ci-haut.

[68]Voir notamment les conventions conclues par le Canada avec la France, l’Allemagne, le Royaume Uni, le Brésil, la Chine, le Japon et les États-Unis.

[69]Aiken Industries, Inc. v. Commissioner, 56 TC 925 (1971) (ci-après « Aiken Industries »).

[70]Cause N^o IAAC 65-86.

[71]International Tax Law Report, Editor Philip Baker of Grays Inn, Barrister (U.K.).

[72]Construction Bérou, supra note 3, p. 5870.

[73]C. BROWN, op. cit., supra note 17, Partie II, Question 2(1), p. 8.

[74]J. NITIKMAN, M.W.B. LOBSINGER, L.T. WONG & M. D. TEMPLETON, « Current Cases », (2000), vol. 48, no 1, Revue fiscale canadienne 133, p. 152.

[75]69 D.T.C. 5194 (C. de l’É.) (ci-après « Wardean Drilling »).

[76]80 D.T.C. 6184 (C.F. 1^ère inst.) (ci-après « Olympia »).

[77]Ce bulletin d’interprétation a été annulé par les Nouvelles Techniques N^o 21, 14 juin 2001.

[78]Construction Bérou, supra note 3, p. 5842.

[79]Wardean Drilling, supra note 75, p. 5198.

[80]Art. 1387 et 1456 C.C.Q.

[81]Voir à cet effet la définition du terme « disposition » au paragraphe 248(1). Le problème de dissociation à la définition du terme « disposition » est qu’un renvoi y est fait à d’autres notions de droit privé qui ne sont pas définies à la Loi de l’impôt sur le revenu.

David G. DUFF, dans « The Federal Income Tax Act and Private Law in Canada: Complementarity, Dissociation, and Canadian Bijuralism » (Première ébauche - Version 2) (9 juillet 2002) discute plus amplement de la question de dissociation. Il décrit quant à lui la dissociation comme un processus qui dissocie du droit civil québécois une notion de droit privé, même si cette dernière prend sa source dans le droit civil québécois, et donne à cette notion le sens qu’elle a en common law. Quand la Cour se prête à ce genre de dissociation, la nécessité d’harmoniser devient encore plus flagrante. La dissociation, employée comme ci-dessus, sous-entend le retrait tant du droit civil que de la common law d’une notion de droit privé et l’insertion dans la L.I.R. d’une définition de cette notion à des fins fiscales.

[82]M.-P. ALLARD, « Effet rétroactif des obligations conditionnelles en droit fiscal » (2001), vol. 49, no 5, Revue fiscale canadienne 1338, p. 1340 citant Lagueux, supra note 22. Voir aussi interprétation technique 2001-0066095, 10 mai 2001.

[83]Construction Bérou, supra note 3, p. 5845.

[84] 2000-0048735, supra note 31.

[85]M. JOLIN, « Les nouveaux types de fiducies et les possibilités de planification », dans Colloque no. 109, Les Fiducies, Association de planification fiscale et financière, 22 et 23 mai 2001.

[86]C. BROWN, « Personal Trusts 2000: Taxation and Planning in the New Millennium », Report of Proceedings of Fifty-Second Tax Conference, 2000 Tax Conference, Toronto, Association Canadienne d’études fiscales, 2001 p. 28-1 aux pages 28: 32 et suivantes.

[87]Paragraph 104(4)a.4) L.I.R.

[88]Paragraphe 70(5) L.I.R.

[89]Alinéa 107(1)a) L.I.R.

[90]Catherine Brown partage cette opinion. Voir C. Brown, op. cit., note 17, Partie II, Question 2(1), p. 10.

[91]Voir l’exposé dans le présent texte correspondant aux note de bas de page 80 et suivantes.

[92]“Canadian Bijuralism and the Income Tax Act : Concept of Beneficial Ownership”, supranote 17, Part II, Question 2(1), p. 11.

[93]OOSTERHOFF & GILLESE, op. Cit. note 5, p. 127.

[94]OOSTERHOFF & GILLESE, Op. Cit. note 5, p. 127. Voir aussi HOVIUS & YOUDAN, op. Cit. note 5, p. 265.

[95]Une solution semblable apparaît s’appliquer eu égard aux reprises de possession par un assureur (par. 138(11.93)).

[96]Par. 248(1) « disposition », al. e).