Le bijuridisme canadien et la Loi de l'impôt sur le revenu-Catherine Brown

Voici un résumé des questions posées par le ministère de la Justice et des réponses fournies.

1. Quel est le sens, en common law, des concepts suivants : propriété effective, propriétaire effectif, intérêt bénéficiaire et droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested », « beneficial entitlement »)? Les commentaires qui suivent constituent un bref tour d’horizon de la question et tracent le cadre général dans lequel il convient d’étudier chacun de ces concepts en droit canadien.

Le sens de chaque concept peut uniquement être compris à partir du contexte où ils sont utilisés ainsi qu’en fonction des causes d’action et recours applicables en equity. Ce point est d’une importance si fondamentale que nous estimons même que toute tentative de déterminer le sens de ces concepts qui ne repose pas sur l’examen du contexte dans lequel le concept est utilisé ne présenterait que peu d’utilité.

Chacune des expressions tire son origine de l’equity et évoque un riche bagage historique de recours en equity, de défenses et de causes d’action. Y sont associés des notions rattachées à l’obligation fiduciaire, dont l’application en equity, depuis neuf siècles, a relevé d’abord du roi, par l’intermédiaire de son Grand chancelier, puis des cours de chancellerie et, au Canada, depuis les années 1880, par les Cours supérieures de chacune des provinces. Le rôle de l’equity a toujours été d’apporter la justice et l’équité à la common law. L’obligation fiduciaire a été la principale raison pour laquelle l’equity en est venue à servir de complément à la common law.

Dans les années 1880, la plupart des provinces canadiennes avaient promulgué des lois sur l’organisation judiciaire[1]. Ces lois ont donné lieu à une réforme de l’organisation des tribunaux canadiens et au transfert de la compétence sur les questions relevant de l’equity aux tribunaux de common law (soit, au Canada, les Cours suprêmes provinciales). C’est pourquoi les recours, défenses et causes d’action en equity sont valides devant les tribunaux de common law.

Le bénéficiaire dispose principalement de recours et de droits personnels, c’est-à-dire qui visent le fiduciaire et l’obligent à se conformer aux modalités de l’acte de fiducie. Le bénéficiaire a également des droits à l’encontre de tiers qui font l’acquisition de biens malgré une connaissance préalable de la fiducie ainsi que dans certaines situations où l’acquisition des biens découle d’une fraude du fiduciaire. Sur le strict plan de la théorie juridique, le droit du bénéficiaire à l’égard des biens de la fiducie n’est pas réputé être un droit de propriété ou un droit réel[2].

Le bénéficiaire détient tout au plus un intérêt dans la fiducie. Dès lors, même si l’on qualifie souvent de « propriétaire effectif » ou de « propriétaire bénéficiaire » (« beneficial owner ») d’un bien le bénéficiaire d’une fiducie à portefeuille fixe, tel n’est pas le cas en common law, et ce n’est pas non plus parfaitement vrai en equity, l’expression servant simplement à décrire de façon concise l’intérêt du bénéficiaire dans la fiducie et son droit reconnu d’exiger l’application des modalités de l’acte de fiducie.

À l’origine, les fiducies étaient constituées uniquement à l’égard de biens-fonds. Le rôle du fiduciaire s’avérait simple à cette époque. Il consistait simplement à détenir le bien-fonds en fief simple (titre en common law), à verser les bénéfices au bénéficiaire de la fiducie, à disposer du bien-fonds conformément aux instructions de ce dernier et à engager toute procédure nécessaire pour protéger ou recouvrer le bien-fonds[3].

Étant donné la simplicité inhérente à cette méthode qui consiste à séparer le titre de propriété en common law de la jouissance bénéficiaire du bien, rien de surprenant que le bénéficiaire de la fiducie en arrive à être perçu comme le véritable propriétaire du bien ou, comme le mentionne parfois la terminologie moderne, son « propriétaire effectif ». Toutefois le droit du bénéficiaire en equity était, et demeure, essentiellement un droit à l’encontre du fiduciaire pour obliger ce dernier à se conformer aux modalités de l’acte de fiducie[4]. La transparence du droit du bénéficiaire, et la propriété qui en découle, est manifeste dans le cas du transfert à un fiduciaire d’un bien-fonds en fief simple au bénéfice d’un bénéficiaire désigné. C’est à partir de cette structure simple que l’on peut le mieux saisir le concept de propriétaire effectif, ou propriétaire bénéficiaire. Le bénéficiaire était considéré comme le propriétaire effectif en equity. Le fiduciaire était, pour sa part, considéré comme le propriétaire en common law.

Dorénavant, dans la pratique, l’identité du « propriétaire véritable » ou du « propriétaire effectif » de biens en fiducie n’est peut-être plus si facile à établir. Il peut y avoir plusieurs bénéficiaires. Ceux-ci peuvent avoir des intérêts éventuels ou dévolus. Le fiduciaire peut avoir beaucoup de latitude quant au choix des bénéficiaires de la fiducie et des versements à chacun au titre du capital ou du revenu. Le fiduciaire peut aussi être investi entre autres d’un pouvoir de nomination lui permettant de désigner des bénéficiaires additionnels. De ce fait, des expressions comme « propriétaire en common law » ou « propriétaire bénéficiaire », qui ont pu être utiles pour décrire avec concision le droit du bénéficiaire en cas de simple transfert à un fiduciaire (propriétaire nominal) en faveur du bénéficiaire de la fiducie, ne sont peut-être pas très utiles dans le contexte de l’utilisation des fiducies modernes, particulièrement en ce qui a trait aux fiducies discrétionnaires, le problème évident étant celui rattaché à l’identité de celui qui a la jouissance bénéficiaire du bien en fiducie.

2. Est-ce que le sens des concepts de propriété effective, de propriétaire effectif, d’intérêt bénéficiaire et de droit de bénéficiaire varie selon qu’il est question de droit successoral, de droit des fiducies, de droit des biens, de droit des valeurs mobilières, de droit des sociétés ou de droit international? L’expression « propriété effective » est aussi employée dans le Modèle de convention fiscale de l’OCDE (où l’on parle de « bénéficiaire effectif ») aussi bien que dans de nombreuses conventions fiscales. Ce concept a-t-il un autre sens dans un contexte international?

Ces expressions, en particulier celles qui ont trait à la propriété effective, ont été interprétées et utilisées dans un contexte relatif à des dispositions législatives bien précises et seront vues attribuer différentes significations selon la loi applicable. Par exemple, l’expression « propriétaire bénéficiaire, directement ou indirectement » est un terme défini dans la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario; une expression semblable (« soit directement, soit indirectement, la propriété effective ») est utilisée dans la nouvelle Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), sans toutefois être définie. Ces expressions ne semblent pas, dans les lois en question, viser uniquement la personne qui a la jouissance bénéficiaire du bien en fiducie. Le terme « véritable propriétaire » utilisé dans le contexte des recours des actionnaires dans la LCSA est lui aussi interprété de façon large, de manière à inclure la personne qui soutient qu’une société aurait dû lui transférer des actions.

Le concept de propriété effective demeure important en droit international et dans les conventions fiscales. Différentes approches ont été retenues pour établir le sens à lui donner dans ce contexte. L’interprétation que l’on en fait au pays est fondée sur le droit canadien.

3. L'annexe A énumère les dispositions de la LIR où sont utilisés les concepts de common law suivants : propriété effective, propriétaire effectif, droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement »). Ces expressions ont-elles le même sens dans chacune de ces dispositions et dans tous les contextes / dispositions évoquées dans la LIR?

En un mot, nous sommes d’avis que la réponse est non. Les différents sens pouvant être associés à ces expressions sont exposés ci-après.

La réponse à chacune des ces questions dépend invariablement de la façon dont sont considérées les personnes ayant un rapport fiduciaire pour l’application de chaque disposition; de façon générale, tout dépend également de qui est réputé avoir la propriété effective du bien en fiducie. Puisque le concept de propriété effective est omniprésent dans la LIR, il faut bien en préciser le sens pour l’application de celle-ci, que les termes soient employés de façon explicite ou implicite dans une disposition donnée. Dans ce rapport, nous estimons que la réponse à cette question ne nous est pas fournie dans la LIR ni par le droit privé.

Les expressions beneficial ownership, « beneficial owner » et « beneficially owned », traduites essentiellement par « propriété effective », figurent à 33 reprises environ dans la LIR.

On peut leur associer au moins quatre sens. Ces quatre sens sont explicités ci-bas.

On parle de propriété effective dans le cas de la personne qui détient le titre en common law lorsque cette personne a également la jouissance bénéficiaire du bien. Bref, le propriétaire peut également être le propriétaire effectif, c’est-à-dire être réputé avoir la propriété effective du bien.

Les expressions « beneficial ownership », « beneficial owner » et « beneficially owned » sont utilisées lorsqu’une personne est propriétaire du bien alors que le titre de propriété en common law est détenu par un simple fiduciaire, un mandataire ou un autre intermédiaire^[5]. Dès lors, si un mandataire détient le titre en common law pour le compte d’un contribuable, c’est ce dernier et non pas le mandataire qui pourrait être réputé avoir la propriété effective du bien, étant donné que le rapport fiduciaire n’est pas pris en compte pour l’application de la sous-section k de la LIR dans ce cas. Par contre, il faut tenir compte du fait que, dans la jurisprudence entourant la question de savoir si l’on est en présence d’une simple fiducie, on a cherché surtout à déterminer si la sous-section k vise la fiducie. Dans l’affirmative, par l’application du paragraphe 108(5), le bénéficiaire ne peut se prévaloir d’une déduction pour amortissement, d’une perte finale ou d’une perte en capital. La jurisprudence traite donc en général uniquement de la question de savoir si la fiducie est assujettie à la sous-section k, et non de la question plus large qui consiste à savoir qui possède la propriété ou la propriété effective des biens détenus en fiducie pour d’autres fins que l’application de la LIR. Cependant, s’il n’est pas tenu compte de la fiducie, on peut probablement supposer que le bénéficiaire d’une simple fiducie ou d’un arrangement visé au paragraphe 104(1) (examiné ci-après) sera réputé avoir la propriété effective du bien pour l’application de toutes les dispositions pertinentes de la LIR.

Le bénéficiaire d’un arrangement visé au paragraphe 104(1) est lui aussi réputé avoir la propriété effective du bien puisque la fiducie n’est pas prise en compte aux fins d’impôt. Aux termes de ce paragraphe, est réputé « ne pas être une fiducie l’arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer que la fiducie agit en qualité de mandataire de l’ensemble de ses bénéficiaires pour ce qui est des opérations portant sur ses biens ». Cette définition englobe les arrangements où il y a d’autres bénéficiaires que l’auteur de la fiducie; également, le critère selon lequel il n’est pas tenu compte d’une fiducie pour l’application de la LIR va bien au-delà des arrangements qui étaient réputés être de simples fiducies dans la publication Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7. Il peut également y avoir plus d’un bénéficiaire dans le cas d’un arrangement visé au paragraphe 104(1), un certain nombre de contribuables étant alors considérés comme ayant collectivement la propriété effective du bien.

À la suite des modifications techniques de 2001, on peut se demander si les tribunaux concluront que les expressions « beneficial ownership », « beneficial owner » et « beneficially owned » (rendues généralement en français par « propriété effective ») s’appliquent dans le cas du bénéficiaire d’une fiducie en faveur de soi-même (sous-alinéa 73(1.02)b)(ii)) ou d’une fiducie à laquelle des biens sont transférés dans le cadre d’une disposition admissible (au sens du paragraphe 107.4(1)). Cette observation est fondée sur l’exigence législative voulant que les transferts à de telles fiducies ne doivent pas donner lieu à un changement de la propriété effective. De là découle que s’il n’y a aucun changement de la propriété effective lors du transfert d’un bien à la fiducie, les dispositions qui portent sur la propriété effective pourraient inclure, sauf indication contraire, la propriété tout au long de l’existence de la fiducie par les personnes qui ont transféré les biens à cette dernière. Contrairement aux arrangements visés au paragraphe 104(1), les fiducies en faveur de soi-même et celles auxquelles des biens sont transférés dans le cadre d’une disposition admissible restent assujetties à la sous-section k.

L’examen de la jurisprudence donne également à penser que, dans le cas d’une fiducie judiciaire ou d’une fiducie par déduction, c’est la personne pour le compte de laquelle le bien est détenu qui a la propriété effective du bien.

Certains précédents étayent l’opinion selon laquelle le bénéficiaire a la propriété effective ou a un intérêt sur des biens spécifiques détenus aux fins d’impôt.

Des dispositions déterminatives sont parfois utilisées afin que le bénéficiaire soit réputé être le propriétaire de biens en fiducie pour certaines fins fiscales.

La personne ayant la propriété effective d’un bien en fiducie est celle qui, en droit des fiducies, détient le droit de jouissance bénéficiaire du bien détenu en fiducie.

La détermination du propriétaire d’un bien est établie au moyen de règles déterminatives de la LIR. La structure fondamentale de la sous-section k (articles 104 à 108) repose sur la fiction d’origine légale selon laquelle la fiducie est un particulier et, du moins aux fins du calcul des gains et pertes en capital, du revenu ou des déductions fiscales applicables, est propriétaire du bien en fiducie. La question de savoir si la fiducie, en tant que particulier, est - ou devrait être - réputée être le propriétaire ou avoir la propriété effective d’un bien en fiducie pour d’autres fins fiscales, ne constitue qu’une conjoncture, compte tenu de la structure actuelle de la LIR[6].

Il s’agit là de l’un des aspects où les concepts de droit privé sont le plus clairement en contradiction avec la fiction juridique selon laquelle la fiducie est un particulier. Dans diverses dispositions de la LIR, la fiducie est clairement réputée avoir la propriété du bien en fiducie pour les fins de l’impôt. Au contraire, dans les hypothèses qui sous-tendent les modifications techniques de 2001, c’est le bénéficiaire de la fiducie qui a la propriété effective du bien[7]. Il semble que l’utilisation du concept de propriété effective dans ces modifications législatives signifie que le bénéficiaire est celui qui a la jouissance bénéficiaire du bien en fiducie avant et après le transfert du bien à la fiducie. L’une des tâches importantes que doivent remplir à la fois les planificateurs fiscaux et le législateur consistera à établir une distinction entre la personne ayant la propriété effective réputée du bien pour l’application des mesures relatives à la disposition de celui-ci, la personne ayant la propriété du bien en fiducie pour le calcul des gains et pertes, du revenu et des déductions admissibles, et la personne ayant la propriété ou la propriété effective pour l’application des autres dispositions de la Loi. Il faudra bien définir les circonstances où la fiducie ne sera pas le propriétaire réputé du bien aux fins d’impôt. Il faut également tenir compte d’une question connexe tout aussi importante, à savoir qui sera réputé être le propriétaire entre le fiduciaire, la fiducie et le bénéficiaire dans ces situations.

4. Comment l’ADRC interprète-t-elle ces expressions? Cette interprétation concorde-t-elle avec la common law dans chaque contexte où ces expressions sont employées dans la LIR?

Aux fins du rapport, nous avons examiné des bulletins d’interprétation, des circulaires d’information, des interprétations techniques et certaines réponses fournies lors de tables rondes. Il est aussi fait mention à l’occasion de la position de l’ADRC aux fins d’établissement des cotisations, telle qu’exposée dans la jurisprudence ou dans les réponses fournies à la question de savoir si l’interprétation de l’ADRC concorde avec le sens des expressions dans le contexte évoqué par la LIR.

Le rapport met l’emphase sur le fait qu’il est souvent impossible de faire un lien entre ces expressions et le sens qui leur est prêté en droit privé car, aux fins fiscales, la fiducie est considérée être un contribuable et non un simple instrument servant à établir un rapport. La réponse à la question examinée ici, ou l’interprétation de cette question, dans la mesure où elle suppose nécessairement que la fiducie est considérée comme un particulier, ne peut donc être formulée à partir de la common law mais doit être tirée de la loi elle-même, de son objet et de l’intention du législateur.

Le rapport commente l’interprétation faite par l’ADRC du concept de propriété effective dans les cas où ce concept est essentiel pour obtenir le résultat fiscal mais où les expressions correspondantes (en français, « propriété effective », en anglais, « beneficial owner/ownership » ou « beneficially owned ») ne sont pas utilisées. Par exemple, l’ADRC a eu à définir la situation fiscale d’une société ou à déterminer si une société de personnes satisfait à la définition de « société de personnes canadienne » lorsque des participations dans cette société de personnes sont détenues en fiducie. La question clé était alors de savoir s’il faut tenir compte du lieu de résidence des bénéficiaires ou du fiduciaire pour déterminer les conséquences fiscales à l’enjeu. La réponse dépend en général de l’identité du propriétaire réputé (la personne ayant la propriété effective) du bien en fiducie pour l’application des dispositions en cause. Enfin, le rapport traite de l’interprétation de l’ADRC au sujet des modifications techniques apportées en 2001, qui requièrent une analyse pour établir si un transfert de propriété a donné lieu à un « changement de propriété effective ».

Nonobstant l’importante exception du sens de « propriété effective », dans les cas où une décision de l’ADRC a trait à une fiducie, l’ADRC interprète ces expressions de façon uniforme en conformité avec le sens prévu dans la LIR. Dans certains cas, par exemple lorsque l’expression « beneficial interest » - et ses équivalents français dans la LIR, soit « droit de bénéficiaire » et « participation du bénéficiaire » - sont utilisées, l’ADRC a retenu le sens qu’on lui donne en droit privé, et son interprétation concorde avec la common law.

En droit des fiducies, il est établi depuis longtemps que le bénéficiaire d’une fiducie possède un droit personnel pouvant être exercé à l’encontre du fiduciaire en vue d’imposer une administration adéquate de la fiducie. Depuis le milieu du XIX^e siècle, il est également établi, surtout en droit fiscal, que le bénéficiaire peut avoir un intérêt propriétal sur les actifs de la fiducie.

Le bénéficiaire est également présumé avoir la propriété effective du bien en fiducie ou avoir intérêt bénéficiaire sur ce bien aux fins d’impôt - souvent sur les instances des autorités fiscales^[8]. Cette opinion ne semble pas être partagée par tous les fonctionnaires de l’ADRC, l’un d’entre eux ayant mentionné dans une interprétation technique récente que le « Ministère ne souscrivait pas à l’opinion générale selon laquelle le bénéficiaire d’une fiducie a la propriété effective des biens de la fiducie »^[9]. Dès lors, il importe que l’ADRC établisse qui, dans le cadre d’une opération donnée, est le contribuable concerné : la fiducie, le fiduciaire ou le bénéficiaire.

Les conclusions de l’ADRC au sujet de la personne ayant la propriété effective de biens en fiducie concordent-elles de façon générale avec le sens donné à ce concept en common law ou dans la loi? La réponse à cette question dépend en grande partie de la mesure dans laquelle l’ADRC juge que la fiducie doit être considérée comme un particulier. Lorsque la fiducie n’est pas considérée comme un particulier à des fins fiscales, l’ADRC se fonde en grande partie sur la relation juridique réelle entre les parties. Pour accomplir sa tâche, l’ADRC s’en remet alors habituellement aux principes de droit privé et détermine le montant de la cotisation sur un point de droit défendable.

Lorsqu’il faut tenir compte du rôle de la fiducie à titre de contribuable, la tâche devient quelque peu plus ardue, et la détermination par l’ADRC du propriétaire des biens en fiducie devient moins uniforme. Les opinions et conclusions présentées dans les interprétations techniques ne sont généralement pas homogènes, pour des raisons difficiles à discerner au premier regard. Dans l’interprétation technique 9924305, qui porte sur les parts indicielles étrangères et qui est datée du 4 novembre 1999, on indiquait que la fiducie avait la propriété effective du bien en fiducie. Dans l’interprétation technique (externe) 2001-0116045 - qui a trait aux fiducies, aux Premières nations et aux déclarations T3 et qui est datée du 16 janvier 2002, on concluait plutôt que la bande indienne avait la propriété effective du bien en fiducie. Une conclusion semblable sur la propriété de biens en fiducie est formulée dans l’interprétation technique 9515676, relative aux dons à des organismes communautaires et qui est datée du 13 février 1996; on y indique en outre que, [TRADUCTION] « conformément aux principes de droit des fiducies, le fiduciaire (la société) pourrait être présumé être le propriétaire en common law des biens en fiducie (c’est-à-dire l’église, l’école et d’autres bâtiments), tandis que les membres de la congrégation (les bénéficiaires) pourraient avoir un droit de jouissance bénéficiaire à l’égard des biens, qui est le titre bénéficiaire. En conséquence, nous estimons que les membres de la congrégation pourraient avoir la propriété effective du fonds de terre et des bâtiments.»

PREMIER VOLET : Quel est le sens, en common law, des concepts suivants : propriété effective, propriétaire effectif, intérêt bénéficiaire et droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement »)?Les commentaires qui suivent constituent un bref tour d’horizon de la question et tracent le cadre général dans lequel il convient d’étudier chacun de ces concepts en droit canadien; on évoque également les cas où il existe certaines incertitudes ou certains désaccords sur le plan juridique.

Avant de commenter les concepts en question, il est important de préciser plusieurs points. En premier lieu, chacun de ces concepts est tiré de l’equity et apporte avec eux une histoire riche en recours, en equity, défenses et causes d’action.

En deuxième lieu, le sens de chaque concept est mieux circonscrit s’il est situé dans le contexte dans lequel l’expression est utilisée et selon le recours et la cause d’action en equity applicables. Ce point est d’une telle importance que nous estimons même qu’il ne serait pas d’une grande utilité de tenter de trouver le sens de ces concepts sans tenir compte du contexte de leur utilisation. Par exemple, selon la terminologie moderne, une personne peut se voir attribuer la « propriété effective » d’un bien en droit des biens et en droit des fiducies, mais pour des raisons complètement différentes. En droit des biens, par exemple, l’acheteur qui est partie à une convention d’achat-vente sera désigné comme le propriétaire effectif, étant donné qu’il a le droit de demander l’exécution en nature des obligations découlant de la convention. En droit des fiducies, le concept de propriété effective reflète le fait que le bénéficiaire peut obliger le fiduciaire à administrer la fiducie de façon appropriée. Toutefois, dans l’un et l’autre cas, on parlera de « beneficial owner », ou de propriété effective, car les tribunaux tiennent compte du droit en equity du requérant et octroient un recours en equity.

En troisième lieu, depuis la fin des années 1880 et peut-être même avant, un débat acharné se déroule au sujet de l’emploi du mot « owner » (« propriétaire ») pour décrire un intérêt bénéficiaire dans un bien en fiducie^[10]. Le propriétaire en common law était le propriétaire, tout simplement; il détenait l’intégralité du droit de propriété. L’existence d’une fiducie imposait au propriétaire en common law l’obligation de détenir le bien au bénéfice d’un tiers. Donc, l’un des principaux attributs du droit de propriété, soit la jouissance du bien, n’appartenait plus au détenteur du titre de propriété. L’equity fournissait à la personne censée être le bénéficiaire un moyen d’imposer son droit de jouissance du bien. Il existait un droit personnel ou un droit in personam qui pouvait être exercé à l’encontre du fiduciaire. Ce n’était toutefois pas un droit de propriété sur le bien en fiducie lui-même^[11]. Bref, même si l’on parle fréquemment de propriété effective ou de propriétaire en equity, ces expressions n’ont pas d’autre sens, à notre avis, qu’exprimer le droit en equity des bénéficiaires à l’égard de biens et leur possibilité de faire valoir ce droit grâce à la compétence en equity des tribunaux.

En quatrième lieu, bon nombre des décisions les plus importantes rendues au Canada concernant le sens de ces expressions s’inscrivent dans le contexte des lois fiscales et ont trait aux prélèvements fiscaux^[12].

En cinquième et dernier lieu, on emploie souvent des termes différents pour véhiculer le même concept, par exemple « beneficial » ou « equitable » pour qualifier le propriétaire ou l’intérêt^[13]. Ces deux mots correspondent au même concept : le bénéficiaire a un droit reconnu en equity qui peut être mis en application par les tribunaux en vertu de leur compétence en equity.

Les expressions comportant les mots « beneficial owner », « entitlement » ou « interest » tirent leur origine du corps de règles du droit anglais appelé equity. Ces expressions véhiculent avec eux la notion d’obligation fiduciaire, dont l’application en equity, depuis neuf siècles, a relevé d’abord du roi, par l’intermédiaire de son Grand chancelier, puis des cours de chancellerie et, au Canada, depuis les années 1880, des cours supérieures provinciales. L’equity a toujours eu comme objet de garantir la justice et l’équité en common law. L’obligation fiduciaire a été la principale raison pour laquelle l’equity en est venue à servir de complément à la common law.

L’equity a pris forme au Moyen Âge à la suite des requêtes présentées au roi par des parties à des litiges qui n’étaient pas satisfaits des décisions rendues. Les auteurs de ces requêtes soutenaient en général que justice n’avait pas été rendue en raison de lacune dans l’état du droit proprement dit, mais plutôt par son mode d’application. Le chancelier, à qui le roi confiait habituellement le soin de donner suite à ces requêtes, occupait souvent une fonction élevée au sein de l’église et avait une formation en droit romain, en droit canonique ou dans les deux à la fois. Se fondant sur ces principes, le chancelier s’efforçait, non pas de reformuler la common law, mais d’en prévenir l’application à la lettre lorsque cela donnait lieu à une injustice. Bien souvent, il interdisait l’exécution de jugements rendus par les tribunaux de common law, par exemple lorsque ces jugements n’avaient pas été obtenus dans les règles.

Le chancelier et, par la suite, les cours de chancellerie en sont également venus à se prononcer sur l’administration des fiducies (le terme anglais « uses » désignait l’ancêtre des fiducies). Le rôle joué par le chancelier à cet égard, qui remonte à 1225, a été essentiel à la mise en application des fiducies. Plus précisément, le chancelier veillait à ce que le fiduciaire (fieffé soumis à un droit d’usage ou feofee to uses) se conforme en tout point à ce qui avait été convenu à l’égard des biens en fiducie avec le disposant. Par exemple, si, en common law, A transférait un bien-fonds à B (fieffé soumis à un droit d’usage) pour que ce dernier le détienne pour l’usage ou le bénéfice de C (bénéficiaire de la fiducie), les tribunaux de common law considéraient que B possédait l’intérêt exclusif dans le bien-fonds et ne tenaient pas compte du droit de bénéficiaire sur le bien que A voulait conférer à C. L’equity permettait de combler cette lacune. Les cours de chancellerie, lorsqu’elles exerçaient leur compétence en equity, employaient des moyens persuasifs - menaces d’emprisonnement - pour convaincre B de se conformer à ses engagements relativement au bien-fonds.

Le recours aux fiducies (« use ») est devenu un moyen très populaire pour se soustraire aux créanciers et à d’autres obligations féodales, et les droits des bénéficiaires de fiducie ont été clairement définis et dûment appliqués en equity tout au long du XIII^e, XIV et au XV^e siècles. À la fin du XV^e siècle, l’intérêt en equity du bénéficiaire d’une fiducie correspondait pour la plupart des gens à peu près au concept de « titre en equity » ou de « propriété effective » de nos jours^[14]. Les cours de chancellerie assuraient également le respect de ce titre en equity.

Déjà vers la fin du XVIII^e siècle, les recours en equity pour le règlement de différends juridiques devant les cours de chancellerie étaient courants. En 1873, aux termes de la Judicature Act, la compétence des cours de chancellerie a été transmise à une nouvelle Supreme Courts of Judicature et; pour la première fois, la common law et l’equity relevaient d’un même tribunal en Angleterre.

Dans les années 1800, la plupart des provinces canadiennes avaient adopté des lois semblables sur l’organisation judiciaire^[15]. Ces lois ont conduit à la réforme de l’organisation des tribunaux canadiens et au transfert de la compétence sur les questions d’equity aux tribunaux de common law (soit, au Canada, les cours Suprêmes provinciales). Ainsi, pour la première fois, les recours, défenses et causes d’action en equity étaient disponibles devant les tribunaux de common law.

À l’époque où ces lois sur l’organisation judiciaire sont entrées en vigueur au Canada, on croyait généralement que la « fusion » du droit et de l’equity se limitait à la procédure et qu’il ne s’agissait pas d’une modification de fonds^[16]. Il y avait encore deux systèmes de droit - l’equity et la common law -, mais tous deux allaient être dorénavant administrés par un même tribunal. Cette fusion au niveau des tribunaux canadiens permettait de confirmer et de faire respecter à la fois le titre en common law du fiduciaire sur les biens en fiducie et l’intérêt en equity du bénéficiaire de la fiducie dans l’éventualité, par exemple, où le fiduciaire chercherait à transférer le bien à un tiers^[17] ou à le conserver frauduleusement à son propre bénéfice. En cas d’opposition entre les règles d’equity et les règles de common law, la plupart des lois sur l’organisation judiciaire énoncent expressément la primauté des règles d’equity^[18]. De cette manière, les droits du bénéficiaire en equity à l’égard des biens en fiducie sont confirmés, et les tribunaux canadiens continuent d’en assurer le respect.

L’equity est donc bien présente dans la common law moderne pour ce qui est de l’application des droits et des recours rattachés aux biens en fiducie. Le principal recours dont dispose le bénéficiaire demeure un droit personnel, c’est-à-dire qu’il vise le fiduciaire et a pour objet le respect des modalités de l’acte de fiducie. Le bénéficiaire possède également des droits à l’encontre de tiers qui font l’acquisition de biens tout en ayant une connaissance préalable de l’existence de la fiducie ainsi que dans certaines circonstances où le fiduciaire a agi frauduleusement dans le cadre de l’acquisition des biens. L’application de ces droits à l’égard de tiers se traduisait habituellement par la restitution des biens à la fiducie. Sur le plan de la pure théorie juridique, ce droit de recouvrement des biens en fiducie n’est pas considéré comme constituant un droit propriétal ou un droit réel à l’égard de ces biens^[19]. Le bénéficiaire ne possède tout au plus qu’un intérêt sur les biens détenus en fiducie. Même si l’on considère souvent que le bénéficiaire d’une fiducie non discrétionnaire a la propriété effective des biens en fiducie, tel n’était pas le cas en common law et ne l’est pas non plus entièrement en equity, dans la mesure où il s’agit simplement d’une manière de décrire l’intérêt du bénéficiaire dans la fiducie et son droit reconnu de demander que les modalités de l’acte de fiducie soient respectées.

Un autre point important lié à l’évolution des « uses » et des fiducies a été l’adaptation du concept d’intérêt (à titre de bénéficiaire) en equity afin del’employer à des fins plus complexes. Au départ, les « uses » ou fiducies avaient trait uniquement aux biens-fonds. Pour que le bénéficiaire en equity possède un droit et puisse le faire valoir, il suffisait que le bien-fonds soit transféré au fiduciaire en fief simple pour son usage et détenu en fiducie pour le bénéficiaire de celle-ci. Le rôle du fiduciaire consistait à cet égard tout simplement à détenir le titre en common law (fief simple) du bien-fonds, à remettre les bénéfices qui en étaient tirés au bénéficiaire de la fiducie, à disposer du bien-fonds conformément aux instructions de l’auteur du transfert et à engager toute procédure nécessaire pour protéger ou recouvrer le bien-fonds^[20].

Étant donné la simplicité de cette méthode de distinction entre le titre en common law et la jouissance du bien à titre de bénéficiaire, il ne faut pas se surprendre que le bénéficiaire de la fiducie en soit venu à être considéré comme le véritable propriétaire du bien (de nos jours, on parle parfois de « beneficial owner », ou propriétaire effectif). Toutefois, le droit du bénéficiaire en equity était et demeure essentiellement un droit à l’encontre du fiduciaire en pour le forcer à respecter les modalités de l’acte de fiducie^[21]. Le droit du bénéficiaire et la propriété-éventuelle d’un bien détenu en fiducie qui en découle ressortent clairement dans le cadre du transfert d’un bien-fonds à un fiduciaire en fief simple pour le bénéfice d’un bénéficiaire déterminé. C’est dans ce contexte simple qu’il est le plus facile de saisir le concept de propriété effective. Le bénéficiaire de la fiducie était considéré comme étant le propriétaire effectif en equity. Pour sa part, le fiduciaire était considéré comme le propriétaire en common law.

Les choses sont rapidement devenues passablement plus compliquées. Le fait que le fiduciaire posséda le titre en common law ou la propriété en fief simple du bien-fonds n’a pas empêché, la fiducie de faire l’objet d’une déclaration conformément aux droits des détenteurs du domaine en equity. Par exemple, une personne pouvait se voir accorder l’usage d’un bien-fonds pour la vie ou pour un nombre donné d’années données, alors que le résidu de la propriété était donné à une autre personne. L’intérêt que possédait cette personne pouvait être conditionnel à un événement particulier, comme un mariage ou la naissance d’un enfant.

Le rôle du fiduciaire a lui aussi commencé à changer. Au départ, il était un simple prête-nom ou un homme de paille, ayant un rôle purement passif, soit de détenir le titre de propriété en common law à l’égard de biens en fiducie : [TRADUCTION] « le fieffé remplissait un rôle passif et était tenu en equity de se conformer aux instructions du bénéficiaire de la fiducie.»^[22] Cependant, avec le temps, il est devenu possible en droit de [TRADUCTION] « créer des fiducies spéciales par lesquelles le fiduciaire pouvait remplir certaines tâches, comme la vente de biens-fonds, l’accumulation de bénéfices, la gestion des domaines, etc.»^[23]

L’objet des fiducies a aussi changé : alors que les « uses » (ancêtres des fiducies) ne concernaient que les biens-fonds, il est désormais possible de transférer à peu près n’importe quel actif à une fiducie^[24]. Les accords de fiducie ont donc évolué bien au-delà de la simple fiducie telle que définie à l’heure actuelle, puisqu’ils visent le rôle actif des fiduciaires ainsi que les intérêts complexes des bénéficiaires.

Par suite de ces divers changements, il est peut-être devenu difficile de déterminer dans la pratique qui est le « propriétaire en common law » ou le « propriétaire effectif » des actifs de la fiducie. Parfois, il peut y avoir plusieurs bénéficiaires, et ceux-ci peuvent avoir des intérêts dévolus ou éventuels. Le fiduciaire peut avoir un vaste pouvoir discrétionnaire lorsqu’il faut choisir les bénéficiaires de la fiducie ou le montant de revenu ou de capital à leur affecter. Le fiduciaire peut aussi avoir le pouvoir de nommer d’autres bénéficiaires. De ce fait, des termes comme « propriétaire en common law » et « propriétaire effectif », qui ont pu être utiles pour exprimer de façon concise le droit du bénéficiaire relativement à un simple transfert à un fiduciaire (propriétaire nominal) au bénéfice du bénéficiaire de la fiducie, ne sont peut-être pas appropriés pour véhiculer le concept de propriété dans le contexte des fiducies modernes, en particulier en ce qui a trait aux fiducies discrétionnaires, le problème majeur étant évidemment la difficulté d’établir qui a la jouissance bénéficiaire des biens en fiducie.

Il faut tenir compte de cette histoire de l’equity et de l’application des règles d’equity pour comprendre l’emploi de termes comme « propriété effective », « intérêt bénéficiaire » et «droit de bénéficiaire » (en anglais, « beneficial owner », « interest » et « entitlement ») en droit canadien contemporain. Ainsi qu’un auteur l’a remarqué fort à propos : [TRADUCTION] « L’évolution particulière de la compétence en equity des tribunaux dans l’histoire du droit anglais, et sa réception au Canada, ont eu une incidence profonde sur le droit moderne. »^[25]

Dans le présent document, les termes « propriété effective », « propriétaire effectif » ou « propriétaire bénéficiaire », « intérêt bénéficiaire » et « droit de bénéficiaire » (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement ») sont considérés comme des principes d’equity ou comme des éléments de la common law moderne.

Pour bien saisir le sens des concepts sous-jacents à la propriété effective et au propriétaire effectif, il est pertinent de se pencher sur le sens commun qui est attribué aux notions de « propriété » et de « propriétaire »^[26].

Dans le Black's Law Dictionary (6^e édition) on définit ainsi le terme « owner » (propriétaire) : [TRADUCTION] « personne qui a le droit de posséder, d’utiliser et de transférer une chose; propriétaire »^[27]. Dès lors, toujours selon cet ouvrage, la propriété est [TRADUCTION] « l’ensemble des droits en vertu desquels une personne peut utiliser un bien et en avoir la jouissance, y compris le droit de transférer le bien à un tiers »^[28]. La propriété comprend également [TRADUCTION] « le droit de posséder une chose, en dépit de tout contrôle de fait ou de droit »^[29].

Dans leur ouvrage sur le droit canadien de la propriété, Mendes Da Costa, Balfour et Gilles décrivent la propriété comme étant [TRADUCTION ] « un ensemble de droits exécutoires reliant une personne à une chose ». Selon ces auteurs, [TRADUCTION] « ces droits peuvent être regroupés en trois catégories : le droit d’utilisation matérielle, le droit de jouissance (p. ex., revenu et services), et le droit d’administration (vente, location, legs, hypothèque) »^[30]. Le professeur A.M. Honoré fournit une description plus détaillée de ce concept, énonçant onze éléments qui, à son avis, fournissent la vision la plus complète de la notion de propriété :

Dans son ouvrage, Ziff^[32] ramène à quatre le nombre d’éléments clés du concept de propriété :

D’autres définitions reposent sur le postulat que le propriétaire est en général le « propriétaire effectif » :

Le qualificatif « beneficial » - et ses équivalents français « bénéficiaire » ou « effectif » - est fréquemment utilisé en langage juridique de concert avec le terme « owner » (« propriétaire ») [TRADUCTION] « pour faire une distinction entre le droit ou le pouvoir que détient une personne pour son propre usage et sa propre jouissance et celui qu’elle possède pour l’usage et la jouissance d’un tiers »^[34]. Ainsi que nous l’avons déjà mentionné, cette distinction prend principalement sa source dans le droit des fiducies : le fiduciaire a le titre en common law sur le bien de la fiducie, mais il le détient pour le bénéficiaire de la fiducie, celui-ci ayant l’« intérêt bénéficiaire » sur le bien ou la « jouissance bénéficiaire » du bien^[35].

Il est aussi possible de trouver une définition générale du terme « propriétaire effectif » dans les dictionnaires juridiques. Ainsi, dans le Black's Law Dictionary, 6^e édition, « beneficial owner » est défini entre autres ainsi : [TRADUCTION] « personne qui n’a pas de titre relativement au bien mais qui a des droits sur le bien qui sont des attributs normaux de la propriété du bien.»^[36] Dans la 7^e édition du même dictionnaire, on trouve la définition suivante du même terme : [TRADUCTION] « personne considérée en equity comme étant le propriétaire d’une chose parce qu’il en a l’usage et le titre, même si le titre en common law peut appartenir à une autre personne.»^[37]

Ces définitions, rédigées dans un langage populaire, ne font toutefois que reprendre des principes d’equity bien connus. Il faut se tourner vers d’autres sources pour trouver des définitions plus précises et plus détaillées.

On peut trouver de telles définitions dans des décisions portant sur l’usage de ces expressions dans un contexte particulier, par exemple une loi. Dans le Dictionary of Canadian Law, 2^e édition, le terme « beneficial owner » est défini à partir de deux jugements canadiens où l’on s’efforce d’établir son sens à partir de dispositions législatives précises. Le Dictionary of Canadian Law affirme ce qui suit :

Cependant, ni l’une ni l’autre décisions ne peuvent servir à définir les termes en question lorsqu’ils sont utilisés dans un autre contexte que ceux qui y étaient examinés^[38].

Il est question dans plusieurs décisions du sens de « propriétaire effectif » dans le cadre d’une loi fiscale canadienne, entre autres MacKeen v. Nova Scotia (Minister of Finance)^[39], dans laquelle le juge Hart décrivait ainsi le « propriétaire effectif » (« beneficial owner ») dans le contexte de la Successions Duty Act de la Nouvelle-Écosse :

La décision du juge Hart a été confirmée en appel. Voici un extrait des motifs du juge en chef MacKeigan, qui a prononcé le jugement de la Cour d’appel^[40] :

Ainsi qu’on peut le voir, dans cette décision, le sens de « propriétaire effectif » est relié à la notion de droit de bénéficiaire; la question à trancher consistait à savoir si, à la suite d’un décès, une société avait acquis des biens de la personne décédée ou obtenu un droit de bénéficiaire sur ces biens. Dans l’affirmative, chacun des actionnaires de la société était réputé être le successeur relativement aux biens de la personne décédée dans la mesure où la valeur de ses actions dans la société augmentait du fait que celle-ci acquérait ces biens ou avait à leur égard un droit à titre de bénéficiaire^[41]. Ce sens du concept de propriété effective est donc limité à ces faits ainsi qu’au libellé de la loi en cause.

L’expression « propriété effective » concorde avec la définition de « beneficial owner » (« propriétaire effectif »). Ce dernier a la « propriété effective » du bien. Selon le Dictionary of Canadian Law, le terme « beneficial ownership » s’entend [TRADUCTION] « de la propriété par l'intermédiaire d'un fiduciaire, d'un représentant légal, d'un mandataire ou d'un autre intermédiaire ». Dans le Black’s, 7^e édition, on reprend essentiellement cette définition, mais en incluant également à la définition de propriétaire effectif la personne [TRADUCTION] « pour le compte de laquelle des biens sont détenus en fiducie, aussi appelée propriétaire en equity »^[42].

Voici comment la Cour suprême des États-Unis décrit la propriété effective :

De toutes ces descriptions générales, la plus précise est sans doute celle de la Cour suprême des États-Unis, dont la caractéristique est de souligner que l’intérêt bénéficiaire, l’usage bénéficiaire ou la propriété effective existe lorsque « ce droit est reconnu en droit ». On tient ainsi compte du fait qu’un droit doit être reconnu et que son application doit pouvoir être imposée pour qu’il y ait usage ou jouissance bénéficiaire. On y fait aussi une distinction entre différentes catégories d’intérêt bénéficiaire. Par exemple, on ne peut dire réellement que tous les bénéficiaires d’une fiducie discrétionnaire ont l’entière jouissance bénéficiaire des biens en fiducie, étant donné que l’intérêt bénéficiaire sera parfois dévolu, conditionnel, assujetti à un intérêt futur et encore, tous opèrent de manière à répudier la notion de jouissance bénéficiaire. . Tout au plus peut-on dire que tous les bénéficiaires, peu importe la nature de leur intérêt, ont, collectivement, la jouissance bénéficiaire ou la propriété effective du bien en fiducie^[44].

À l’opposé, nombreux sont ceux qui estiment que le bénéficiaire d’une simple fiducie est dans les faits le « propriétaire effectif » du bien en fiducie. On utilise généralement le terme simple fiducie dans le cas d’un arrangement relatif aux modalités de l’acte de la fiducie où le seul véritable pouvoir du fiduciaire consiste à détenir le titre en common law, tandis que le bénéficiaire peut réclamer le bien en fiducie à tout moment. Souvent, les sociétés de personnes et groupes d’investisseurs ont recours à ce genre d’arrangement relatif aux modalités de l’acte de la fiducie, parce qu’il s’agit d’un moyen pratique de détenir un titre de propriété en common law. Aussi, il n’est pas tenu compte des simples fiducies aux fins de l’impôt, et ce, depuis un certain temps, les bénéficiaires étant réputés avoir la propriété effective du bien dans les cas où cette expression est utilisée dans la LIR.

Si l’on fait exception des arrangements relatifs aux simples fiducies, c’est uniquement en se basant sur le contexte qu’il est possible d’établir qui est le propriétaire bénéficiaire d’un bien en fiducie. Par exemple, la Chambre des lords a conclu que le bénéficiaire unique du revenu d’une fiducie à participation fixe est le propriétaire effectif des intérêts et dividendes rattachés à la fiducie pour l’application de la Income Tax Act British^[45]. Dans certaines décisions rendues au Canada, on concluait que, toujours aux fins de l’impôt, le bénéficiaire pouvait avoir un intérêt sur des actifs spécifiques détenus en fiducie^[46]. L’un des points communs de tous ces exemples est que, chaque fois, il a été établi par le tribunal ou par la loi que le bénéficiaire était, ou était réputé être, le propriétaire effectif de biens spécifiques détenus en fiducie. Il serait toutefois erroné selon nous de donner à entendre par ailleurs que le bénéficiaire d’une fiducie a de façon générale la propriété effective des biens en fiducie, sauf si l’on veut simplement dire qu’il a le droit de forcer le fiduciaire ou n’importe quel tiers autre qu’un acquéreur de bonne, foi à titre onéreux et sans connaissance préalable de la fiducie, à respecter les modalités.

La distinction entre le détenteur d’un titre de propriété en common law et la personne qui a la jouissance bénéficiaire d’un bien ou un intérêt bénéficiaire sur ce bien est bien établie en equity et joue un rôle clé dans la common law moderne. Souvent, cette terminologie juridique précise est traduite au moyen d’expressions comme « legal ownership » et « beneficial ownership » (« propriété en common law » et « propriété effective »). Le sens de ces expressions, qui décrivent le mieux le simple transfert de biens à A pour l’usage de B ou, dans un langage moderne courant, le transfert d’un bien à un mandataire, un autre intermédiaire ou un simple fiduciaire, fait partie intégrante des connaissances juridiques des avocats spécialisés en common law^[47]. C’est ainsi que, dans la plupart des lois ainsi que dans la jurisprudence, sauf lorsque le contexte exige de procéder autrement, l’expression « beneficial owner » (« propriétaire effectif » ou « propriétaire bénéficiaire ») est utilisée, et l’on tient pour acquis que son sens va de soi. C’est peut-être pour cette raison que l’on trouve rarement des discussions portant sur le sens à attribuer à cette expression dans la loi ou la jurisprudence.

Toutefois, même si la distinction entre le détenteur du titre de propriété d’un bien en common law et la personne qui en a la jouissance bénéficiaire est clairement établie dans la common law moderne, les expressions utilisées pour établir de façon générale que le bénéficiaire d’une fiducie a la propriété effective des biens en fiducie sont imprécises et, bien souvent, ont un sens trop large. C’est pourquoi ces expressions (propriétaire bénéficiaire, effectif ou véritable, propriété effective, etc.), employées dans certaines lois, peuvent faire l’objet de différentes interprétations. Nous avons pu voir que cette situation pose un problème particulier relativement à la Loi de l’impôt sur le revenu.

Pour saisir le sens de l’expression « droit de bénéficiaire » ou « droit à titre bénéficiaire » (en anglais, « beneficial entitlement »), il faut là aussi tenir compte du contexte dans lequel est utilisée l’expression. À l’origine, cette expression a été utilisée pour déterminer les droits attribués par une fiducie ou une succession. Dans ce contexte, l’expression « beneficially entitled » est généralement utilisée pour désigner la personne qui a à la fois un intérêt en equity sur des biens et le droit d’exiger un paiement. L’emploi du mot « entitled » en anglais suppose l’existence d’un droit que les tribunaux peuvent faire valoir; quant au mot anglais « beneficially », il sert à faire une distinction entre un droit ou un intérêt en equity et un droit ou un intérêt en common law. Les tribunaux ont résumé le critère associé au « droit à titre de bénéficiaire » en disant qu’il s’agissait de la capacité de [TRADUCTION] « réclamer en justice et recouvrer » les biens en question. Dans l’arrêt Covert c. Nouvelle-Écosse^[48], le juge Dickson, dissident, retrace une partie de l’histoire de ce critère de réclamation en justice et de recouvrement :

Si l'on cherche dans les dictionnaires juridiques la définition de mots et d'expressions comme « droit », « bénéficiaire », « droit à titre bénéficiaire », « intérêt bénéficiaire », et d’autres de la même nature, il ressort rapidement que leur sens sont toujours tirés d'affaires portant sur l'interprétation de testaments ou de lois imposant des droits successoraux. Ces expressions tirent naturellement leur sens du terme « bénéficiaire », celui qu'après tout, l'impôt vise. Que cela nous plaise ou non, cela nous oblige à tenir compte de l'énorme jurisprudence élaborée par les cours de la chancellerie. La Loi de la Nouvelle-Écosse porte sur un domaine dont l'application relevait jadis des cours d'equity et emploie des expressions bien connues de celles-ci. Dans les cas clairs de testament ou de fiducie du moins, l'expression « droit à titre bénéficiaire » désigne un intérêt que l'on pouvait faire valoir devant une cour d'equity et que celle-ci sanctionnait. Voir Waters, Law of Trusts in Canada (1974), aux pp. 833 à 835.^[49]

Pour étayer son analyse du sens de « droit à titre bénéficiaire », le juge Dickson cite un précédent britannique^[50] :

Dans l'énoncé le plus clair du droit sur ce point, le savant juge de première instance a dit, à la p. 625:

Le juge Dickson a également invoqué la jurisprudence américaine pour souligner l’uniformité de la définition juridique de l’expression « droit à titre bénéficiaire ». Il déclare ainsi :

En résumé, le sens de « droit à titre de bénéficiaire » était clair en equity et traité de façon uniforme par les tribunaux canadiens jusqu’à ce que la Cour suprême du Canada rende deux décisions dans des affaires fiscales, la première en 1958, la seconde en 1980. Jusqu’alors, lorsque l’expression « droit à titre de bénéficiaire » était employée, les autorités considéraient que le bénéficiaire devait avoir un droit et y ont associé l’exigence voulant que ce droit puisse être imposé par les tribunaux.

Ainsi que cela ressort des affaires Montreal Trust^[52] et Covert^[53] (qui seront examinées plus loin), il semble que la Cour suprême du Canada a peut-être passablement élargi l’éventail de personnes qui sont présumées avoir un « droit à titre bénéficiaire » (« beneficially entitled ») à l’égard de biens dans le cadre des lois régissant les droits successoraux. Il n’est pas certain que cela soit également vrai dans de d’autres domaines législatifs ou même pour l’application d’autres lois fiscales où cette expression est utilisée. Ce qui est certain par contre, c’est que la Cour suprême du Canada a prononcé des décisions importantes sur les principes d’equity et leur rôle dans le contexte de leur utilisation à l’intérieur des lois fiscales.^[54].

La première de ces deux décisions, l’arrêt Montreal Trust (Torrance Estate)^[55], était conforme pour l’essentiel au critère de la réclamation en justice et du recouvrement : une personne a un droit de bénéficiaire lorsqu’elle a un intérêt en equity ainsi que le droit d’exiger un paiement. Toutefois, ce critère était quelque peu modifié dans l’arrêt en question : pour avoir un droit de bénéficiaire, « la personne doit avoir droit à un avantage et avoir les moyens d’exiger cet avantage. » En d’autres termes, dans l’affaire Montreal Trust, la Cour suprême du Canada a conclu que, concernant le sens de l’expression « droit à titre bénéficiaire », il suffisait [TRADUCTION] « que le bien en question puisse être utilisé au profit d’une personne par le recours à un moyen efficace de paiement ».

Dans cette affaire, la question en litige consistait à savoir si, en vertu du testament, les légataires avaient, au sens de la Loi sur les droits successoraux, un droit à titre bénéficiaire à l’égard de biens à la suite du décès du testateur. Ce dernier avait légué une somme à un organisme de bienfaisance, à la condition que celui-ci acquitte les droits applicables, à défaut de quoi le fonds établi pour cet organisme serait réduit du montant des droits impayés. Le tribunal a jugé que, conformément au testament, le fonds de bienfaisance était détenu en fiducie en faveur des légataires. Les fiduciaires étaient tenus de conserver le fonds en garantie aux fins du paiement des droits. Les trois juges de la Cour suprême ont conclu qu’une cour d’equity imposerait l’exécution de l’acte de fiducie à la demande des légataires. De ce fait, il a été décidé que ces derniers avaient un « droit à titre bénéficiaire » conférant un intérêt sur le fonds de bienfaisance.

Les appelants ont fait valoir à la Cour suprême qu’il existait une différence entre conférer simplement un avantage à un bénéficiaire et lui conférer un droit à titre bénéficiaire à l’égard de biens. Le juge Rand a observé ceci^[56] :

Dans le cadre d’affaires fiscales subséquentes, les juges ont cité en y souscrivant l’arrêt Montreal Trust. L’une des plus importantes parmi ces décisions a été celle rendue dans l’affaire MacKeen v. Nova Scotia (Minister of Finance)^[57], décision qui a elle-même été appuyée plus tard par la majorité des juges de la Cour suprême dans l’affaire Covert.^[58]. Dans celle-ci, le juge Hart, qui avait entendu la cause en première instance, avait également fait une distinction entre le « propriétaire bénéficiaire » d’un bien et la personne qui a à l’égard de ce bien un « droit à titre bénéficiaire. Il a déclaré ce qui suit :

Le Juge Hart a envisagé les mots « beneficially entitled » dans le contexte de la loi en question d’un point de vue tout à fait nouveau^[60] :

Le jugement du juge Hart a été confirmé en appel^[61]. Le juge en chef MacKeigan, qui a rendu la décision au nom de la Cour d’appel^[62], a dit dans ses motifs :

Au sens moderne de l'expression, une personne a « droit à titre de bénéficiaire » à un bien si elle en est le propriétaire réel ou bénéficiaire, même si une autre personne en est le propriétaire nominal. Le propriétaire nominal du bien, qu'il s'agisse de biens immeubles, de droits incorporels ou d'autres biens meubles, en détient le titre de propriété en common law. Le propriétaire réel, la personne ayant un « droit à titre bénéficiaire », peut exiger du propriétaire nominal qu'il le laisse utiliser le bien, lui en remette la possession ou le revenu, ou le laisse en profiter et en jouir de quelque autre façon. Il peut habituellement exiger du propriétaire nominal qu'il convertisse le bien en une autre forme ou qu’il en transfère le titre à un autre propriétaire nominal. Il peut surtout, à moins que les termes d'une fiducie particulière ne l'en empêchent, demander au propriétaire nominal de lui transférer le bien et son titre de propriété en common law, en tant que véritable propriétaire. S'il le fait, il acquiert le bien en pleine propriété et cesse de n'avoir seulement qu'un droit à titre bénéficiaire.

Cette définition des mots « droit à titre bénéficiaire » a été reprise et explicitée par la Cour suprême du Canada en 1980 dans l’affaire Covert^[63], là aussi aux fins d’interpréter les dispositions de la législation sur les droits successoraux^[64]. Dans cette affaire, en vue d’éviter l’imposition de droits successoraux payables par ses petits-enfants - ses bénéficiaires - à son décès, M. Jodrey avait monté un stratagème où, en bout de ligne, les biens de la succession étaient légués à une filiale, dont la société mère appartenait en propriété exclusive à ses petits-enfants. Lors du décès de M. Jodrey, les petits-enfants ont été requis d’acquitter des droits, puisqu’ils étaient les successeurs au titre du reliquat de la succession de la personne décédée selon l’alinéa 2(5)(b) de la Successions Act^[65] de la Nouvelle-Écosse. La décision dépendait du sens à donner à l’expression « beneficially entitled » dans cette loi. Les contribuables soutenaient que ce sens devait être celui retenu par les tribunaux d’equity, que le mot « entitled » dénotait l’existence d’un droit dont le respect pouvait être imposé par un tribunal de droit ou d’equity, et que le terme « beneficially » servait à faire la distinction entre un droit ou un intérêt en equity et un droit ou un intérêt en common law. La Cour suprême, plus précisément les juges Martland, Pigeon, Beetz et Chouinard, n’ont pas retenu ce point de vue, estimant plutôt que, dans les affaires fiscales, la cour « ne [devait] pas se considérer comme strictement liée, dans l'interprétation de l'expression « droit à titre bénéficiaire », par les règles d'equity qu'ont élaboré les cours de chancellerie en matière de fiducie »^[66].

À mon avis, dans les circonstances présentes, la compagnie mère a droit à titre bénéficiaire au résidu de la succession au sens du par. 2(5). Le fait qu'elle n'était pas désignée comme bénéficiaire dans le testament n'empêche pas de venir à cette conclusion vu qu'elle avait le contrôle total et absolu de la bénéficiaire désignée, la filiale, et qu'elle pouvait juridiquement la forcer à lui remettre la partie de la succession qui lui avait été léguée.

Le juge Martland a ensuite abordé le sens du concept de propriété effective, après avoir cité abondamment, en y souscrivant, les commentaires formulés par le juge Hart dans l’affaire MacKeen:

Par conséquent, selon lui, « dans l'examen de l'application du par. 2(5) aux faits inhabituels de ce pourvoi, cette Cour ne doit pas se considérer comme strictement liée, dans l'interprétation de l'expression « droit à titre bénéficiaire », par les règles d'equity qu'ont élaboré les cours de chancellerie en matière de fiducie »^[67]. Il se peut fort que la conclusion à laquelle est parvenue la Cour suprême dans cette affaire ait tenu pour une bonne part au fait que l’objectif manifeste du stratagème utilisé par le testateur était que la filiale remette à la société mère le reliquat de la succession, de sorte que cette dernière puisse à son tour le répartir entre ses actionnaires, c’est-à-dire les petits-enfants, au décès du testateur. Les quatre juges de la Cour suprême ont trouvé à redire à ce stratagème, ainsi qu’on peut le voir à la lecture de leurs commentaires : « Il s'agit là d'un cas typique où la Cour doit examiner la véritable situation et conclure que la filiale était à la merci de la compagnie mère et devait lui obéir au doigt et à l’œil. La filiale n'était qu'une courroie de transmission entre la compagnie mère et la succession.»^[68]

Trois juges de la Cour suprême, les juges Ritchie, Dickson et McIntyre, n’ont pas souscrit à ce jugement. Leur dissidence reposait sur le fait que le sens donné à l’expression « droit à titre bénéficiaire » découle presque toujours d’affaires ayant trait à l’élaboration de testaments ou aux lois imposant des droits successoraux et qui font partie de la jurisprudence établie par les cours de chancellerie.

[...] à la lumière du sens donné à ces mots par les cours de chancery et d'equity, on ne peut dire que la compagnie mère a des « droits à titre bénéficiaire » parce qu'elle n'a pas l'intérêt ou la capacité pour « poursuivre en justice le recouvrement » des biens de la succession. Elle a peut-être le pouvoir, par le biais de son contrôle sur les actions, de forcer la filiale à prendre des mesures contre les fiduciaires, mais elle n'a pas de droit indépendant et ne peut faire valoir de droit à titre bénéficiaire. Rien dans cette loi ou dans quelque règle d'interprétation des lois n'autorise à remonter la chaîne des compagnies par l'application répétée du par. 2(5). C'est là la faille même de la Loi que le testateur a exploitée. ^[69]

Il se peut que la portée de la décision rendue dans l’affaire Covert, quiétait majoritaire à quatre contre trois, se soit limitée aux faits en cause ou aux lois sur les droits successoraux. Cet arrêt ne semble pas avoir été repris dans les affaires fiscales ultérieures^[70] relativement à la question de savoir dans quelles circonstances une personne a un « droit de bénéficiaire » à l’égard de biens en fiducie. Malgré cela, elle demeure importante, et ce, à deux égards. D’abord, il s’agit de l’énoncé le plus récent et du principal arrêt faisant jurisprudence à propos du sens de l’expression « beneficially entitled » par rapport aux lois fiscales. Le sens de cette expression dans ce contexte est nettement plus large que celui que l’on appliquait auparavant en droit des fiducies. Son importance tient également à sa conclusion voulant que la personne ayant un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien soit dans les faits le propriétaire bénéficiaire, ou effectif, de ce bien, à tout le moins pour l’application des lois sur les droits successoraux.

Dans les décisions subséquentes, rendues dans des affaires fiscales ou non, il est fait mention des critères plus traditionnels utilisés dans les arrêts MacKeen et Montreal Trust. Par exemple,, dans l’affaire Canada c. LeBlanc^[71], une affaire portée en révision judiciaire d’une décision arbitrale aux termes du Règlement sur l’assurance-chômage, le tribunal a cité d’abord le juge en chef MacKeigan de la Nouvelle-Écosse dans l’affaire MacKeen et le critère relatif au droit d'agir en justice pour recouvrer le bien, ainsi que la modification à ce critère apportée par le juge Rand dans l’affaire Montreal Trust : [TRADUCTION] « Si le terme « recouvrer » s'étend à l'affectation des deniers à votre propre bénéfice, et « agir en justice » au recours ultime en paiement, j'incline à l'accepter.»^[72]

Tenant compte de ces arrêts, la Cour d’appel a conclu que, au cours de la période où elle a été détenue par l’employeur, la paye de vacance échappait complètement au contrôle de M. LeBlanc; ce dernier n’avait droit au paiement que conformément aux dispositions de la convention collective. L’argent devait être gardé par l’employeur et versé à titre de paye de vacance uniquement au moment prévu par la convention collective et pas avant. Bref, M. LeBlanc n’avait pas le « droit d’agir en justice pour recouvrer » cet argent. La Cour a de ce fait conclu qu’il n’avait pas à proprement parler de « droit à titre de propriétaire véritable » à l’égard de la paye de vacance, malgré que son intérêt sur le bien ait évolué vers la propriété à part entière quand il l’a reçue. Le sens du concept de droit de bénéficiaire a aussi été commenté dans l’affaire Griffin v. Charles M. Stewart^[73] concernant les droits de bénéficiaire touchant les actifs d’une succession. Le juge McQuaid a déclaré ce qui suit : [TRADUCTION] « La personne ayant un droit de bénéficiaire relativement à un bien ne possède pas [...] un domaine sur ce bien comme le ferait un propriétaire bénéficiaire, qu’il y ait ou non possession. Cette personne a uniquement le droit d’exiger que le domaine en propriété dévolu à un tiers à titre de fiduciaire lui soit transféré et par le fait même, lui soit dévolu. Tant que cette prérogative n’est pas exercée, cette personne a uniquement une chose non possessoire incorporel.»^[74] Une telle personne n’aurait pas un domaine ou un intérêt sur le bien réel et ne pourrait pas être considérée comme étant un propriétaire effectif.

En résumé, les expressions « droit de bénéficiaire » et « droit à titre bénéficiaire » en droit des fiducies signifiaient, à tout le moins jusqu’en 1958, que la personne avait un droit à l’égard d’une chose et que les tribunaux pouvaient imposer l’application de ce droit. La Cour suprême du Canada a peut-être étendu ce sens aux droits successoraux dans les arrêts Montreal Trust et Covert. Plus précisément, pour l’interprétation et l’application des lois sur les droits successoraux, la Cour suprême a jugé (i) qu’une personne a un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien si le bien en question peut être utilisé au profit de cette personne par le recours à un moyen efficace d’assurer le paiement, et (ii) que ce concept s’étend au contrôle exercé par une société mère sur une filiale en propriété exclusive. En particulier, pour l’interprétation et l’application de la Succession Duty Act de la Nouvelle-Écosse, la Cour suprême a conclu qu’une société mère a un droit de bénéficiaire sur les actifs détenus par sa filiale en propriété exclusive. Le sens élargi de « droit à titre bénéficiaire » exposé dans l’affaire Covert ne semble pas avoir été repris dans les affaires suivantes. Par contre, ainsi que cela a été indiqué précédemment, le sens élargi donné à ce concept dans l’affaire Montreal Trust a été repris dans d’autres contextes^[75].

« BENEFICIAL INTEREST »/« BENEFICIALLY INTERESTED » (« INTÉRÊT BÉNÉFICIAIRE »)

Le concept d’intérêt bénéficiaire (en anglais, « beneficial interest » et « beneficially interested », parfois rendus également par « droit de bénéficiaire » ou « participation à titre de bénéficiaire ») doit lui aussi être interprété en fonction du contexte dans lequel il est utilisé. Les notions pertinentes sont exposées de façon générale dans la suite du texte. Il est possible, au moyen d’une fiducie, de subdiviser la jouissance bénéficiaire des biens en fiducie entre différents bénéficiaires. Cette subdivision peut donner lieu à différents « intérêts bénéficiaires » dans la fiducie, ces intérêts étant précisés dans l’acte de fiducie. Par exemple, un bénéficiaire peut avoir un intérêt touchant le revenu ou le capital de la fiducie. L’acte de fiducie peut aussi conférer au fiduciaire un pouvoir discrétionnaire étendu pour accorder ou abolir un intérêt bénéficiaire ou pour transférer les intérêts bénéficiaires entre différents bénéficiaires. Par conséquent, l’intérêt bénéficiaire relatif à une fiducie peut prendre différentes formes. Il y a ainsi les intérêts conjoints, les intérêts communs ainsi que les intérêts successifs, les intérêts des enfants nés ou à naître, les intérêts dévolus et les intérêts éventuels. Lorsqu’un bénéficiaire se voit accorder un intérêt, on parle d’intérêt dévolu à ce bénéficiaire. La personne ayant un intérêt bénéficiaire dans une fiducie espère ou prévoit recevoir des biens de la fiducie, et elle a le droit d’obliger le fiduciaire à respecter les modalités de l’acte de fiducie, mais sans pour autant avoir nécessairement un droit à l'égard des biens de la fiducie^[76]. Prenons l’exemple du bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire. On dira de ce bénéficiaire qu’il a un « intérêt bénéficiaire » (« beneficial interest ») dans la fiducie, mais non qu’il a un droit de bénéficiaire (« beneficial entitlement ») à l’égard des actifs de la fiducie (à moins que le fiduciaire exerce son pouvoir discrétionnaire en sa faveur). La distinction importante est que le bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire n’a pas forcément, en ce qui a trait aux biens en fiducie, de droit en equity qui puisse être imposé par les tribunaux. La personne ayant un intérêt bénéficiaire dans une fiducie peut n’avoir d’autre droit que d’intenter un recours afin que le fiduciaire se conforme aux modalités de l’acte de fiducie et exerce son pouvoir discrétionnaire si l’acte de fiducie le prévoit.

La distinction entre « beneficial interest » et « beneficial entitlement » est expliquée plus en détail dans le Black’s Law Dictionary, 7^e édition. On y définit « beneficial interest » comme étant [TRADUCTION] « un droit ou une attente au regard d’une chose (par exemple une fiducie ou une succession), par opposition à un titre en common law à l’égard de cette chose. Ainsi, la personne ayant un « intérêt bénéficiaire » dans une fiducie reçoit un revenu de la fiducie mais n’a pas de droit de propriété en common law à l’égard des biens de la fiducie.»^[77]

Un certain nombre de décisions ont porté sur le sens du concept d’intérêt ou d’intérêt bénéficiaire dans une fiducie dans le contexte de certaines lois particulières^[78], ce qui risque de limiter leur utilité lorsque le contexte d’utilisation du concept est différent.

Par exemple, le sens de l’expression « beneficial interest » a été commentée dans l’affaire Ontario (Ministry of Community and Social Services) v. Henson^[79]. La Cour d’appel de l’Ontario a jugé que le bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire n’avait pas [TRADUCTION] « un intérêt bénéficiaire sur les actifs détenus en fiducie » pour l’application du critère concernant la valeur seuil de 3 000 $ des actifs liquides prévu par le Règlement 318 en application de la Loi sur les prestations familiales de l’Ontario.

Les lois sur les fiduciaires en vigueur dans huit provinces contiennent l’expression « beneficially interested », au sens de bénéficiaire ou de successeur, dont l’intérêt est en principe reconnu par les tribunaux, qui peuvent donner suite aux demandes présentées à ce titre; l’expression vise des personnes qui, par définition, sont habilitées à intenter des recours en cas, notamment, de défaut de la part des exécuteurs ou des fiduciaires d’une succession, ou dont le consentement est requis préalablement à la modification de la fiducie^[80].

Dans la Loi de l’impôt sur le revenu, on définit de façon très large l’expression « beneficially interested » (dont l’équivalent français dans cette loi est « droit de bénéficiaire »), qui englobe les personnes ayant un intérêt en common law (et en equity) et vise un plus large éventail de personnes^[81].

Le paragraphe 248(25) de la LIR prévoit ainsi qu’une personne (ou une société de personnes) a un droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficially interested ») dans une fiducie donnée si elle a un droit éventuel, immédiat ou futur, conditionnel, absolu, soumis ou autre, à titre de bénéficiaire d’une fiducie de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de la fiducie donnée. De plus, une personne n’ayant pas par ailleurs de droit de bénéficiaire dans une fiducie peut être réputée avoir un tel droit lorsque, en raison des modalités de la fiducie ou de tout arrangement la concernant à ce moment, cette personne peut acquérir un droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment ou ultérieurement en raison de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par un tiers. Pour l’application de cet aspect de la règle déterminative, la fiducie doit avoir acquis des biens de la personne donnée, d’une autre personne ayant un lien de dépendance avec cette personne, d’une société étrangère affiliée contrôlée par la personne donnée ou d’une société non-résidente qui serait une société étrangère affiliée contrôlée si elle était une société résidant au Canada. La définition vise également les personnes ayant donné une garantie au nom de la fiducie ou fourni à celle-ci quelque autre forme de soutien financier.

Il ressort de cette définition que, lorsque le fiduciaire a le pouvoir discrétionnaire de distribuer le revenu ou le capital de la fiducie à un groupe de personnes mentionnées dans l’acte de fiducie, ces personnes ont un intérêt bénéficiaire (dans la Loi, « droit de bénéficiaire ») dans la fiducie aux fins d’impôt.

Dans l’affaire McCreath, la Cour suprême du Canada a examiné le sens du terme « interest » pour l’application de la Succession Duty Act^[82] de l’Ontario. Le juge Dickson, qui a rédigé le jugement pour la majorité, a conclu que le bénéficiaire pouvant faire l’objet d’un pouvoir d’attribution avait un intérêt sur les actifs de la fiducie, même si les fiduciaires ne sont pas tenus de lui verser quoi que ce soit^[83]. La Cour suprême a exprimé explicitement sa volonté d’étendre la portée de la loi pour des motifs d’ordre stratégique, et ce, en élargissant le sens du terme « interest » (« droit » dans la version française du jugement). Ainsi que l’a écrit le juge Dickson :

Le juge Dickson a conclu que M^me McCreath a conservé un droit (« interest ») sur les biens en fiducie pour l’application du sous-alinéa 1(p)(viii) de la Succession Duty Act^[85] en se désignant elle-même comme un des bénéficiaires éventuels de la fiducie discrétionnaire. Les bénéficiaires de la fiducie étaient [TRADUCTION] « la constituante [et] les descendants qu’elle pourra avoir ». Le juge Dickson a jugé que M^me McCreath pouvait demander aux tribunaux d’ordonner à la fiduciaire de respecter les conditions de la fiducie si celle-ci refusait d’exercer son pouvoir discrétionnaire. De là sa conclusion : « Que le bénéficiaire éventuel n’ait aucun intérêt aux termes du droit des biens parce qu’il n’a pas « droit » à un montant déterminable de revenus n’est pas pertinent.»

Toujours dans l’affaire McCreath, le juge Dickson a cité^[86] en y souscrivant les commentaires suivants du lord Reid dans l’affaire Gartside v. Inland Revenue Commrs.:

Dans l’affaire McCreath, le concept d’intérêt sur un bien a été défini de façon large de manière à ce que l’impôt à payer soit calculé en fonction de la valeur des biens détenus par la fiducie au décès de M^me McCreath. Il n’est pas certain que ce sens soit valable en dehors du contexte des lois sur les droits successoraux. Dans Sachs c. La Reine^[87], le juge en chef Thurlow a très clairement indiqué qu’il faisait une distinction entre les faits qu’il avait à étudier et ceux abordés dans les affaires McCreath et Gartside :

Le juge Heald a également souligné qu’il fallait faire une distinction avec l’affaire McCreath au chapitre des clauses des actes de fiducie, mais il a jugé que, en faisait un choix en faveur des bénéficiaires privilégiés et en distribuant les dividendes conformément à ce choix, les fiduciaires ont créé un intérêt dévolu sur les biens détenus en fiducie. Il a ensuite conclu que « d'après le raisonnement suivi dans l'affaire McCreath, si les bénéficiaires ont un intérêt sur les revenus de la fiducie, ils ont à fortiori un intérêt sur les biens objets de la fiducie »^[88]. Cet intérêt suffisait selon le juge Heald pour appliquer les règles d’attribution du paragraphe 75(1)^[89] de la Loi. En dépit du fait que l’arrêt Sachs ait généralement fait l’objet de critiques - selon lesquelles il donnait lieu à une confusion relativement à l’état du droit dans ce domaine - et que, heureusement, ses conclusions n’aient pas été reprises subséquemment, il demeure l’énoncé judiciaire le plus récent sur les circonstances où un bénéficiaire est réputé avoir un intérêt, sur les biens détenus en fiducie à des fins fiscales.

Les expressions « propriété effective », « propriétaire effectif » (ou « propriétaire bénéficiaire »), « intérêt bénéficiaire » et « droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « 'beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement ») sont issues de l’equity, et leur signification fait partie intégrante des connaissances juridiques des avocats spécialisés en common law.

La meilleure façon de décrire le concept de propriété effective dans un contexte moderne est la suivante : il s’agit d’un rapport juridique qui est établi lorsque le fiduciaire est un simple fiduciaire; le fiduciaire est la personne détenant des biens en fiducie à l’usage et au bénéfice exclusifs du bénéficiaire^[90]. Le « propriétaire effectif » peut aussi être défini comme étant la personne pour le compte de laquelle un mandataire détient le titre de propriété en common law pour une fin spéciale, par exemple la vente du bien. Ces définitions correspondent à la situation habituelle où un prête-nom, mandataire ou autre représentant détient le titre en common law. Par contre, même alors, il y a débat entre certains spécialistes des fiducies sur la pertinence de décrire le bénéficiaire comme étant le propriétaire effectif des biens en fiducie^[91]. Il est toutefois certain que, dans ce genre de cas, dans le langage couramment utilisé nous dirons habituellement que le véritable propriétaire des biens est le bénéficiaire de la fiducie. Pour certains, le bénéficiaire sera le propriétaire effectif des biens malgré le fait que le fiduciaire exerce un rôle actif à l’égard des biens en fiducie, qu’il existe plus d’un bénéficiaire ou que les intérêts de ces derniers ne sont pas précisés. À notre avis l’utilisation de l’expression « propriété effective », (« beneficial ownership ») est juridiquement imprécise et peuvent obscurcir le sens du concept applicable.

Ainsi que nous l’avons vu, le sens de l’expression « droit de bénéficiaire » (« beneficial entitlement ») était, exception faite des lois sur les droits successoraux, énoncé de façon claire et concise comme étant la capacité d’intenter une action en justice en vue de recouvrer des biens. Le sens élargi utilisé par la Cour suprême du Canada se limite peut-être aux affaires relatives aux droits successoraux et à la signification de cette expression dans les lois régissant les droits successoraux.

Selon la terminologie moderne, lorsque l’on dit qu’une personne a un « intérêt bénéficiaire » (« beneficial interest ») sur un bien, cela veut dire en deux mots que cette personne espère ou prévoit recevoir des biens, en général d’une fiducie. Les droits d’une personne ayant un intérêt bénéficiaire dans un bien sont sans doute moindres que si elle a un droit de bénéficiaire (« beneficial entitlement ») sur le bien ou la propriété effective (« beneficial ownership ») du bien, tout dépendant de la nature précise de l’intérêt bénéficiaire.

DEUXIÈME VOLET : Est-ce que le sens de certaines expressions d’equity varie selon le contexte?

Est-ce que le sens des concepts de propriété effective, de propriétaire effectif, d’intérêt bénéficiaire et de droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested », « beneficial entitlement ») varie selon qu’il est question de droit successoral, de droit des fiducies, de droit des biens, de droit des valeurs mobilières, de droit des sociétés ou de droit international? Le concept de propriété effective est aussi employé dans le Modèle de convention fiscale de l’OCDE (où l’on parle de « bénéficiaire effectif ») ainsi que dans de nombreuses conventions fiscales. Ce concept a-t-il un autre sens dans un contexte international?

Bien que chacune de ces expressions tire son origine de l’equity, leur sens ne peut être établi qu’à la lumière du contexte où ils sont utilisés. Il faut également se rappeler que bon nombre de ces expressions ont été appliquées et interprétées dans l’optique de dispositions législatives particulières, et qu’elles ont donné lieu à différentes définitions dans les lois pertinentes.

I Propriété effective et propriétaire effectif (ou propriétaire bénéficiaire)

On entend ici par droit des successions le droit régissant la succession d’une personne, soit les biens qu’une personne peut léguer.

Bon nombre des expressions étudiées dans le présent document, en particulier « intérêt bénéficiaire » et « droit de bénéficiaire » (en anglais « beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement »), émanent de l’equity, en particulier les règles d’equity servant à l’interprétation des testaments.

Ainsi que l’a mentionné le juge Dickson dans ses motifs dissidents concernant l’arrêt Covert^[92], lorsque l’on examine « la définition de mots et d'expressions comme « droit », « bénéficiaire », « droit à titre bénéficiaire », « droit bénéficiaire », etc., il ressort rapidement qu'elles sont toujours tirées d'affaires portant sur l'interprétation de testaments ou de lois imposant des droits successoraux ». Puisqu’il s’agit là de la source dont ces termes tirent leur signification, cela veut dire que leur sens, dans le contexte des successions, est conforme aux principes d’equity.

Le point important lors de l’application de ces expressions à la succession d’une personne décédée (en particulier dans le cas d’expressions inférant la propriété effective) est de faire la distinction entre les droits spécifiques du bénéficiaire de la succession, surtout si celle-ci n’est pas administrée, et les droits du bénéficiaire d’une fiducie. Il est clair que le bénéficiaire d’une succession non administrée a uniquement un droit personnel à l’encontre du représentant personnel jusqu’à ce que l’administration de la succession soit achevée. Le bénéficiaire ne peut donc pas être considéré comme le « propriétaire effectif » des actifs de la succession ni comme ayant un « droit de bénéficiaire » dans ces actifs^[93]. Tout au plus aura-t-il un « intérêt bénéficiaire » dans les actifs de la succession^[94]. De ce fait, ce bénéficiaire ne peut réclamer un paiement de la succession, et aucun montant ne sera considéré comme étant payé ou payable à ce bénéficiaire à des fins fiscales tant que l’administration de la succession n’est pas terminée^[95].

Dans l’affaire Re Steed and Raeburn Estates, [1949] R.C.S. 453, le juge Rand s’est penché sur la nature de l’intérêt d’un bénéficiaire (« beneficiary’s interest ») dans une succession, la question à trancher étant de savoir si le bien était ou non situé au Canada^[96] :

La distinction entre un intérêt en common law et un intérêt bénéficiaire tire principalement sa source du droit des fiducies. Pour comprendre au départ l’emploi du concept de propriété effective dans ce contexte, supposons que des biens soient transférés à A afin que ce dernier les détienne pour le bénéfice de B. A détient le titre en common law, tandis que B est considéré comme ayant la jouissance bénéficiaire des biens ou un intérêt bénéficiaire sur ce bien. Ainsi que nous le verrons plus en détail, on retrouve chez certains auteurs ainsi que dans certains précédents la notion voulant que B, le bénéficiaire, puisse également être le propriétaire effectif d’actifs donnés en fiducie ou avoir un intérêt sur ces actifs^[97]. Cette opinion n’a toutefois pas été retenue dans la doctrine traditionnelle concernant la nature du droit du bénéficiaire de la fiducie, car il en ressort que le bénéficiaire d’une fiducie a un droit réel, ce qui veut dire qu’il est le propriétaire en equity des bien en fiducie. La doctrine traditionnelle veut que les droits du bénéficiaire soient des droits personnels, c’est-à-dire s’exerçant à l’encontre du fiduciaire et visant le respect des modalités de l’acte de fiducie.

Un certain nombre d’auteurs modernes ont effectué d’utiles récapitulations de l’une et l’autre positions^[98]. L’auteur britannique Gray^[99], qui fait la distinction entre la conception « orthodoxe » et la conception « élargie », décrit ainsi la position orthodoxe^[100] :

Le bénéficiaire d’une fiducie est souvent désigné comme étant le propriétaire en equity du bien-fonds. Cette formulation, si elle est pratique, est de toute évidence inexacte. Le fiduciaire est le propriétaire du bien-fonds; or, il est bien certain que deux personnes ayant des intérêts opposés ne peuvent être conjointement propriétaires d’une même chose. Ce que possède le bénéficiaire de la fiducie consiste en l’obligation imposée au fiduciaire, car il ne faut pas oublier qu’une obligation est un élément tout aussi fondamental de la propriété que la chose matérielle.^[101]

Maitland a été plus loin encore dans le but de démontrer que les domaines et intérêts en equity ne sont pas des droits réels. D’après lui, le fiduciaire est « le propriétaire à part entière de la chose, tandis que le bénéficiaire de la fiducie n’a aucun droit à l’égard de la chose »^[102]. Il est erroné à son avis de dire que « même si l’on considérait en common law que le fiduciaire était le propriétaire du bien-fonds, c’est le bénéficiaire de la fiducie qui en était le propriétaire en vertu de l’equity ».

Les partisans de la conception élargie adoptent une position très différente au sujet des droits du bénéficiaire de la fiducie, ce qui ressort clairement de l’extrait suivant^[103] :

Si l’on considère le fond de la question plutôt que sa forme, le fiduciaire n’est absolument pas un propriétaire, mais simplement un mandataire qui a en droit le pouvoir, et le devoir, d’administrer les biens d’une autre personne. Par contre, en théorie juridique, il est propriétaire et pas seulement mandataire. Il est la personne à laquelle les biens d’un tiers lui sont attribués juridiquement de façon fictive, dans la mesure où il exerce les droits et pouvoirs lui étant conférés en qualité de propriétaire nominal pour le compte du véritable propriétaire. Concernant le rapport entre le fiduciaire et le bénéficiaire, il est tenu compte en droit de la situation réelle, c’est-à-dire que les biens appartiennent au bénéficiaire, non au fiduciaire. Toutefois, dans le cas du rapport entre le fiduciaire et les tiers, la fiction est maintenue. On attribue au fiduciaire les droits du bénéficiaire, de sorte qu’il puisse représenter ce dernier auprès de toute autre personne^[106].

Les conclusions de Gray, de même que celles de nombreux auteurs canadiens spécialisés dans le domaine des fiducies, ne sont pas concluantes et ne permettent pas de faire aboutir le débat. Gray déclare ce qui suit^[107] :

Les commentaires de Gray sont utiles, non pour établir si les droits d’un bénéficiaire sont réels ou personnels, mais pour montrer que l’opinion la plus couramment adoptée est celle d’Ames et de Maitland, soit que le droit du bénéficiaire est rattaché, non au bien en fiducie à proprement parler, mais au fiduciaire. De ce fait, on ne peut généralement dire que, en droit des fiducies, le bénéficiaire est le propriétaire effectif des actifs d’une fiducie, sauf si l’on veut décrire ainsi de façon concise le droit qu’a le bénéficiaire d’imposer le respect des modalités de l’acte de fiducie au fiduciaire et à tout tiers qui, en droit des fiducies, est visé par ce droit.

Ainsi que nous l’avons dit, nombreux sont ceux qui estiment que l’expression « propriété effective » ne devrait pas être employée pour décrire un intérêt bénéficiaire (« beneficial interest ») sur les biens détenus en fiducie. Néanmoins, il ressort que les tribunaux canadiens ont particulièrement jugé, mais pas exclusivement, qu'aux fins fiscales, le bénéficiaire pouvait avoir un tel intérêt sur les actifs spécifiques d’une fiducie, ou encore détenir la propriété effective de ces actifs.

Cependant, la réflexion des tribunaux sur cette question n’a pas été simple. Elle s’est amorcée avec l’affaire Trans-Canada Investments Corp.^[108], dans laquelle la Cour suprême du Canada a conclu que, pour l’application de la LIR, l’établissement d’une fiducie servant d’intermédiaire entre une société versant des dividendes et les « propriétaires effectifs » des actions ne modifiait pas la nature de la somme transmise. Ce jugement a été rendu même s’il y avait plusieurs bénéficiaires et que les fiduciaires avaient de larges pouvoirs en matière d’investissement, ce qui réfutait l’argument voulant qu’il s’agisse d’une simple fiducie^[109]. Dans d’autres affaires fiscales portant sur la relation entre le revenu d’une fiducie et la nature de ce revenu entre les mains des bénéficiaires^[110], on a conclu que, en dépit de l’intervention d’un fiduciaire, la nature du revenu n’était pas modifiée.

Dans le but peut-être de clore ce débat sur la source du revenu de la fiducie entre les mains du bénéficiaire, le paragraphe 108(5) a été incorporé à la Loi; cette disposition, qui s’applique aux années d’imposition débutant après novembre 1981^[111], prévoit expressément que le revenu provenant d’une fiducie est un revenu tiré d’un bien et non un revenu provenant d’une autre source.

L’adjonction de ce paragraphe n’a toutefois pas permis de déterminer qui était le propriétaire effectif des actifs de la fiducie ni dans quelles circonstances un bénéficiaire pouvait être considéré comme ayant un intérêt sur les biens spécifiques détenus en fiducie aux fins de l’impôt. L’importance de cette question du point de vue fiscal est révélée par l’examen du débat sur l’identité du propriétaire effectif des actifs détenus par une simple fiducie, la solution étant finalement apportée par les modifications dont a fait l’objet la LIR en mars 2001^[112], de même que par l’interprétation de l’expression « qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective » dans la définition de « disposition » au paragraphe 248(1)^[113], et par les nouvelles dispositions sur les transferts en franchises d’impôt dans le contexte des fiducies en faveur de soi même et des dispositions admissibles.

Il est possible de subdiviser entre des bénéficiaires la jouissance bénéficiaire (propriété effective) des biens en fiducie. Une telle subdivision peut donner lieu à différents intérêts bénéficiaires sur les biens détenus en fiducie, conformément à l’acte de fiducie. Par exemple, un bénéficiaire peut avoir un intérêt sur le capital ou le revenu de la fiducie. L’acte de fiducie peut aussi conférer au fiduciaire un pouvoir discrétionnaire étendu pour accorder ou abolir un intérêt bénéficiaire ou pour transférer les intérêts bénéficiaires entre différents bénéficiaires. Par conséquent, l’intérêt bénéficiaire relatif à une fiducie peut prendre différentes formes. Il y a ainsi les intérêts conjoints, les intérêts communs ainsi que les intérêts successifs, les intérêts des enfants nés ou à naître, les intérêts dévolus et les intérêts éventuels. Lorsqu’un bénéficiaire a un droit immédiat à l’égard d’un intérêt quelconque, cet intérêt s’avère dévolu à ce bénéficiaire.

La personne ayant un intérêt bénéficiaire dans une fiducie espère ou prévoit recevoir des biens de la fiducie, et elle a le droit d’obliger le fiduciaire à respecter les modalités de l’acte de fiducie, mais sans pour autant avoir nécessairement un droit à l'égard des biens de la fiducie^[114]. Prenons l’exemple du bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire. On dira de ce bénéficiaire qu’il a un intérêt bénéficiaire dans la fiducie, mais non qu’il a un droit de bénéficiaire à l’égard des actifs de la fiducie (à moins que le fiduciaire exerce son pouvoir discrétionnaire en sa faveur). La distinction importante est que le bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire n’a pas forcément, en ce qui a trait aux biens en fiducie, de droit en equity dont l’application peut être imposée par les tribunaux. La personne ayant un intérêt bénéficiaire dans une fiducie peut n’avoir d’autre droit que d’intenter un recours afin que le fiduciaire se conforme aux modalités de l’acte de fiducie et exerce son pouvoir discrétionnaire si l’acte de fiducie le prévoit.

Les principes d’equity sont également applicables en droit des biens. En common law moderne, les droits de propriété peuvent être des droits en common law ou des droits en equity^[115], la distinction étant très importante lorsque l’on veut établir les droits de propriété. Une personne a différentes façons d’acquérir un intérêt en equity sur un bien^[116], notamment en étant bénéficiaire d’une fiducie.

En droit des biens, le terme « propriétaire effectif » (ou « propriétaire bénéficiaire ») peut désigner un acquéreur aux termes d’un contrat de vente de biens réels, même si le vendeur conserve le titre de propriété en common law^[117]. Dans de telles circonstances, le vendeur pourrait à bon droit être considéré comme étant fiduciaire de l’acquéreur, ce dernier étant le propriétaire effectif, selon l’opinion formulée par le juge Schrœder de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Buchanan^[118].

Dans cette affaire, le tribunal a aussi déclaré qu’un contrat de vente valide donne lieu à une modification de la nature du domaine en equity. Gray et Symes^[119] expliquent que le changement de propriété découle du fait que l’acquéreur a un recours en equity afin d’exiger l’exécution en nature du contrat de vente si le vendeur ne transfère pas le domaine en common law conformément aux termes du contrat.

Toujours en droit des biens, il est possible de dire qu’une personne a un « intérêt bénéficiaire » sur un bien. Ainsi, l’intérêt bénéficiaire d’un débiteur hypothécaire sur un bien comprend un droit de rachat du bien en cas de défaillance. Ce droit permet au débiteur de contrer toute mesure prise par le créancier hypothécaire en s’acquittant de toutes ses obligations. Normalement, le droit demeure en vigueur jusqu’à ce que des procédures de forclusion soient instituées ou que le débiteur le cède ou en soit privé, à la suite par exemple d’une renonciation.

L’examen des expressions « propriété effective », « propriétaire effectif », « intérêt bénéficiaire » et « droit de bénéficiaire » (en anglais, « beneficial owner », « beneficial ownership », « beneficial interest » et « beneficial entitlement ») dans l’ensemble des lois provinciales et fédérales régissant les entreprises représente une tâche redoutable, et sans doute inutile pour notre propos. Par conséquent, nous avons choisi à titre purement indicatif des dispositions pertinentes de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA)^[120]. Il faut également mentionner que le droit américain semble exercer une forte influence sur l’emploi et le sens de ces expressions dans la LCSA.

La nouvelle LCSA comprend un certain nombre de définitions concernant les concepts de propriété effective et de droit à titre de propriétaire. En voici quelques exemples :

À notre avis, l’emploi de ces expressions dans la LCSA concorde de façon générale avec leur sens moderne en common law, à quelques importantes exceptions près.

Il faut procéder à un examen approfondi de la jurisprudence dans ce domaine pour expliquer entièrement les variations de sens et d’emploi de cette expression (rendue selon le cas par « propriété effective » et par « véritable propriétaire ») dans la LCSA. Voici certaines des variations les plus flagrantes.

D’abord, selon la définition que l’on trouve dans la LCSA, la « propriété effective » comprend expressément la propriété de biens détenus par un fiduciaire (jouant le rôle d’intermédiaire), ce qui peut donner lieu à un élargissement du sens de cette expression dans cette loi. Ainsi que nous l’avons mentionné précédemment, on ne sait pas vraiment si le bénéficiaire d’une fiducie est le propriétaire effectif des actifs de la fiducie. Même si l’on admet qu’un bénéficiaire puisse être le propriétaire effectif des biens de la fiducie, il n’est pas simple de déterminer qui est le propriétaire dans le cas d’une fiducie discrétionnaire. La définition de la LCSA laisse entrevoir que le bénéficiaire peut détenir la propriété effective dans le cas où on est en présence d’une fiducie discrétionnaire. En outre, du fait de l’emploi du mot « includes » dans la version anglaise de cette loi, on peut aussi inférer que la définition vise uniquement la propriété effective par l’intermédiaire d’un simple fiduciaire ou d’un mandataire. Selon nous, l’intention qui sous-tend le terme « véritable propriétaire » ne ressort pas clairement dans ce contexte.

Ensuite, le terme « véritable propriétaire » peut avoir un sens plus large pour l’application de certaines dispositions de la LCSA (et des lois similaires régissant les sociétés), particulièrement en ce qui touche les recours des actionnaires, que celui qui s’applique généralement en common law relativement aux intérêts dans une fiducie ou sur des biens. Par exemple, relativement aux recours en cas d’abus, fait partie des plaignants le « détenteur inscrit ou le véritable propriétaire [...] de valeurs mobilières ».

Dans l’affaire Csak v. Aumon^[121], le tribunal s’est penché sur la question de savoir si les personnes faisant valoir un droit en vue de devenir détenteurs de valeurs mobilières étaient des plaignants pour l’application de la LCSA. Le tribunal a souligné que la LCSA était une loi corrective et qu’elle englobait [TRADUCTION] « un champ de compétence étendu et [...] général »^[122], de sorte que, en l’absence de motif inhérent à la loi ou à la politique en vigueur, le sens de « véritable propriétaire » devait être interprété de façon générale. Le juge Lane a déclaré ce qui suit :

L’examen de la Loi m’amène à conclure qu’il n’y a pas de motif sous-jacent justifiant que l’on donne au terme « véritable propriétaire » le sens le plus étroit.

L’arrêt Csak a été appliqué dans de nombreuses décisions subséquentes^[123].

Enfin, le sens du terme « véritable propriétaire » aux alinéas 126(2)a) et 131(1)d) de la LCSA^[124] est peut-être plus large que celui généralement applicable en droit des biens ou en droit des fiducies. Ces dispositions, qui s’appliquent à l’égard des transactions d’initiés, visent les personnes qui sont les « véritables propriétaires - directement ou indirectement - » des actions d’une société. Selon les commentaires connexes, ces mots ont été ajoutés dans le but d’élargir la définition d’« initié » et d’harmoniser les définitions de la LCSA rattachées aux transactions d’initiés avec celles que l’on retrouve dans les lois provinciales régissant les valeurs mobilières^[125]. Le sens précis de « véritable propriétaire - directement ou indirectement - » dans ce contexte demeure flou. Nous supposons que cette formulation peut s’appliquer entre autres au bénéficiaire d’une fiducie qui possède des actions d’une société. Cela revient à dire que le bénéficiaire est le propriétaire effectif des actifs de la fiducie, or ce point n’est pas parfaitement établi en droit canadien^[126]. Elle pourrait aussi viser les actions détenues par un mandataire ou un autre intermédiaire lorsque le titre en common law est détenu pour le compte du véritable propriétaire.

On pourrait avancer une troisième interprétation du passage « véritable propriétaire - directement ou indirectement - » à partir des lois fiscales, où l’on emploie l’expression « directement ou indirectement » pour les situations où le contrôle d’une filiale est exercé par exemple par l’entremise d’une société mère qui détient les actions de la filiale. Toutefois, dans le libellé des lois fiscales, on n’associe pas les termes « véritable propriétaire » ou « propriétaire effectif » à cette expression^[127]. Si les mots « véritable propriétaire - directement ou indirectement - » s’appliquent à la propriété effective des actions d’une filiale par l’intermédiaire du contrôle d’une société mère, l’expression prend un sens nouveau, fort différent de celui qu’on y associe en common law. Ainsi que l’a déclaré à bon droit le juge Ritchie dans l’affaire Covert, « [l]e principe général est qu'une compagnie n'est pas propriétaire bénéficiaire de l'actif de sa propre filiale et qu'un actionnaire n'a pas de droit de propriété sur les biens d'une compagnie dont il détient des actions, sauf en cas de liquidation »^[128]. Malgré cela, dans cette affaire, la cour a conclu à la majorité qu’une société mère avait un « droit à titre bénéficiaire » (au sens donné à l’expression « beneficially entitled » au paragraphe 2(5) de la Succession Duty Act de la Nouvelle-Écosse) dans les actifs de sa filiale du fait du contrôle exclusif qu’elle exerçait sur celle-ci. Cette conclusion de la Cour suprême ne remet pas en question le fait que la société mère et la filiale aient chacune une existence juridique distincte, alors que ce serait le cas si l’on parlait de « véritable propriétaire » dans le cas d’actions détenues par l’intermédiaire d’une fiducie.

Curieusement, les alinéas 126(1)c) et d)^[129] de la LCSA dans leur version précédente précisaient le sens des mots « véritable propriétaire - directement ou indirectement - » et déterminaient justement ce résultat. Plus précisément, aux termes des alinéas 126(1)c) et d), « une personne est réputée le véritable propriétaire des actions dont la personne morale qu’elle contrôle, même indirectement, a la propriété effective », et « une personne morale est réputée le véritable propriétaire des actions dont les personnes morales de son groupe ont la propriété effective ». Ces dispositions déterminatives ajoutent au sens de l’expression « véritable propriétaire - directement ou indirectement - » en précisant que le voile corporatif de la société ne doit pas être pris en compte aux fins d’établir la propriété effective dans ces circonstances. Il n’est pas certain que l’on puisse tirer la même conclusion des dispositions de la nouvelle LCSA, qui font simplement mention de « tout administrateur ou dirigeant d’une personne morale qui est le véritable propriétaire - directement ou indirectement -, d’actions de la société ayant fait appel au public »^[130].

Ce terme est rendu selon le cas par « véritable propriétaire ou par « propriété effective » dans la LCSA; au paragraphe 2(1), il est précisé que la « propriété effective » s’entend du droit du véritable propriétaire. Selon nous, cette définition est beaucoup plus étroite que le sens général des mots « beneficial interest » en droit des fiducies, où il n’est pas nécessaire qu’il y ait propriété effective pour que l’on détermine qu’un bénéficiaire a un intérêt bénéficiaire dans des biens.

L’expression « beneficially owns, directly or indirectly est également utilisée dans la Loi sur les sociétés par actions^[131] et dans la Loi sur les valeurs mobilières^[132] de l’Ontario» (où elle est rendue par « propriétaire bénéficiaire, directement ou indirectement »).Dans ces deux lois, des dispositions déterminatives servent à établir qui est le propriétaire bénéficiaire des valeurs mobilières. Ainsi, dans la Loi sur les sociétés par actions, un « initié » est notamment une personne qui est propriétaire bénéficiaire, directement ou indirectement, de plus de 10 % des valeurs mobilières avec droit de vote de la société. On précise dans cette même loi qu’« une personne est réputée propriétaire bénéficiaire des valeurs mobilières avec droit de vote dont est propriétaire bénéficiaire une personne morale qu’elle contrôle, directement et indirectement », et qu’« une personne morale est réputée propriétaire bénéficiaire des valeurs mobilières avec droit de vote dont sont propriétaires bénéficiaires les membres du même groupe que la personne morale ». Aux termes du paragraphe 1(5) de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, « [u]ne personne est réputée propriétaire bénéficiaire des valeurs mobilières dont est propriétaire bénéficiaire une compagnie sous son contrôle ou une compagnie membre du même groupe que cette première compagnie », tandis que le paragraphe 1(6) énonce qu’« [u]ne compagnie est réputée propriétaire bénéficiaire des valeurs mobilières, dont les membres du même groupe qu’elle, sont propriétaires bénéficiaires ». Ces définitions additionnelles servent à préciser le sens de « directement ou indirectement »^[133] pour l’application de ces lois. Il faut remarquer que la LCSA ne contient pas de dispositions déterminatives similaires à celles que l’on retrouve dans ces deux lois ontariennes.

II Droit international et Modèle de convention fiscale de l’OCDE : le sens du concept de propriété effective est-il différent dans un contexte international?

Les articles 10 à 12 du Modèle de convention fiscale de l’OCDE portent sur l’imposition des dividendes, des intérêts et des redevances^[134]. Sous l’angle de la présente étude, il est utile d’observer que le taux de retenue aux fins d’impôt est réduit uniquement si le destinataire d’un paiement en est le « bénéficiaire effectif ». De même, il est fait mention dans le modèle de convention des Nations Unies du bénéficiaire effectif des paiements (« beneficial owner of the payment »). Le Bureau international de documentation fiscale pense que l’on peut associer les termes beneficial owner et economic owner, par opposition à legal owner^[135].

Aux fins d’analyser si le sens du concept de propriété effective est différent en droit international, il pourrait être utile de formuler des questions plus précises, par exemple : (1) Est-ce que, pour l’application du Modèle de convention de l’OCDE, certains y attribuent un sens différent de celui que l’on y associe en droit canadien? (2) Est-ce que le sens qui attribuent les Canadiens dans un contexte international diffère de celui qu’ils y attribuent dans un contexte international? (3) Plus encore, est-ce que ce sens varie selon le pays qui met en application une convention fiscale?

On ne définit pas le concept de propriété effective dans le Modèle de convention fiscale de l’OCDE^[136]. On mentionne tout au plus que les dispositions de la convention ne s’appliquent pas lorsqu’il y a un intermédiaire, mandataire ou prête-nom, entre le payeur et le bénéficiaire, sauf si le bénéficiaire effectif est résident de l’État contractant^[137]. En l’absence de définition, le Canada et les États-Unis se sont tournés vers leur droit national respectif pour définir cette expression. Dans le cas du Canada, on tient pour acquis qu’il s’agit de la procédure à suivre. Citons notamment ce commentaire de Lessard et coll.^[138] :

Ainsi, aux fins des conventions fiscales auxquelles le Canada est partie, le sens du concept de propriétaire effectif ou de propriétaire bénéficiaire (en anglais, « beneficial owner »), du moins celui employé par les Canadiens, semble correspondre à celui que l’on applique dans le contexte national.

Les États-Unis considèrent également que le sens du terme « beneficial owner » doit être défini selon les lois du pays qui perçoit l’impôt^[139]. Dans les explications techniques du modèle américain de 1996, on définit le propriétaire effectif (« beneficial owner ») des dividendes, intérêts ou redevances comme étant le particulier ou l’entité à qui le pays de résidence attribue le paiement aux fins d’impôt^[140]. Selon certains spécialistes, une autre définition pourrait également être applicable si la convention fiscale ne repose pas sur le modèle américain, le propriétaire effectif étant alors celui qui exerce l’autorité et le contrôle du paiement^[141].

L’auteur allemand Vogel est par contre d’un avis très différent sur l’interprétation et l’application qu’il convient de faire de l’expression « beneficial owner ». Il estime qu’il s’agit d’un concept autonome dans le cadre des conventions et qu’il doit être [TRADUCTION] « interprété en fonction du contexte de la convention, en particulier l’objet visé par la restriction imposée »^[142]. Selon lui, il n’y a pas lieu d’interpréter ce terme d’après le droit national du fait qu’aucun des régimes fiscaux nationaux (français, anglais ou allemand) n’en fournit de définition précise. À son avis, il faut trancher le fond de la question, à savoir : qui est le véritable propriétaire? De ce fait, les avantages prévus par les conventions ne devraient pas être accordés en fonction du titre de propriété formel.

L’expression « bénéficiaire effectif » a été ajoutée au Modèle de convention de l’OCDE de manière à éviter le chalandage de conventions et à limiter l’application des avantages prévus par les conventions aux personnes considérées comme les véritables propriétaires économiques des actifs sous-jacents. On souhaitait empêcher un intermédiaire, par exemple un mandataire ou un prête-nom, de s’interposer entre le bénéficiaire et le payeur. L’auteure américaine Joni Walser décrit de la manière suivante le terme « beneficial ownership » (« propriété effective ») dans le cadre d’une convention^[144] :

Ainsi que l’on peut s’y attendre lorsqu’une expression est utilisée à la fois en droit civil et en common law selon les pays, les résultats obtenus peuvent varier. Toutefois, nous estimons que, en dépit d’approches différentes, les interprétations canadienne, américaine^[146] et allemande concordent avec l’objet et le sens convenus du concept de propriété effective^[147]. Vogel a néanmoins insisté sur le fait que ce concept n’a pas à être défini à l’article 3 du Modèle de convention, mais qu’il doit plutôt être envisagé à titre de [TRADUCTION] « principe plus fondamental de la convention, qui doit faire l’objet d’un consensus bilatéral »^[148].

Le sens de cette expression a été examiné en profondeur lors de l’étude du premier volet de la question 1. Nous n’avons pas étudié en détail les variations de sens dans des contextes autres que les lois fiscales, mais nous croyons que ces variations ne sont pas très marquées.

Le sens habituel de ces concepts a été modifié dans certaines lois, notamment la Loi canadienne sur les sociétés par actions (où l’on parle de « véritable propriétaire ») et la Loi de l’impôt sur le revenu (dans laquelle les équivalents français sont « droit de bénéficiaire » ou « participation du bénéficiaire »). Le sens donné à ce concept dans la LCSA est beaucoup plus étroit que son sens courant en droit privé des fiducies, tandis qu’il est beaucoup plus large dans la Loi de l’impôt sur le revenu.

Les concepts de propriété effective, de propriétaire bénéficiaire ou effectif, d’intérêt bénéficiaire et de droit de bénéficiaire sont issus de l’equity. Cette terminologie est maintenant utilisée dans les lois et interprétée par les tribunaux à la lumière des lois applicables dans chaque cas. Il est nécessaire de se fonder sur le contexte pour établir et bien comprendre le sens de ces concepts.

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M.N.R. v. Trans-Canada Investment Corp. [1955] 5 D.L.R. 576, [1956] R.C.S. 49, à la p. 579. L’affaire Trans-Canada n’a été citée que dans deux décisions. Voir Canada Trust Co. v. Minister of National Revenue, 1966 CarswellNat 321, [1966] C.T.C. 785, [1967] 1, R.C.É. 518, 66 D.T.C. 5508, Cour de l’Échiquier du Canada, et Quinn v. M.N.R., [1960], R.C.É. 414.

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Trans-Canada Investment Corp. v. M.N.R. [1953] C. de l’É., 292, aux pp. 296-297.

Sens du concept de propriété effective dans le Modèle de convention fiscale de l’OCDE et dans d’autres conventions fiscales. Est-ce que ce concept a un sens différent dans un contexte international?

Modèle de convention fiscale de l’OCDE, commentaires relatifs aux articles 10,11 et 12.

Modèle de convention des Nations Unies, commentaires relatifs aux articles 10, 11 et 12.

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Loi canadienne sur les sociétés par actions - Définition des termes « Propriété effective » et « véritable propriétaire »

a) la personne morale dont elle a, soit directement, soit indirectement, la propriété effective ou le contrôle d'un certain nombre d'actions ou de valeurs mobilières immédiatement convertibles en actions, conférant plus de dix pour cent des droits de vote en tout état de cause ou en raison soit de la réalisation continue d'une condition, soit d'une option ou d'un droit d'achat immédiat portant sur lesdites actions ou valeurs mobilières convertibles;

c) la fiducie ou la succession sur lesquelles elle a un droit découlant des droits du véritable propriétaire ou à l’égard desquelles elle remplit des fonctions de fiduciaire, d’exécuteur testamentaire ou des fonctions analogues;

« véritable propriétaire » S’entend notamment du propriétaire de valeurs mobilières inscrites au nom d'un intermédiaire, notamment d'un fiduciaire ou d'un mandataire; et «propriété effective» s'entend du droit du véritable propriétaire.

31. (1) La société peut, en qualité de mandataire, détenir ses propres actions ou des actions de sa personne morale mère, à l'exception de celles dont l'une ou l'autre d'entre elles ou leurs filiales ont la propriété effective.

(2) La société peut détenir ses propres actions, ou des actions de sa personne morale mère, à titre de garantie dans le cadre d'opérations conclues dans le cours ordinaire d'une activité commerciale comprenant le prêt d'argent.

(3) La société peut permettre à ses filiales dotées de la personnalité morale d'acquérir ses actions :

a) en qualité de mandataire, à l'exception de celles sur lesquelles les filiales auraient la propriété effective;

b) à titre de garantie dans le cadre d'opérations conclues dans le cours ordinaire d'une activité commerciale comprenant le prêt d'argent.

126 (2) Pour l’application de la présente partie [partie XI, Transactions d’initiés] :

e) l'acquisition ou l'aliénation par un initié de l'option ou du droit d'acquérir des actions est réputée modifier la propriété effective de celles-ci.

137 (1) Sous réserve des paragraphes (1.1) et (1.2), les détenteurs inscrits ou les véritables propriétaires d'actions avec droit de vote peuvent lors d'une assemblée annuelle :

a) donner avis à la société des questions qu’ils se proposent de soulever, cet avis étant ci-après appelé « proposition »;

b) discuter, au cours de cette assemblée, des questions qui auraient pu faire l’objet de propositions de leur part.

a) soit avoir été, pendant au moins la durée réglementaire, le détenteur inscrit ou le véritable propriétaire d'au moins le nombre réglementaire des actions de la société en circulation;

b) soit avoir eu l'appui de personnes qui, pendant au moins la durée réglementaire, collectivement et avec ou sans elle, sont les détenteurs inscrits ou les véritables propriétaires d'au moins le nombre réglementaire des actions de la société en circulation.

146 (2) Est réputée être une convention unanime des actionnaires la déclaration écrite de l'unique et véritable propriétaire de la totalité des actions émises de la société, qui restreint, en tout ou en partie, les pouvoirs des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société ou d'en surveiller la gestion.

(iv) la sollicitation faite par une personne pour les actions dont elle est le véritable propriétaire,

153. (1) L'intermédiaire qui n'est pas le véritable propriétaire des actions inscrites à son nom ou à celui d'une personne désignée par lui ne peut exercer les droits de vote dont elles sont assorties que sur envoi au véritable propriétaire, dès leur réception, d'un exemplaire de l'avis de l'assemblée, des états financiers, des circulaires sollicitant des procurations émanant de la direction ou d'un dissident et de tous documents - à l'exception du formulaire de procuration - envoyés par toute personne ou pour son compte, aux actionnaires pour l'assemblée. Il doit également envoyer une demande écrite d'instructions sur le vote, s'il n'a pas reçu du véritable propriétaire de telles instructions par écrit.

(2) L'intermédiaire qui n'est pas le véritable propriétaire des actions inscrites à son nom ou à celui d'une personne désignée par lui - ou le fondé de pouvoir nommé par lui - ne peut exercer les droits de vote dont elles sont assorties, s'il n'a pas reçu du véritable propriétaire des instructions écrites relatives au vote.

(4) Les droit de vote dont sont assorties les actions visées au paragraphe (1) doivent être exercés par l’intermédiaire ou le fondé de pouvoir qu’il nomme à cette fin selon les instructions écrites reçues du véritable propriétaire.

(5) Sur demande du véritable propriétaire et après en avoir reçu les documents appropriés, l’intermédiaire choisit comme fondé de pouvoir celui-ci ou la personne qu’il désigne.

174. (6) Sous réserve des paragraphes 261(2) et (3), le gouverneur en conseil peut, au cas ou l’émission, le transfert ou l’appartenance des actions d’une société fait l’objet de restrictions, prescrire :

d) le pouvoir des administrateurs d’exiger la divulgation relative à la propriété effective des actions, ainsi que le droit de la société, de ses administrateurs, employés ou mandataires d’y ajouter foi et les conséquences qui en découlent;

190 (4) L’actionnaire dissident ne peut se prévaloir du présent article que pour la totalité des actions d’une catégorie, inscrites à son nom mais détenues pour le compte du véritable propriété.

a) Le détenteur inscrit ou le véritable propriétaire, ancien ou actuel, de valeurs mobilières d’une société ou de personnes morales du même groupe;

Troisième volet : sens de certains concepts dans la Loi de l’impôt sur le revenu

L'annexe A énumère les dispositions de la LIR où sont utilisés les concepts de common law suivants : propriété effective, propriétaire effectif, droit de bénéficiaire (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement »). Ces expressions ont-elles le même sens dans chacune de ces dispositions et dans tous les contextes évoqués dans la LIR?

En un mot, nous sommes d’avis que la réponse est non. On trouvera ci-après des commentaires sur les différents sens pouvant être associés à ces expressions ainsi que sur la détermination du propriétaire effectif.

Il convient aussi de se pencher sur la question de savoir quelle est l’importance du concept de propriété effective pour l’application des dispositions de la LIR où les termes en question ne sont pas employés et de voir comment la propriété effective est établie dans de telles circonstances. Par exemple, si une participation dans une société de personnes est détenue par une fiducie, qui au juste doit-on considérer pour l’application de la définition de « société de personnes canadienne » au paragraphe 102(1) : le fiduciaire, la fiducie ou le bénéficiaire? De même, si des actions sont détenues par une fiducie, on peut se demander qui est réputé contrôler ce bien en fiducie ou en être propriétaire lorsque l’on veut déterminer si la société est une société privée sous contrôle canadien (SPCC) ou si des personnes sont liées^[149], sont affiliées^[150], ou ont entre elles un lien de dépendance^[151]. La réponse à chacune de ces questions dépend invariablement de la façon dont sont considérées les personnes ayant un rapport fiduciaire pour l’application de chaque disposition; de façon générale, tout dépend également de qui est réputé avoir la propriété effective du bien en fiducie. Puisque le concept de propriété effective est omniprésent dans la LIR, il est important de bien en préciser le sens pour l’application de celle-ci, que les termes soient employés de façon explicite ou implicite dans une disposition donnée.

Nous analyserons maintenant le sens de ces expressions dans l’ensemble de la LIR - en l’absence de définition dans la Loi, nous nous fonderons sur les notes techniques du ministère des Finances, la jurisprudence et le droit privé. Nous avons indiqué que la signification de chaque expression doit être considérée en fonction de la disposition où elle apparaît. Néanmoins, dans la mesure où certaines de ces dispositions ont un objet commun, il est possible de procéder à des regroupements généraux aux fins d’analyse.

I « Propriété effective » (« beneficial ownership », « beneficial owner » et « beneficially owned »)

Les expressions « beneficial ownership », « beneficial owner » et « beneficially owned », traduites essentiellement par « propriété effective », figurent à 33 reprises environ dans la LIR.

On peut leur associer au moins quatre sens fondamentaux. Ces sens sont explicités ci-bas.

· On parle de propriété effective dans le cas de la personne qui détient le titre en common law si cette personne a également la jouissance bénéficiaire du bien. Bref, l’expression propriétaire effectif inclut le propriétaire, et la propriété est considérée comme étant détenue à titre bénéficiaire ou détenue bénéficiairement.

2. Le bénéficiaire est réputé avoir la propriété effective par suite de décisions fiscales et par l’application de la LIR

· Les expressions « beneficial ownership », « beneficial owner » et « beneficially owned » sont utilisées dans le cas d’une personne qui est propriétaire du bien lorsque le titre de propriété en common law est détenu par un simple fiduciaire, un mandataire ou un autre intermédiaire^[152]. Dès lors, si un mandataire détient le titre en common law pour le compte d’un contribuable, c’est ce dernier qui est réputé avoir la propriété effective du bien^[153], étant donné que le rapport fiduciaire n’est pas pris en compte pour l’application de la sous-section k de la LIR dans ce cas^[154]. Par contre, il faut tenir compte du fait que, dans la jurisprudence entourant la question de savoir si l’on est en présence d’une simple fiducie, on a cherché surtout à déterminer si la sous-section k vise la fiducie. Dans l’affirmative, par l’application du paragraphe 108(5), le bénéficiaire ne peut se prévaloir d’une déduction pour amortissement, d’une perte finale ou d’une perte en capital. La jurisprudence traite donc en général uniquement de la question de savoir si la fiducie est assujettie à la sous-section k, et non de la question plus vaste visant à savoir qui a la propriété ou la propriété effective du bien en fiducie pour l’application de d’autres dispositions de la LIR. Cependant, s’il n’est pas tenu compte de la fiducie, on peut probablement supposer que le bénéficiaire d’une simple fiducie ou d’un arrangement visé au paragraphe 104(1) (examiné ci-après) pourrait être réputé avoir la propriété effective du bien pour l’application de toutes les dispositions pertinentes de la LIR.

· Le bénéficiaire d’un arrangement visé au paragraphe 104(1) est lui aussi considéré avoir la propriété effective du bien puisque la fiducie n’est pas prise en compte aux fins d’impôt^[155]. Aux termes de ce paragraphe, « est réputé ne pas être une fiducie l’arrangement dans le cadre duquel il est raisonnable de considérer que la fiducie agit en qualité de mandataire de l’ensemble de ses bénéficiaires pour ce qui est des opérations portant sur ses biens ». (Cette définition englobe les arrangements où il y a d’autres bénéficiaires que l’auteur de la fiducie; également, le critère selon lequel il n’est pas tenu compte d’une fiducie pour l’application de la LIR va bien au-delà des arrangements qui étaient réputés être de simples fiducies dans la publication Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7. Il peut également y avoir plus d’un bénéficiaire dans le cas d’un arrangement visé au paragraphe 104(1), un certain nombre de contribuables étant alors considérés comme ayant collectivement la propriété effective du bien.)

· À la suite des modifications techniques de 2001, on peut se demander si les tribunaux concluront que les expressions « beneficial ownership », « beneficial owner » et « beneficially owned » (rendues généralement en français par « propriété effective ») s’appliquent au bénéficiaire d’une fiducie en faveur de soi-même (sous-alinéa 73(1.02)b)(ii)) ou d’une fiducie à laquelle des biens sont transférés dans le cadre d’une disposition admissible (au sens du paragraphe 107.4(1)). Cette conclusion est fondée sur l’exigence législative voulant que les transferts à de telles fiducies ne donnent pas lieu à un changement de la propriété effective. Il en découle qu’en l’absence de modification de la propriété effective lors du transfert d’un bien à la fiducie, les dispositions qui portent sur la propriété effective s’appliqueront, sauf indication contraire, aux personnes qui sont propriétaires par l’intermédiaire de la fiducie et qui transfèrent le bien à celle-ci. Contrairement aux arrangements visés au paragraphe 104(1), les fiducies en faveur de soi-même et les fiducies auxquelles des biens sont transférés dans le cadre d’une disposition admissible sont assujetties à la sous-section k.

· L’examen de la jurisprudence donne également à penser que, dans le cas d’une fiducie judiciaire ou d’une fiducie par déduction, c’est la personne pour le compte de laquelle le bien est détenu qui a la propriété effective du bien^[156].

· Certains précédents étayent l’opinion selon laquelle le bénéficiaire a la propriété effective ou a un droit dans certains biens déterminés de la fiducie aux fins d’impôt^[157].

· Des dispositions déterminatives sont parfois utilisées de manière que le bénéficiaire soit réputé être le propriétaire de biens en fiducie pour certaines fins fiscales^[158].

3. Le bénéficiaire a la propriété effective du bien en fiducie d’après les principes de droit privé

· La personne ayant la propriété effective d’un bien en fiducie est celle qui, en droit des fiducies, détient le droit de jouissance bénéficiaire du bien^[159].

· La détermination du propriétaire d’un bien est établie au moyen de règles déterminatives de la LIR. Toute la structure de la sous-section k (articles 104 à 108) repose sur la fiction selon laquelle la fiducie est un particulier et, du moins aux fins du calcul des gains et pertes en capital, du revenu ou des déductions fiscales applicables, est propriétaire du bien en fiducie. La question de savoir si la fiducie, en tant que particulier, est - ou devrait être - réputée avoir la propriété effective d’un bien en fiducie pour d’autres fins fiscales ne peut selon nous donner lieu qu’à des conjectures, compte tenu de la structure actuelle de la LIR^[160].

Il s’agit là de l’un des aspects où les concepts de droit privé sont le plus clairement en contradiction avec la fiction juridique selon laquelle la fiducie est un particulier. Dans diverses dispositions de la LIR, la fiducie est de toute évidence réputée avoir la propriété du bien en fiducie aux fins d’impôt. Au contraire, dans les hypothèses qui sous-tendent les modifications techniques de 2001, c’est le bénéficiaire de la fiducie qui a la propriété effective du bien^[161]. Il semble que l’utilisation du concept de propriété effective dans ces modifications signifie que le bénéficiaire est celui qui a la jouissance bénéficiaire du bien en fiducie avant et après le transfert à la fiducie. L’une des tâches importantes que doivent remplir à la fois les planificateurs fiscaux et le législateur consistera à établir une distinction entre la personne ayant la propriété effective réputée du bien pour l’application des mesures relatives à la disposition de celui-ci, la personne ayant la propriété du bien en fiducie pour le calcul des gains et pertes, du revenu et des déductions admissibles, et la personne ayant la propriété ou la propriété effective pour l’application des autres dispositions de la Loi. Il faudra bien définir les circonstances où la fiducie NE SERA PAS le propriétaire réputé du bien aux fins d’impôt. Il faut tenir compte d’une question connexe tout aussi importante, à savoir qui sera réputé être le propriétaire entre le fiduciaire, la fiducie et le bénéficiaire dans ces situations.

B) Classement des dispositions selon le sens de « propriété effective » (« beneficial owner », « beneficial ownership » et « beneficially owned »)

Les dispositions examinées ont été regroupées en catégories selon le sens des expressions les plus communément utilisées. Une catégorie additionnelle a été prévue pour les dispositions qui ne se classent pas à proprement parler dans aucune catégorie par sens commun ou ne correspondent à aucun des quatre sens larges énoncés ci-bas.

1. Les dispositions spécifiques de la L.I.R. examinées ci-après ont trait aux biens cédés à un créancier par un débiteur, aux biens saisis par un créancier et aux biens acquis par un assureur. Le sens de l’expression « propriété effective » dans ces dispositions concorde surtout avec le premier sens fondamental exposé - la propriété effective correspond à la propriété - quoique les deuxième et quatrième sens puissent également s’appliquer. Ainsi, l’expression « propriété effective » dans ces dispositions peut s’entendre d’une nouvelle acquisition de la propriété effective par le truchement d’une simple fiducie, d’un mandataire ou d’un autre intermédiaire dans le cadre d’un arrangement visé au paragraphe 104(1). Il semble que ce sens de « propriété effective » dans cette disposition s’entende également dans le cas d’une fiducie qui redevient propriétaire d’un bien lorsqu’elle était le créancier d’origine^[162].

Si les circonstances le justifient, un tribunal peut interpréter l’expression « propriété effective » dans ces dispositions de manière à inclure la propriété effective par un bénéficiaire via une fiducie, si la propriété est reprise, par exemple, par une fiducie à participation fixe dont l’unique bénéficiaire est le créancier - surtout s’il s’agit d’une fiducie en faveur de soi-même ou d’une fiducie à laquelle des biens sont transférés dans le cadre d’une disposition admissible. Cette conclusion au sujet du sens de l’expression « propriété effective » dans ce contexte est fondée sur un argument juridique possible, soit que le bénéficiaire peut, dans ces circonstances, être considéré comme ayant la propriété effective des biens en fiducie aux fins de l’impôt^[163]. Inversement, si la fiducie n’est pas une simple fiducie ou un arrangement visé au paragraphe 104(1), on pourrait avancer comme argument juridique plausible que le fiduciaire a la propriété effective des biens à l’intérieur de ce contexte.

79(2) Pour l'application du présent article, un bien est saisi par une personne relativement à une dette lorsque la propriété effective du bien est acquise ou acquise de nouveau, au moment de la saisie, par la personne par suite du défaut d'une autre personne de lui payer tout ou partie du montant déterminé de la dette.

79.1(2) Sous réserve du paragraphe (2.1) et pour l'application du présent article, un bien est saisi par une personne relativement à une dette lorsque les conditions suivantes sont réunies :

a) la propriété effective du bien est acquise ou acquise de nouveau, au moment de la saisie, par la personne;

138(11.93) Dans le cas où, à un moment donné de l'année d'imposition d'un assureur, la propriété effective d'un bien est acquise ou acquise de nouveau par suite du défaut de payer tout ou partie d'un montant (appelé «créance de l'assureur» au présent paragraphe) dû à l'assureur à ce moment au titre d'une obligation, d'une hypothèque, d'une convention de vente ou d'une autre créance de l'assureur, les règles suivantes s'appliquent :

2. Le sens de « propriété effective » dans la deuxième catégorie de dispositions correspond aux trois premiers sens fondamentaux. Les dispositions en question sont celles incorporées à la LIR en mars 2001 où il est précisé que l’opération considérée « n’a pas pour effet de changer la propriété effective » du bien, soit le sous-alinéa 69(1)b)(iii), l’alinéa 69(1)c), le sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), les alinéas 104(4)a.4), 107.4(1)a) et 107.4(2)b), le sous-alinéa 122(2)f)(iii), les alinéas e), f) et k) de la définition de « disposition » au paragraphe 248(1) et le paragraphe 248(25.2). Le sens applicable dans ces dispositions découle à la fois I) de la détermination du propriétaire effectif en application de dispositions particulières de la LIR, par exemple le paragraphe 104(1), et II) le concept de propriété effective en droit privé, d’après l’utilisation que certains font de cette expression^[164]. Également, le propriétaire est aussi considéré comme ayant la propriété effective, hypothèse nécessaire s’il n’y a pas de changement de la propriété effective par suite du transfert de biens à une fiducie.

Ainsi que nous l’avons indiqué ci-avant, pour l’application de nombreuses dispositions de la LIR, la fiducie est réputée être un particulier et est traitée comme le propriétaire des biens qu’elle détient^[165]. Les notes explicatives portant sur les dispositions mentionnées ici donnent toutefois à penser que le sens applicable repose sur les notions rattachées à la jouissance bénéficiaire en droit privé. Par exemple, dans ses notes explicatives, le ministère des Finances mentionnait que, dans le cas où un particulier est, au cours de son existence, le bénéficiaire exclusif du revenu et du capital d’une fiducie, le fait que ce particulier conserve un pouvoir général de nomination par suite du transfert de biens à la fiducie ne devrait pas changer la propriété effective pour ce qui est des transferts visés au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) (fiducie en faveur de soi-même). On suppose que c’est l’auteur du transfert, et non la fiducie ni le fiduciaire, qui a la propriété effective des biens, aussi bien après le transfert qu’avant.

69(1)b)(iii) soit d'une fiducie par suite de la disposition d'un bien qui n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien;

69(1)c) le contribuable qui acquiert un bien par donation, legs ou succession ou par suite d'une disposition qui n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien est réputé acquérir le bien à sa juste valeur marchande.

73(1.02)b)(ii) le transfert n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien et, immédiatement après le transfert, aucune personne (sauf le particulier) ni société de personnes n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie déterminé par rapport au paragraphe 104(1.1));

104(4)a.4) lorsque la fiducie est une fiducie à laquelle un contribuable qui est un particulier (mais non une fiducie) a transféré un bien dans les circonstances visées à l'article 73 ou au paragraphe 107.4(3), que le transfert n'a donné lieu à aucun changement de propriété effective de ce bien et qu'aucune personne (sauf le contribuable) ni société de personnes n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé par rapport au paragraphe (1.1)), le jour du décès du contribuable;

107.4(1)a) la disposition n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien;

107.4(2)b) lorsqu'une fiducie (appelée « cédant » au présent alinéa) qui est régie par un régime enregistré d'épargne-retraite ou un fonds enregistré de revenu de retraite transfère des biens à une fiducie (appelée « cessionnaire » au présent alinéa) qui est régie par un tel régime ou un tel fonds, le transfert est réputé ne pas avoir pour effet de changer la propriété effective des biens si le rentier du régime ou fonds qui régit le cédant est également le rentier du régime ou fonds qui régit le cessionnaire.

122(2)f)(iii) le transfert n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien.

248(1) « disposition » Ne constitue pas une disposition de bien :

e) tout transfert de bien qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien, sauf si le transfert est effectué, selon le cas : [...]

f) tout transfert de bien qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien, dans le cas où, à la fois : [...]

k) tout transfert de bien effectué au profit d’une fiducie qui n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien, si le transfert a pour principal objet :

248(25.2) Sauf pour l'application du présent paragraphe, lorsqu'un bien est transféré à une fiducie dans les circonstances visées à l'alinéa k) de la définition de « disposition » au paragraphe (1), la fiducie est réputée être, par rapport au bien, le mandataire du cédant tout au long de la période commençant au moment du transfert et se terminant au moment, postérieur au transfert, où la propriété effective du bien change pour la première fois.

3. Nous avons regroupé d’autres dispositions qui s’apparentent au premier sens - la notion de « propriété effective » englobe le propriétaire - ou qui se fondent sur le concept de propriété effective (jouissance) en droit privé, soit le troisième sens. En font partie le sous-alinéa 107.4(2)a)(ii), aux termes duquel il est réputé ne pas y avoir de changement de propriété effective par suite de la distribution de biens entre fiducies lorsque la propriété économique des biens demeure inchangée du point de vue des bénéficiaires, et l’alinéa 107.4(3)k), qui vise les situations où l’auteur du transfert est une fiducie, où la propriété effective d’un contribuable dans les biens cesse, en raison de la disposition admissible, de découler de sa participation au capital du cédant et où nulle partie de la participation du contribuable au capital du cédant n'a fait l'objet d'une disposition par suite de la disposition admissible.

107.4(2)a)(ii) par suite de la disposition, la valeur de la propriété effective de chaque bénéficiaire, au début de la période relativement à la fiducie cédante, en ce qui concerne chaque bien donné de cette fiducie (ou d'un groupe de plusieurs biens de cette fiducie qui sont identiques les uns aux autres) est la même que la valeur de la propriété effective du bénéficiaire, à la fin de la période relativement à la fiducie cédante et de l'autre ou des autres fiducies, en ce qui concerne chaque bien donné (ou un bien qui, immédiatement avant la disposition, était compris dans le groupe de biens identiques susmentionnés);

107.4(3)k) lorsque le cédant est une fiducie, que la propriété effective d'un contribuable dans le bien cesse, en raison de la disposition admissible, de découler de sa participation au capital du cédant et que nulle partie de la participation du contribuable au capital du cédant n'a fait l'objet d'une disposition par suite de la disposition admissible [...]

4. Certaines dispositions sont fondées à la fois sur le sens donné à l’expression « beneficially owned » par l’application de la LIR et sur la notion de jouissance bénéficiaire en droit privé. Le sens de « beneficially owned » (rendu dans la version française des dispositions en question par « propriété effective », « propriétaire », « propriétaire effectif » ou « droit de bénéficiaire ») correspond selon le cas aux sens un, deux et quatre - le propriétaire est considéré comme ayant la propriété effective à titre personnel; le contribuable a la propriété effective s’il détient le bien par l’entremise d’une simple fiducie, d’un mandataire ou d’un arrangement visé au paragraphe 104(1); la fiducie a la propriété effective si elle détient le bien en qualité de contribuable^[166]. Dans ce contexte, on pourrait soutenir que l’expression vise également les actions dont la propriété effective revient à leur bénéficiaire si les actions sont détenues par une fiducie, ce qui correspond au troisième sens.

85.1(2)b)(ii) soit avaient la propriété effective d'actions du capital-actions de l'acheteur dont la juste valeur marchande est égale à plus de 50 % de la juste valeur marchande de toutes les actions en circulation du capital-actions de l'acheteur, immédiatement après l'échange;

85.1(6) Le paragraphe (5) ne s’applique pas dans les cas suivants :

[...]

b)(ii) soit avaient la propriété effective d'actions du capital-actions de l'acheteur étranger dont la juste valeur marchande représente plus de 50 % de la juste valeur marchande de l'ensemble des actions en circulation du capital-actions de cet acheteur;

87(9)c)(ii)(A)(II) le total des prix de base rajustés, pour la société mère, de toutes les actions du capital-actions de chaque société remplacée sur lesquelles la société mère avait, immédiatement avant l'unification, la propriété effective [...]

112(3.2)a)(ii)(C)(II) le dividende a été reçu pendant que la fiducie, le bénéficiaire et des personnes ayant un lien de dépendance avec celui-ci étaient propriétaires^[167], au total, de moins de 5 % des actions émises d'une catégorie du capital-actions de la société qui a versé le dividende,

115.2(2)b)(iii) si le moment donné suit de plus d'une année le moment auquel il a été créé, la juste valeur marchande, au moment donné, des placements dans le non-résident dont sont propriétaires effectifs des personnes ou des sociétés de personnes (sauf une entité désignée à l'égard du fournisseur de services canadien) qui sont affiliées au fournisseur de services canadien n'excède pas 25 % de la juste valeur marchande, au moment donné, de l'ensemble des placements dans le non-résident.

115.2(3)b) une personne ou une société de personnes est, à un moment donné, une entité désignée à l'égard d'un fournisseur de services canadien si la juste valeur marchande, à ce moment, des placements dans l'entité dont sont propriétaires effectifs des personnes ou des sociétés de personnes (sauf une autre entité désignée à l'égard du fournisseur de services canadien) qui sont affiliées au fournisseur de services canadien n'excède pas 25 % de la juste valeur marchande, à ce moment, de l'ensemble des placements dans l'entité.

133(8) « Société de placement appartenant à des non-résidents » Société constituée au Canada et qui [...] a rempli les conditions suivantes :

a) toutes ses actions émises ainsi que toutes ses obligations et autres dettes consolidées :

(i) soit étaient la propriété effective de non-résidents (autres qu’une société étrangère affiliée d’un contribuable résidant au Canada),

[...]

(iii) soit étaient la propriété d'une société de placement appartenant à des non-résidents et dont toutes les actions émises ainsi que toutes les obligations et autres dettes consolidées étaient la propriété effective de non-résidents ou appartenaient à des fiduciaires qui les détenaient au profit de personnes non-résidentes ou des enfants à naître de celles-ci, ou étaient la propriété de plusieurs sociétés de ce genre;

227(4.1) [...] Ces biens sont des biens dans lesquels Sa Majesté a un droit de bénéficiaire malgré toute autre garantie sur ces biens ou sur le produit en découlant, et le produit découlant de ces biens est payé au receveur général par priorité sur une telle garantie.

5. Autres sens

· Les commentaires qui suivent ont trait aux dispositions qui ne se classent pas d’emblée dans l’une des catégories précédentes. Par exemple, au paragraphe 146.3(1), l’expression « beneficial owner » (rendu par « propriété effective ») a le sens de propriétaire. Dans d’autres cas, des dispositions déterminatives servent à établir la propriété effective, par exemple le paragraphe 19(5). De plus, le sens de « propriété effective » au paragraphe 19(5) inclut les sens correspondant aux catégories un, deux et quatre. Le paragraphe 19(6), qui n’est pas inclus dans les tableaux, joue un rôle particulier aux fins de déterminer la propriété : si une personne a la propriété d’un journal par l’entremise d’une fiducie, le paragraphe 19(6) fait en sorte que le journal appartenant à la fiducie n’est pas un journal canadien au sens de l’article 19 à moins que chaque bénéficiaire soit visé à la définition de « journal ou périodique canadien ». Il n’est dès lors pas nécessaire de chercher la signification de « propriété effective » à partir des sens établis.

· Il est question au sous-alinéa 107.4(2)a)(ii) de « la valeur de la propriété effective de chaque bénéficiaire, au début de la période relativement à la fiducie cédante, en ce qui concerne chaque bien donné de cette fiducie ». D’après le sens de « propriété effective » dans ce contexte, le bénéficiaire a à bon droit la propriété effective de chacun des biens de la fiducie. La façon de satisfaire au critère applicable semble être de créer une fiducie cessionnaire identique à la fiducie cédante^[168]. Rien ne donne à penser que les fiducies doivent être de simples fiducies en l’espèce.

· L’alinéa 107.4(3)k) concerne la situation où la propriété effective d’un bien par un contribuable cesse de découler de la participation de ce contribuable au capital. Ici, le sens de « propriété effective » est relié à l’actif que le bénéficiaire possède de toute évidence (la participation du bénéficiaire dans la fiducie) plutôt qu’aux actifs sous-jacents de la fiducie.

· Le paragraphe 146.3(1) a trait aux FERR. Le FERR est tenu par contrat de verser certaines sommes au rentier. L’émetteur du FERR peut en détenir certains des biens à titre de fiduciaire et d’autres à titre de personne ayant la propriété effective. Il ressort clairement que le rentier n’est pas réputé être le propriétaire des biens détenus par le FERR.

· L’alinéa 248(3)e) est une disposition déterminative concernant la province de Québec. Il prévoit notamment que le bénéficiaire d’une fiducie est réputé avoir un droit de bénéficiaire sur les biens de la fiducie. On précise que tel est le cas pour l’application de la Loi. Le sens de l’expression « droit de bénéficiaire » ici correspond sans doute au premier sens, au deuxième sens s’il y a lieu, et au troisième dans certaines circonstances. Bref, les tribunaux estimeraient probablement que cette disposition a pour effet de placer dans une situation équivalente les bénéficiaires des fiducies régies par les lois du Québec et les bénéficiaires des autres fiducies. Aucun précédent ne vient étayer ce point de vue.

19(5) « journal canadien » Journal dont le droit exclusif d’éditer ou de publier des numéros est détenu par une ou plusieurs des personnes ou entités suivantes :

a) un citoyen canadien;

b) une société de personnes dans laquelle des citoyens canadiens ou des sociétés visées à l’alinéa e) ont la propriété effective des participations représentant en valeur au moins les 3/4 de la valeur totale des biens de la société de personnes [...]

19(5)e)(iii)(B) soit une société dans laquelle des citoyens canadiens ou des sociétés publiques - non contrôlées par des citoyens ou des sujets d'un pays étranger - dont une ou plusieurs catégories d'actions du capital-actions sont cotées à une bourse de valeurs au Canada visée par règlement ont la propriété effective des 3/4 au moins des actions ayant plein droit de vote en toutes circonstances et des actions ayant une juste valeur marchande égale, au total, aux 3/4 au moins de la juste valeur marchande de l'ensemble des actions émises de la société;

107.4(2)a)(ii) par suite de la disposition, la valeur de la propriété effective de chaque bénéficiaire, au début de la période relativement à la fiducie cédante, en ce qui concerne chaque bien donné de cette fiducie (ou d'un groupe de plusieurs biens de cette fiducie qui sont identiques les uns aux autres) est la même que la valeur de la propriété effective du bénéficiaire, à la fin de la période relativement à la fiducie cédante et de l'autre ou des autres fiducies, en ce qui concerne chaque bien donné (ou un bien qui, immédiatement avant la disposition, était compris dans le groupe de biens identiques susmentionnés);

107.4(3)k) lorsque le cédant est une fiducie, que la propriété effective d'un contribuable dans le bien cesse, en raison de la disposition admissible, de découler de sa participation au capital du cédant et que nulle partie de la participation du contribuable au capital du cédant n'a fait l'objet d'une disposition par suite de la disposition admissible [...]

146.3(1) «biens détenus» Dans le cadre d'un fonds de revenu de retraite, biens que détient, à titre de fiduciaire ou de personne ayant la propriété effective, l'émetteur du fonds et dont la valeur, le revenu ou la perte sert au calcul des versements à effectuer au rentier sur le fonds pour une année.

248(3) La présente loi s’applique dans la province de Québec en conformité avec les règles suivantes :

e) la personne qui a le droit, immédiat ou futur et conditionnel ou non, de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital relativement à un bien visé aux alinéas a), b), c) ou d) est réputée avoir un droit de bénéficiaire sur la fiducie visée à ces alinéas;

C) Troisième catégorie - explication approfondie

i. « Beneficial owner »

Les modifications apportées à la LIR en 2001 ont eu pour effet d’incorporer à la Loi la notion selon laquelle le bénéficiaire a la propriété effective des biens en fiducie ou, pour dire les choses plus précisément, que des biens peuvent être transférés à une fiducie sans que cela entraîne un changement de la propriété effective. Le bénéficiaire d’une fiducie est-il considéré également comme le propriétaire effectif des biens de la fiducie pour d’autres fins fiscales, et, si tel est le cas, dans quelles circonstances^[169]? La réponse à cette question revêt une importance fondamentale dans le cas d’une loi fiscale où le traitement fiscal dépend de l’identité du propriétaire effectif. En l’absence de ligne directrice dans la loi, comment peut-on trouver cette réponse? Un certain nombre de facteurs doivent être pris en considération.

Il faut d’abord tenir compte de la sous-section k, plus particulièrement le paragraphe 104(2), aux termes duquel une fiducie est réputée être un particulier pour l’application de la Loi. Il est clair que, pour l’application de la sous-section k et aux fins de déclaration des revenus et des déductions, la fiducie est réputée avoir la propriété des biens qu’elle détient. Si cette disposition déterminative ne s’applique pas pour l’application de toutes les dispositions de la loi - point qui demeure incertain selon nous -, il faudra sans doute se tourner vers le droit privé pour déterminer qui doit être considéré comme le propriétaire effectif des biens en fiducie. Dès lors, le débat qui a cours depuis le XIX^e siècle^[170] sur la question de savoir si le bénéficiaire a la propriété effective des biens en fiducie ou s’il a simplement le droit d’exiger du fiduciaire qu’il respecte les modalités de l’acte de fiducie acquiert une très grande importance^[171]. Cela servirait par exemple de fondement aux arguments juridiques qui seraient avancés dans les situations où il faut déterminer si une société est une SPCC^[172] lorsque le fiduciaire est résident du Canada mais pas les bénéficiaires d’une fiducie discrétionnaire.

Est-ce que le bénéficiaire a la propriété effective des biens de la fiducie, comme le prétendent les partisans de l’existence d’un droit réel, ou est-ce que le droit qu’il possède se limite à la jouissance bénéficiaire de ces biens, comme le soutiennent ceux qui se prononcent en faveur de l’existence d’un droit personnel? Et si ces derniers devaient avoir raison, est-ce que le fiduciaire a la propriété des biens de la fiducie, ou est-ce plutôt la fiducie?

Avant de pouvoir répondre à cette question, il faut tenir compte de différents autres points, par exemple : quelles sont les considérations politiques qui sous-tendent une disposition donnée? Doit-on tenir compte à la fois du détenteur du titre en common law et du bénéficiaire afin de déterminer la réponse? Le fait que la fiducie soit discrétionnaire ou non discrétionnaire? Quelle incidence les décisions fiscales fondées principalement sur l’interprétation des lois sur les droits successoraux et d’autres lois fiscales ont-elles sur la détermination du propriétaire effectif pour l’application de la LIR^[173]? Peut-on se fonder sur la conclusion de la Cour suprême du Canada voulant que le bénéficiaire d’une fiducie ait un intérêt ou un droit à l’égard des actifs de la fiducie pour certaines fins fiscales, et sur sa conclusion incidente^[174] voulant que le bénéficiaire ait dans certains cas la propriété effective des biens en fiducie? Faudrait-il plutôt conclure que les juges de la Cour suprême, lorsqu’ils évoquent la propriété effective, veulent dire en fait que le bénéficiaire a la jouissance bénéficiaire des biens en fiducie?

Ce qu’il est important d’observer, c’est que la question de savoir si le bénéficiaire a la propriété effective des biens en fiducie se pose à la fois lorsque l’expression « propriété effective » et ses équivalents (en anglais, « beneficial owner », « beneficial ownership » ou « beneficially owned ») sont employés aussi bien que lorsque le concept de propriété est intégré à des concepts plus larges, par exemple qui détient les actions, à qui appartient les actions^[175], à quelles personnes sont liées^[176] ou affiliées^[177],^[178] ^[179]. Cette question est également cruciale pour établir entre autres si une société ou une société de personnes est canadienne, ou si un journal est canadien^[180] pour ne nommer que quelques exemples. La décision dépend toujours de qui est considéré avoir la propriété des biens en fiducie ou, dans certains cas, contrôler ces biens aux fins d’impôt. Est-ce le fiduciaire, la fiducie ou le bénéficiaire? La réponse, souvent, n’apparaît pas d’emblée selon nous.

Le droit privé peut-il concourir à un degré de certitude plus grand aux fins de déterminer qui est le propriétaire effectif des biens en fiducie pour l’application de la LIR?

À notre avis, il faut répondre non. Même si l’expression « beneficial owner » est fréquemment utilisée, les réponses que l’on pourrait trouver dans le droit privé n’auraient pas de caractère de certitude et seraient sans utilité, et ce, pour deux raisons. D’abord, il y a la fiction selon laquelle la fiducie est un particulier pour l’application de la Loi. Ensuite, presque tous les cas où l’on a conclu que le bénéficiaire avait un droit ou un intérêt sur des biens détenus en fiducie ou la propriété de ces biens, la perception de revenu était un enjeu. En tranchant cette question, les tribunaux canadiens ont rejeté le droit privé, parfois de façon très marquée : « [il n’y a pas lieu de] s'en tenir rigoureusement aux subtilités et aux arcanes de l'ancien droit des biens pour déterminer l'effet d'une loi fiscale moderne [...].»^[181] Il semble donc que le sens du concept de propriété effective aux fins d’impôt doit être établi à l’intérieur du cadre de la L.I.R., en particulier le fait de savoir si le bénéficiaire doit être considéré comme le propriétaire effectif des biens en fiducie aux fins de l’impôt et, le cas échéant, à quel moment. La solution pourrait consister à incorporer une définition de « propriété effective » dans la L.I.R..

Où cette discussion nous amène-t-elle lorsque nous voulons interpréter les dispositions de la LIR et le concept de propriété effective applicable dans cette loi? D’abord, en vue de déterminer qui paie l’impôt relatif au revenu de la fiducie et peut se prévaloir des déductions fiscales connexes, le propriétaire des biens de la fiducie est la fiducie. Dans le cas d’une simple fiducie, d’un arrangement visé au paragraphe 104(1), d’une fiducie par déduction ou d’une fiducie judiciaire, le propriétaire, ou le propriétaire effectif, est le bénéficiaire. Si une règle déterminative s’applique, elle sert à déterminer la propriété effective^[182]. Dans tous les autres cas, la propriété effective sera établie selon les faits applicables, probablement à la lumière des concepts de droit privé. Ainsi que nous l’avons observé, la question de savoir qui a la propriété effective des biens de la fiducie en droit privé n’est pas résolue. De ce fait, le débat sur l’existence, en droit des fiducies, d’un droit ou d’un intérêt (assimilable à la « propriété effective ») que possède le bénéficiaire à l’égard des biens en fiducie peut être très pertinent aux fins d’interpréter et d’appliquer les dispositions de la LIR dans lesquelles, soit on emploie les mots « propriété effective » et ses équivalents, soit ce concept sert de pivot pour la détermination des conséquences fiscales - bref, lorsque le traitement fiscal est fonction de l’identité du propriétaire effectif.

ii. Aucun changement de la propriété effective

Avant que soient adoptées les modifications de 2001, la manière de décrire un transfert de bien n’entraînant pas de changement de la propriété effective aux fins d’impôt aurait sans doute consisté à parler d’un transfert à une simple fiducie dont l’auteur est l’unique bénéficiaire, ou peut-être encore d’un transfert de titre en common law lorsque le titre est détenu en vertu d’une fiducie par déduction ou d’une fiducie judiciaire^[183].

Pour tout autre transfert où une fiducie entre en jeu, il y aura sans doute changement de la propriété effective (au sens habituel de ce concept). Ce changement survient parce que le fiduciaire est considéré en droit comme le propriétaire, sous réserve des droits du bénéficiaire aux termes de l’acte de fiducie.

II « Droit de bénéficiaire » (« beneficially interested »)

L’expression « droit de bénéficiaire », utilisée comme équivalent de « beneficially interested », apparaît dans 19 articles^[184] de la LIR dans sa version actuelle, et on la retrouve deux fois dans les Propositions législatives et notes explicatives concernant l'imposition des fiducies non-résidentes et des entités de placement étrangères^[185].

Dans la LIR, cette expression reçoit une définition très large; elle englobe les personnes ayant un tel droit en common law (equity), de même qu’une catégorie beaucoup plus générale de personnes pour l’application de la Loi^[186].

Plus précisément, aux termes du paragraphe 248(25) de la LIR, comptent parmi les personnes ou sociétés de personnes ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie celles qui ont le droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - à titre de bénéficiaire d'une fiducie de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de la fiducie.

De plus, une personne n’ayant pas par ailleurs de droit de bénéficiaire dans une fiducie peut être réputée avoir un tel droit lorsque, en raison des modalités de la fiducie ou de tout arrangement la concernant à ce moment, cette personne peut acquérir un droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment ou ultérieurement en raison de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par un tiers. Pour l’application de cet aspect de la règle déterminative, la fiducie doit avoir acquis des biens de la personne donnée, d’une autre personne ayant un lien de dépendance avec cette personne, d’une société étrangère affiliée contrôlée par la personne donnée ou d’une société non résidente qui serait une société étrangère affiliée contrôlée si elle était une société résidant au Canada. La définition vise également les personnes ayant donné une garantie au nom de la fiducie ou fourni à celle-ci quelque autre forme de soutien financier.

Il ressort de cette définition que, lorsque le fiduciaire a le pouvoir discrétionnaire de distribuer le revenu ou le capital de la fiducie à un groupe de personnes mentionnées dans l’acte de fiducie, ces personnes ont un droit de bénéficiaire dans la fiducie aux fins de l’impôt. Différentes personnes peuvent également être considérées comme ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie en vertu de l’exercice d’un pouvoir de nomination.

Depuis que cette expression est définie dans la LIR, son sens est le même dans toutes les dispositions énoncées ci-après.

44(3) Le paragraphe 70(3) ne s'applique pas à l'indemnité visée aux alinéas b), c) ou d) de la définition de « produit de disposition » au paragraphe 13(21) ou aux alinéas b), c) ou d) de la définition de « produit de disposition » à l'article 54 et qui a été transférée ou distribuée aux bénéficiaires ou à d'autres personnes ayant un droit de bénéficiaire sur une succession ou une fiducie.

54 « résidence principale »

c.1) à moins que, le contribuable étant une fiducie personnelle, les conditions suivantes soient réunies:

(i) la fiducie a désigné le bien, en la forme et selon les modalités réglementaires, comme étant la résidence principale du contribuable pour l'année,

(ii) la désignation comporte le nom de chaque particulier (appelé « bénéficiaire déterminé » à la présente définition) qui, au cours de l'année civile se terminant pendant l'année,

(A) d'une part, a un droit de bénéficiaire dans la fiducie,

[...]

(iii) nulle société de personnes ou société, sauf un organisme de bienfaisance enregistré, ne détient de droit de bénéficiaire dans la fiducie au cours de l'année,

56(4.1) Dans le cas où

a) d'une part, un particulier donné, sauf une fiducie, ou une fiducie dans laquelle celui-ci a un droit de bénéficiaire, directement ou indirectement au moyen d'une fiducie ou autrement, a reçu un prêt d'une des personnes suivantes ou est devenu son débiteur:

b) [...]

(ii) le bien que le particulier donné, ou la fiducie dans laquelle il a un droit de bénéficiaire,a pu acquérir grâce au prêt ou à la dette,

60l)(ii)(B) dont est rentier le contribuable ou la fiducie dans laquelle il est le seul à avoir un droit de bénéficiaire sur les montants payables aux termes de la rente, pour un nombre d'années ne dépassant pas la différence entre 18 et l'âge du contribuable au moment de l'achat de la rente,

66(12.671)a) avec la fiducie dans le cas où, après la conclusion de la convention et avant l'émission de l'action, la société donnée ou une société liée à celle-ci a un droit de bénéficiaire dans la fiducie;

70(3) Lorsque, avant l'expiration du délai accordé pour le choix prévu au paragraphe (2), un droit ou un bien auquel ce paragraphe s'appliquerait par ailleurs a été transféré aux bénéficiaires ou à d'autres personnes ayant un droit de bénéficiaire sur la succession ou la fiducie, ou qui a été partagé entre eux [...]

74.3(1) Lorsqu'un particulier prête ou transfère un bien - appelé «bien prêté ou transféré» au présent article - , directement ou indirectement, par le biais d'une fiducie ou par tout autre moyen, à une fiducie dans laquelle un autre particulier - qui, à un moment donné, est, en ce qui concerne le particulier, une personne désignée - a un droit de bénéficiaire à un moment donné, les règles suivantes s’appliquent : [...]

80(1) « société de personnes canadienne admissible » Est une société de personnes canadienne admissible à un moment donné la société de personnes canadienne dont aucun des associés n’est, à ce moment :

[...]

d) une fiducie, sauf une fiducie dans laquelle aucune personne non-résidente ni aucune personne visée aux alinéas a), b) ou c) n’a de droit de bénéficiaire;

94(1) Lorsque :

a) d’une part, à un moment donné d’une année d’imposition d’une fiducie qui ne réside pas au Canada, ou qui, sans l’alinéa c), n’y résiderait pas, une personne ayant un droit de bénéficiaire sur la fiducie (appelé un « bénéficiaire » au présent article ») était : [...]

104(1.1) Malgré le paragraphe 248(25.1) et pour l'application du paragraphe (1), de l'alinéa (4)a.4), du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et de l'alinéa 107.4(1)e), une personne ou une société de personnes est réputée ne pas être le bénéficiaire d'une fiducie à un moment donné si son droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment n'existe qu'en raison de l'un des droits suivants : [...]

104(5.5) Pour l'application du paragraphe (5.4), est bénéficiaire d'une fiducie le particulier qui a un droit de bénéficiaire dans la fiducie. Toutefois, un particulier est réputé ne pas être le bénéficiaire d'une fiducie à un moment donné si, selon le cas : [...]

104(5.6)c) dans les autres cas, le particulier qui a un droit de bénéficiaire dans la fiducie, ou qui est lié à un particulier ayant un tel droit, et qui est désigné par la fiducie dans le choix prévu au paragraphe (5.3), si, selon le cas :

(i) à tout moment de la période applicable, le total des biens transférés ou prêtés avant le moment en question par le particulier désigné (soit directement, soit par l'entremise d'une autre fiducie) à la fiducie :

(A) d'une part, dépasse le total des biens ainsi transférés ou prêtés avant ce moment par chacun des autres particuliers nés avant le particulier désigné et liés, à un moment quelconque, à un particulier ayant un droit de bénéficiaire dans la fiducie,

(B) d'autre part, est au moins égal au total des biens ainsi transférés ou prêtés avant ce moment par chacun des autres particuliers nés après le particulier désigné et liés, à un moment quelconque, à un particulier ayant un droit de bénéficiaire dans la fiducie, [...]

104(5.6)c)(ii)(C)(I) sont liés à un moment donné à un particulier ayant un droit de bénéficiaire dans la fiducie ou à un particulier qui a transféré ou prêté un bien à la fiducie avant la fin de la période applicable, [...]

108(1) « bénéficiaire » Sont comprises dans les bénéficiaires d’une fiducie les personnes ayant un droit de bénéficiaire sur celle-ci.

127(9) « contribuable admissible » L’une des entités suivantes : [...] Pour l’application de la présente définition, est bénéficiaire d’une fiducie la personne ou la société de personnes qui a un droit de bénéficiaire dans la fiducie.

191(3)d) les sociétés de personnes et les fiducies sont réputées ne pas avoir une participation importante dans une société, sauf s'il s'agit :

(ii) de fiducies dans le cadre desquelles chacune des personnes y ayant un droit de bénéficiaire est soit un organisme de bienfaisance enregistré, soit une personne liée, autrement qu'à cause d'un droit visé à l'alinéa 251(5)b), à chacune des autres personnes, sauf les organismes de bienfaisance enregistrés, qui ont un droit de bénéficiaire dans la fiducie, auquel cas, pour l'application du présent sous-alinéa, toute personne ayant ce droit de bénéficiaire qui est la tante, l'oncle, la nièce ou le neveu d'une autre personne est réputée, ainsi que ses enfants et autres descendants, être liée à cette autre personne et aux enfants et autres descendants de cette autre personne,

(iii) de fiducies dans lesquelles une seule personne, autre qu'un organisme de bienfaisance enregistré, a un droit de bénéficiaire;

206(4) Pour l'application de la présente partie, le contribuable qui acquiert un bien auprès d'une personne avec qui il a un lien de dépendance sans contrepartie ou en contrepartie d'une somme inférieure à la juste valeur marchande du bien au moment de l'acquisition est réputé l'acquérir à cette juste valeur marchande. À cette fin, une fiducie est réputée avoir un lien de dépendance avec une autre fiducie si une même personne a des droits de bénéficiaire sur les deux fiducies.

233.3(1) « entité canadienne déterminée » Pour une année d’imposition ou un exercice :

a) contribuable qui réside au Canada au cours de l’année et qui n’est pas : [...]

(viii) une fiducie dans laquelle les droits de bénéficiaire sont détenus par les personnes visées aux sous-alinéas (i) à (vii); [...]

233.6(1) L'entité canadienne déterminée pour une année d'imposition ou un exercice, au sens du paragraphe 233.3(1), qui, au cours de l'année ou de l'exercice, a un droit de bénéficiaire dans une fiducie non-résidente (sauf la fiducie qui était une fiducie exclue pour l'année ou l'exercice de l'entité ou une succession découlant du décès d'un particulier) et est débitrice d'une telle fiducie ou reçoit des biens d'une telle fiducie dans le cadre d'une distribution est tenue de présenter au ministre pour l'année ou l'exercice une déclaration sur le formulaire prescrit au plus tard à la date suivante : [...]

248(3)La présente loi s'applique dans la province de Québec en conformité avec les règles suivantes :

f) les biens sur lesquels une personne a, à un moment donné, un droit de propriété, un droit de preneur dans un bail emphytéotique ou un droit de bénéficiaire dans une fiducie sont réputés, même s'ils sont grevés d'une servitude, être la propriété effective de la personne à ce moment.

248(25) Les règles suivantes s’appliquent dans le cadre de la présente loi :

a) comptent parmi les personnes ou sociétés de personnes ayant un droit de bénéficiaire

dans une fiducie donnée celles qui ont le droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou

soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une

société de personnes - à titre de bénéficiaire d'une fiducie de recevoir tout ou partie du

revenu ou du capital de la fiducie donnée, soit directement de celle-ci, soit indirectement par

l'entremise d'une ou de plusieurs fiducies ou sociétés de personnes;

b) sauf pour l'application du présent alinéa, une personne ou société de personnes donnée est réputée avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie à un moment donné dans le cas où, à la fois :

(i) la personne ou société de personnes donnée n’a pas de droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment,

(ii) en raison des modalités de la fiducie ou de tout arrangement la concernant à ce moment, la personne ou société de personnes donnée pourrait acquérir un droit de bénéficiaire dans la fiducie à ce moment ou ultérieurement en raison de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes, [...]

c) l’associé d’une société de personnes qui a un droit de bénéficiaire dans une fiducie est réputé avoir un tel droit dans la fiducie.

251(1)b) un contribuable et une fiducie personnelle (sauf une fiducie visée à l'un des alinéas a) à e.1) de la définition de « fiducie » au paragraphe 108(1)) sont réputés avoir entre eux un lien de dépendance dans le cas où le contribuable, ou une personne avec laquelle il a un tel lien, aurait un droit de bénéficiaire dans la fiducie si le paragraphe 248(25) s'appliquait compte non tenu de ses subdivisions b)(iii)(A)(II) à (IV);

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Dispositions faisant partie des Propositions législatives et notes explicatives concernant l'imposition des fiducies non-résidentes et des entités de placement étrangères

94(1)

« bénéficiaire » Sont compris parmi les bénéficiaires d’une fiducie :

a) l’entité qui a un droit de bénéficiaire dans la fiducie; [...]

« organisme de bienfaisance déterminé » [...] pour l’application de la présente définition :

d) « entité déterminée » s’entend, relativement à une fiducie à un moment quelconque :

(i) d’une entité qui, à ce moment, selon le cas :

(A) a un droit de bénéficiaire dans la fiducie, [...]

III « participation du bénéficiaire » ou « droit de bénéficiaire » (« beneficial interest »)

Les expressions « beneficiary’s interest in the trust », « interest of a beneficiary », « interest as a beneficiary » et « beneficial interest(s) » (traduits en français par « participation du bénéficiaire », « droit de bénéficiaire » et « participation à titre de bénéficiaire ») apparaissent à 33 reprises dans treize articles de la Loi^[187], et à neuf reprises dans deux articles des Propositions législatives et notes explicatives concernant l'imposition des fiducies non-résidentes et des entités de placement étrangères^[188].

Le concept général est le même dans chaque cas, soit celui de la participation ou du droit que peut avoir un bénéficiaire dans une fiducie. Bien souvent, les dispositions ont trait à la valeur de cette participation ou de ce droit par rapport à la juste valeur marchande de toutes les participations ou de tous les droits des bénéficiaires de la fiducie; ou encore, elles visent à déterminer le rôle d’un bénéficiaire relativement à une fiducie.

Ainsi que nous l’avons vu lors de l’examen du premier volet de la question 1, il est possible de subdiviser entre des bénéficiaires la jouissance bénéficiaire (propriété effective) des biens en fiducie. Une telle subdivision peut donner lieu à différents droits de bénéficiaire ou intérêts bénéficiaires dans les biens en fiducie, conformément à l’acte de fiducie. Par exemple, un bénéficiaire peut avoir un droit sur le capital ou le revenu de la fiducie. L’acte de fiducie peut aussi conférer au fiduciaire un pouvoir discrétionnaire étendu pour accorder ou abolir un droit de bénéficiaire ou pour transférer les droits entre différents bénéficiaires. Par conséquent, le droit de bénéficiaire ou l’intérêt bénéficiaire relatif à une fiducie peut prendre différentes formes. Il y a ainsi les intérêts conjoints, les intérêts communs ainsi que les intérêts successifs, les intérêts des enfants nés ou à naître, les intérêts dévolus et les intérêts éventuels. Les expressions « interest of a beneficiary », « beneficiary’s interest in a trust » et « interest as a beneficiary », de même que leurs équivalents français, pourraient englober tous ces types de droits ou d’intérêts; de fait, ils englobent tous les droits créés en vertu de l’acte de fiducie.

La personne ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie espère ou prévoit recevoir des biens de la fiducie, et elle a le droit d’obliger le fiduciaire à respecter les modalités de l’acte de fiducie, mais sans pour autant avoir nécessairement un droit dans les biens de la fiducie^[189]. Prenons l’exemple du bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire. On dira de ce bénéficiaire qu’il a un droit de bénéficiaire dans la fiducie, mais non qu’il a un droit de bénéficiaire à l’égard des actifs de la fiducie (à moins que le fiduciaire exerce son pouvoir discrétionnaire en sa faveur). La distinction importante est que le bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire n’a pas forcément, au regard des biens en fiducie, de droit ou d’intérêt en equity qui peut être imposé par les tribunaux. On considérera qu’il a un droit de bénéficiaire dans la fiducie, mais ce droit peut se limiter à intenter un recours afin que le fiduciaire se conforme aux modalités de l’acte de fiducie et exerce son pouvoir discrétionnaire si l’acte de fiducie le prévoit.

Ce sens général est celui que l’on retrouve dans chacune des dispositions énumérées ci-après.

17(5)a)(i) d'une part, la juste valeur marchande de la participation du bénéficiaire dans la fiducie à ce moment,

17(5)a)(ii) d'autre part, la juste valeur marchande de l'ensemble des participations des bénéficiaires de la fiducie à ce moment;

17(10)b) chaque bénéficiaire d'une fiducie non discrétionnaire est réputé être propriétaire de la proportion d'actions d'une catégorie du capital-actions d'une société appartenant à la fiducie à ce moment que représente le produit de la multiplication du nombre de ces actions par le rapport entre :

(i) d'une part, la juste valeur marchande de la participation du bénéficiaire dans la fiducie à ce moment,

(ii) d'autre part, la juste valeur marchande de l'ensemble des participations (« beneficial interest ») dans la fiducie à ce moment.

39(1)a)(v) de la participation d'un bénéficiaire dans une fiducie pour l'environnement admissible;

88(1)c.2)(ii)(B)

(I) d'une part, la juste valeur marchande, à ce moment, de la participation de l'associé dans la société de personnes ou de la participation du bénéficiaire dans la fiducie,

(II) d'autre part, la juste valeur marchande, à ce moment, de l'ensemble des participations des associés dans la société de personnes ou des participations des bénéficiaires dans la fiducie,

94(1)d) dans les autres cas, pour l’application des paragraphes 91(1) à (4) et des articles 95 et 233.4 :

(i) la fiducie est, à l'égard d'un bénéficiaire en vertu de la fiducie qui détient sur celle-ci un droit de bénéficiaire ayant une juste valeur marchande non inférieure à 10 % de la juste valeur marchande totale de tous les droits de bénéficiaire détenus sur la fiducie, réputée être une société non-résidente qui est contrôlée par le bénéficiaire, [...]

94(1)(d)(iii)

(A) d'une part, la juste valeur marchande, à ce moment, de son droit de bénéficiaire sur la fiducie,

(B) d'autre part, la juste valeur marchande, à ce moment, de tous les droits de bénéficiaire sur la fiducie.

104(15)b) lorsque l'alinéa a) ne s'applique pas et que la participation du bénéficiaire privilégié dans la fiducie ne dépend pas uniquement du décès d'un autre bénéficiaire qui a une participation au capital de la fiducie, mais non une participation à son revenu, le revenu accumulé de la fiducie pour l'année;

107(2.2) Lorsque, à un moment antérieur à 2005, une fiducie visée aux alinéas h), i) ou j) de la définition de« entité intermédiaire » au paragraphe 39.1(1) attribue des biens à l'un de ses bénéficiaires en règlement de tout ou partie des participations de celui-ci dans la fiducie et que le bénéficiaire présente au ministre, au plus tard à la date d'échéance de production qui lui est applicable pour son année d'imposition qui comprend ce moment, un choix concernant les biens sur le formulaire prescrit, le moins élevé des montants suivants est à inclure dans le coût, pour le bénéficiaire, d'un bien (sauf de l'argent) qu'il a reçu dans le cadre de l'attribution :

107.3(2) En cas de transfert d'un bien d'une fiducie pour l'environnement admissible à l'un de ses bénéficiaires en règlement de tout ou partie de la participation de celui-ci en tant que bénéficiaire de la fiducie, les présomptions suivantes s'appliquent :

107.3(3)c) chaque bénéficiaire de la fiducie immédiatement avant ce moment est réputé avoir reçu de la fiducie à ce moment un montant correspondant au pourcentage de la juste valeur marchande des biens de la fiducie immédiatement après ce moment qu'il est raisonnable de considérer comme représentant sa participation dans la fiducie;

142.2(4) [...]

où

A représente la juste valeur marchande, à ce moment, du droit de bénéficiaire du bénéficiaire dans la fiducie,

B le total des montants représentant chacun la juste valeur marchande, à ce moment, d'un droit de bénéficiaire dans la fiducie;

144(1) « fraction inutilisée du solde des gains en capital exonérés »

b)(i) en cas de disposition d'une participation ou dune partie d'une participation du bénéficiaire dans la fiducie après l'année d'imposition 2004 du bénéficiaire (sauf une disposition qui fait partie d'une opération visée à l'alinéa (7.1)c) dans le cadre de laquelle un bien est reçu en règlement de la totalité ou d'une partie des participations du bénéficiaire dans la fiducie), le total des montants représentant chacun un montant ajouté, par l'effet de l'alinéa 53(1)p), au prix de base rajusté d'une participation ou d'une partie d'une participation dont le bénéficiaire a disposé (sauf une participation ou une partie de participation qui constitue la totalité ou une partie des participations du bénéficiaire visée à l'alinéa (7.1)c)) [...]

186(3) « société assujettie » » Société, sauf une société privée, qui réside au Canada et qui est contrôlée, au moyen d'un droit de bénéficiaire sur une ou plusieurs fiducies ou autrement, par un particulier autre qu'une fiducie ou par un groupe lié de particuliers autres que des fiducies, ou pour le compte d'un tel particulier ou groupe.

248(1) « fiducie personnelle » Selon le cas :

[...]

b) fiducie non testamentaire dans laquelle aucun droit de bénéficiaire n’est acquis pour une contrepartie payable directement ou indirectement [...]; pour l’application du présent alinéa [...], un droit de bénéficiaire dans une fiducie testamentaire est réputé acquis à titre gratuit [...];

248(1) « actionnaire déterminé » S'agissant de l'actionnaire déterminé d'une société au cours d'une année d'imposition, contribuable qui, directement ou indirectement, à un moment donné de l'année, possède au moins 10 % des actions émises d'une catégorie donnée du capital-actions de la société ou de toute autre société qui est liée à celle-ci; pour l'application de la présente définition :

b) chaque bénéficiaire d'une fiducie est réputé posséder la fraction de toutes les actions appartenant, à ce moment, à la fiducie que représente la juste valeur marchande, à ce moment, de son droit de bénéficiaire sur la fiducie par rapport à la juste valeur marchande, à ce moment, de tous les droits de bénéficiaire sur la fiducie;

256(1.2)f) [...]

(i)(B) dans les cas où la division (A) ne s'applique pas, être la propriété, avant cette date, de chacun de ces bénéficiaires, dans la proportion égale au produit de la multiplication du nombre de ces actions par le rapport entre la juste valeur marchande de son droit de bénéficiaire sur la fiducie et la juste valeur marchande de tous les droits de bénéficiaire de ces bénéficiaires sur la fiducie,

(iii) sont réputées, dans les cas où le sous-alinéa (ii) ne s'applique pas et sauf si le sous-alinéa (i) s'applique et que le moment donné soit antérieur à la date de décès visée à ce sous-alinéa, être la propriété à ce moment de chaque bénéficiaire dans la proportion obtenue par la multiplication du nombre de ces actions par le rapport entre la juste valeur marchande de son droit de bénéficiaire sur la fiducie et la juste valeur marchande de tous les droits de bénéficiaire sur la fiducie, [...]

Dispositions faisant partie des Propositions législatives et notes explicatives concernant l'imposition des fiducies non-résidentes et des entités de placement étrangères

94(1) « organisme de bienfaisance déterminé »

[...]

c)(ii) l’organisme a reçu une somme à l’occasion de la disposition de la totalité ou d’une partie de sa participation à titre de bénéficiaire de la fiducie,

d) « entité déterminée » s’entend, relativement à une fiducie à un moment quelconque :

i) d’une entité qui, à ce moment, selon le cas :

(A)a un droit de bénéficiaire dans la fiducie,

94(1) « participation de trésorerie » Participation à titre de bénéficiaire d’une fiducie, qui a été émise par celle-ci pour une contrepartie.

94(2)g) chacune des acquisitions de biens ci-après, effectuées par une entité donnée, est réputée être un transfert à celle-ci, effectué au moment de l’acquisition du bien, par l’entité à laquelle le bien a été acquis :

[...]

(ii)l’acquisition d’un droit de bénéficiaire dans une fiducie (autrement que par suite de la disposition du droit par un bénéficiaire de la fiducie),

94(8)a)(i)une somme payable avant le moment donné à l’entité donnée (ou à une autre entité qui, au moment où la somme est devenue payable, était un tiers déterminé quant à l’entité donnée) par la fiducie en raison de la participation de l’entité donnée (ou du tiers déterminé) à titre de bénéficiaire de la fiducie,

94(8)a)(ii)une somme (sauf celle visée au sous-alinéa (i)) reçue ou à recevoir avant le moment donné par l’entité donnée (ou par une autre entité qui, au moment où la somme est devenue à recevoir par l’entité donnée, était un tiers déterminé quant à celle-ci) à l’occasion de la disposition de tout ou partie d’une participationà titre de bénéficiaire de la fiducie,

94(10) « bien déterminé » [...] b) droit de bénéficiaire dans une fiducie;

94.1(1) « participation déterminée » [...] b) si l’entité est une fiducie :

(i) droit de bénéficiaire dans la fiducie,

(ii) bien qui, en vertu de ses modalités ou d’une convention le concernant, est convertible en un droit de bénéficiaire dans la fiducie ou en un bien dont la juste valeur marchande est déterminée principalement en fonction de la juste valeur marchande d’un droit de bénéficiaire dans la fiducie, est échangeable contre un tel droit ou bien ou confère le droit d’acquérir, directement ou indirectement, un tel droit ou bien;

Cette expression est également utilisée dans deux autres dispositions de la LIR, où son sens ne correspond pas parfaitement à celui du groupe précédent de dispositions. L’article 74.4 fait mention d’un droit de bénéficiaire particulier à l’égard d’une fiducie relativement aux actions d’une société. La division 88(1)c.2)(iii)(A) a trait à une « participation directe ou indirecte » et ne vise pas uniquement la participation d’une personne par l’entremise d’une fiducie. Il peut également s’agir du droit d’une société mère sur des actions détenues par une filiale. Nous considérons que le sens précis de ces termes dans un tel contexte n’est pas parfaitement clair.

74.4(4) Pour l'application du paragraphe (2), un transfert ou un prêt par un particulier à une société n'est pas considéré comme ayant pour principal objet, entre autres, d'avantager directement ou indirectement quelqu'un qui, en ce qui concerne ce particulier, est une personne désignée, si les conditions suivantes sont réunies :

a) la seule participation que la personne désignée a dans la société est un droit de bénéficiaire sur une fiducie qui détient des actions de la société;

88(1)c.2)(iii) (A) le passage « des actions émises d'une catégorie donnée du capital-actions de la société ou de toute autre société qui est liée à celle-ci » à la définition de « actionnaire déterminé » au paragraphe 248(1) est remplacé par « des actions émises d'une catégorie donnée (sauf une catégorie exclue) du capital-actions de la société ou de toute autre société qui est liée à celle-ci et qui a une participation directe ou indirecte importante dans des actions émises de son capital-actions »,

IV Propriété effective (“beneficially entitled”)

L’expression “beneficially entitled” apparaît dans deux dispositions de la LIR, où elle est traduite par « propriété effective »; elle désigne la personne ayant droit à des dividendes, à des intérêts ou au produit de disposition d’un bien. On trouvera des commentaires approfondis sur le sens de cette expression et sur la jurisprudence connexe dans le cadre de l’examen du premier volet de la question 1. En un mot, pour comprendre le sens de l’expression en question, il faut tenir compte du contexte où elle est employée. Le sens en question, tel qu’il a été défini dans la jurisprudence par le passé, a pour pivot la détermination des droits en vertu d’une fiducie ou d’une succession. L’expression « beneficially entitled » concerne en général une personne qui a à la fois un intérêt en equity sur un bien et le droit d’imposer qu’il soit donné suite à cet intérêt. L’emploi du mot « entitled » en anglais suppose l’existence d’un droit dont l’application peut être imposée par le tribunal; quant au mot anglais « beneficially », il sert à faire une distinction entre un droit ou un intérêt en equity et un droit ou un intérêt en common law. Les tribunaux ont résumé le critère associé au « droit à titre de bénéficiaire » en disant qu’il s’agissait de la capacité de [TRADUCTION] « réclamer en justice et recouvrer » les biens. Dans différentes affaires fiscales, ayant trait principalement aux droits successoraux, on a interprété et élargi le sens de cette expression. C’est dans l’affaire Covert^[190] que le concept a été interprété de la façon la plus large, soit par le juge Martland, pour l’application du paragraphe 2(5) de la Succession Duty Act de la Nouvelle-Écosse^[191] :

À mon avis, la compagnie a tout autant un « droit à titre bénéficiaire » lorsque le bien est détenu par sa filiale à part entière que lorsqu'il est détenu en fiducie pour elle. Son droit est d'ailleurs plus direct en ce sens qu'elle n'a pas à demander à un tiers de remplir son devoir de fiduciaire. Elle n'a qu'à exercer ses droits à titre de seul actionnaire de sa filiale.

Il se peut fort que la conclusion à laquelle est parvenue la Cour suprême dans l’affaire ait tenu pour une bonne part au fait que l’objectif manifeste du stratagème utilisé par le testateur était que la filiale remette à la société mère le reliquat de la succession, de sorte que cette dernière puisse à son tour le répartir entre ses actionnaires, c’est-à-dire les petits-enfants, au décès du testateur.

La portée de la décision rendue dans l’affaire Covert, quiétait majoritaire à quatre contre trois, se limitait peut-être aux faits en cause ou aux lois fiscales ou aux lois sur les droits successoraux. Cet arrêt ne semble pas avoir été repris dans les affaires fiscales ultérieures^[192] relativement à la question de savoir dans quelles circonstances une personne a un « droit de bénéficiaire » à l’égard de biens en fiducie. Malgré cela, elle demeure importante, et ce, à deux égards. D’abord, il s’agit de l’énoncé le plus récent et du principal arrêt faisant jurisprudence à propos du sens de l’expression « beneficially entitled » par rapport aux lois fiscales. Le sens de cette expression dans ce contexte est nettement plus large que celui que l’on appliquait auparavant en droit des fiducies. Également, son importance tient à sa conclusion voulant que la personne ayant un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien soit dans les faits le propriétaire bénéficiaire de ce bien, à tout le moins pour l’application des lois sur les droits successoraux.

Dans les décisions subséquentes, rendues dans des affaires fiscales ou non, il est fait mention des critères plus traditionnels utilisés dans les arrêts MacKeen^[193] et Montreal Trust^[194]. Ainsi, dans l’affaire Canada c. LeBlanc^[195], contrôle judiciaire d’une décision arbitrale aux termes du Règlement sur l’assurance-chômage, le tribunal a cité d’abord le juge en chef MacKeigan de la Nouvelle-Écosse dans l’affaire MacKeen et le critère relatif au droit d'agir en justice pour recouvrer le bien, ainsi que la modification apportée par le juge Rand dans l’affaire Montreal Trust : [TRADUCTION] « Si le terme « recouvrer » s'étend à l'affectation des deniers à votre propre bénéfice, et « agir en justice » au recours ultime en paiement, j'incline à l'accepter.»

C’est le critère énoncé par le juge Rand qui décrit le mieux le sens de cette expression dans les dispositions suivantes.

Le sens des expressions « propriété effective », « propriétaire effectif », « droit de bénéficiaire » et « participation du bénéficiaire » (en anglais, « beneficial ownership », « beneficial owner », « beneficially owned », « beneficial interest », « beneficially interested » et « beneficial entitlement ») dans le contexte des dispositions de la LIR est la plupart du temps déterminé sans problème grâce à la jurisprudence ou à des dispositions déterminatives. La grande exception à cette règle est celle où des expressions qui renvoient au concept de propriété effective sont employées. Ce concept peut être interprété de différentes façons selon la disposition étudiée. En l’absence de l’une des expressions mentionnées précédemment, le recours à ce concept devient très important en vue d’établir les conséquences fiscales. S’il est difficile de définir ce que l’on entend par « propriété effective » (« beneficial owner », « beneficial ownership » et « beneficially owned »), cela tient pour une bonne part à la fiction selon laquelle la fiducie est réputée être un particulier aux fins d’impôt. En conséquence, il arrive souvent que le droit privé ne permette pas de définir le sens de cette expression et des expressions équivalentes ni de résoudre les questions fiscales où la propriété effective constitue un élément clé. La raison en est évidente : en droit privé, la fiducie n’est pas un particulier, mais une relation dans le cadre de laquelle des obligations fiduciaires incombent au fiduciaire.

Le professeur Maitland estimait que [TRADUCTION] « de toutes les réalisations associées à l’equity, la principale est la création et le développement de la fiducie »^[196]. Ce concept simple permet d’établir une séparation entre le droit d’administration de biens et le droit de jouissance de ces biens. La relation fiduciaire entre le fiduciaire, responsable de l’administration des biens, et le bénéficiaire, qui a la jouissance de ces biens, est particulière au droit anglais. Au départ, cette relation a relevé de l’equity, puis des cours de chancellerie, et elle relève désormais des tribunaux de common law. L’élément central de l’equity est l’obligation, plus particulièrement l’obligation fiduciaire. Ainsi, les recours en equity visaient au départ à obliger le fiduciaire à respecter les modalités de l’acte de fiducie. Au fil du temps, la question de savoir si le bénéficiaire avait un droit ou un intérêt à l’égard d’une fiducie donnée - et notamment s’il avait un droit à l’endroit de tiers - s’est posée. Dans certains cas, il a été jugé que ce droit existait^[197]. Il faut donc se demander quelle est la nature du droit de bénéficiaire à l’égard de la fiducie, ou encore si le bénéficiaire a un droit à l’égard d’actifs particuliers de la fiducie.

La réponse à cette question dans un contexte autre que fiscal a donné lieu à bien des débats. Ceux-ci portaient d’abord sur la question de savoir si le droit du bénéficiaire se limite à un droit personnel de recours pour obliger le fiduciaire à respecter les modalités de l’acte de fiducie, ou s’il s’agit d’un intérêt ou d’un droit de propriété dans les actifs de la fiducie. Le débat a été alimenté encore par la position de différents auteurs selon qui les droits des bénéficiaires devaient être soit des droits personnels, soit des droits réels. Ces auteurs, parmi lesquels les plus grands spécialistes du domaine, avaient des opinions très diverses et en débattaient souvent de façon passionnée^[198]. Ainsi, pour Maitland, considérer que le bénéficiaire d’une fiducie est le propriétaire des biens en fiducie était simplement le fruit de raisonnements fallacieux des tribunaux^[199]. À l’opposé, Scott estimait que le bénéficiaire était le propriétaire en equity des biens en fiducie. [TRADUCTION] « Le fiduciaire est simplement un intermédiaire entre le bénéficiaire et le reste du monde; il exerce certains des droits rattachés à la propriété, mais toujours pour le compte du bénéficiaire.» Selon cet auteur, dire que le droit du bénéficiaire d’une fiducie est une forme de propriété en equity est [TRADUCTION] « une formulation tout à fait correcte décrivant avec précision le droit du bénéficiaire »^[200]; toujours d’après lui, [TRADUCTION] « il est tout aussi approprié de parler de propriété en equity que de propriété en common law »^[201].

Dans un contexte moderne, il est probablement préférable de dire que le droit de bénéficiaire à l’égard de biens en fiducie peut être considéré à la fois comme un droit personnel à l’endroit du fiduciaire et comme un droit de propriété à l’égard d’actifs de la fiducie, tout dépendant du contexte. Il s’agit d’un droit personnel lorsqu’il faut savoir si le fiduciaire a adéquatement administré la fiducie. Toutefois, il arrive quelquefois que la question à trancher ait trait à la relation entre le bénéficiaire et les biens en fiducie, et l’aspect du droit de bénéficiaire ayant trait à la propriété peut prévaloir. Différents auteurs ont présenté des exemples où de telles situations peuvent survenir; cela inclut le droit du bénéficiaire d’exiger des biens en fiducie s’il en est le propriétaire légitime, conformément à la règle énoncée dans l’affaire Saunders v. Vautier^[202], le droit de retracer des biens en fiducie auprès de tiers et le droit que peut exercer un bénéficiaire à l’encontre du fiduciaire si celui-ci a détourné des biens mais continue de les détenir en soi. Dans chacun de ces exemples, il est question de la relation entre le bénéficiaire et les biens en fiducie, non d’un recours à l’encontre du fiduciaire en raison d’une administration inadéquate de la fiducie.

C’est dans une perspective fiscale que ressort le plus l’élément de propriété associé au droit ou à l’intérêt d’un bénéficiaire à l’égard de biens en fiducie. Le point clé est la façon dont il convient d’envisager, aux fins de l’impôt, le droit du bénéficiaire sur les biens en fiducie ou sa jouissance des biens. Ce point a été soulevé dans différentes lois fiscales, tant au Canada^[203] qu’ailleurs. Pour résoudre la question, les tribunaux se sont penchés sur ce que l’on appelle parfois la « substance » de l’intérêt du bénéficiaire dans la fiducie^[204].

La décision rendue par la Chambre des lords dans l’affaire Archer-Shee v. Baker^[205] a fait jurisprudence : Alfred Pell, citoyen américain, avait confié par testament le reliquat de sa succession à une fiducie (dans les circonstances qui se sont produites) pour que celle-ci mette [TRADUCTION] « la totalité [...] du revenu et des bénéfices [...] à la disposition de ma fille Frances [...] durant le reste de son existence ». La fiducie était située à New York et le fiduciaire était une société de fiducie new-yorkaise. Les biens en fiducie consistaient entièrement en titres non britanniques. Frances était l’épouse de Sir Martin Archer-Shee, qui avait fait l’objet d’une cotisation en vertu de la Income Tax Act de Grande-Bretagne (1918) au titre du revenu mis à la disposition de Frances par la fiducie depuis le mariage. Ce revenu n’avait pas été remis à cette dernière en Angleterre; il avait été versé sur un compte établi au nom de celle-ci dans une banque new-yorkaise par le fiduciaire (déduction faite des sommes à retenir aux fins de l’impôt sur le revenu des États-Unis ainsi que des honoraires et dépenses du fiduciaire).

En vertu de la Income Tax Act britannique, une personne résidant au Royaume-Uni est assujettie à l’impôt à l’égard de l’ensemble de ses [TRADUCTION] « possessions à l’extérieur du Royaume-Uni [soit] les actions et autres titres de participation ou les loyers, à tout endroit à l’extérieur du Royaume-Uni », à l’égard desquels le contribuable avait droit de recevoir et recevait dans les faits des intérêts et dividendes; par contre, dans le cas de ses [TRADUCTION] « possessions à l’extérieur du Royaume-Uni autres que les actions et autres titres de participation ou les loyers », l’impôt s’appliquait uniquement [TRADUCTION] « à la totalité des sommes reçues chaque année au Royaume-Uni ». Bref, Sir Martin Archer-Shee était assujetti à l’impôt uniquement si les sommes versées sur le compte bancaire à New York constituaient un revenu provenant de titres.

L’opinion exprimée pour le compte de la Couronne est que, en l’espèce, Lady Archer-Shee reçoit le revenu provenant de ces actions et autres titres de participation parce qu’il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse de ses possessions à proprement parler ou d’un point de vue juridique pour l’application de l’annexe D, cas V; elle reçoit de fait le revenu provenant des actions et autres titres de participation.

Il m’apparaît devoir souscrire à cette deuxième opinion. Je ne remets nullement en question la description faite par M. Maugham de la situation d’un point de vue juridique; toutefois, compte tenu des catégories et distinctions pertinentes pour l’application de la présente loi, je dois conclure qu’elle tire un revenu des actions et autres titres de participation.

Deux des juges de la Chambre des lords ont émis une opinion dissidente. Le vicomte Sumner a soulevé dans ses motifs certaines questions importantes sur la relation entre la conclusion évidente d’un point de vue du droit et celle mise de l’avant aux fins de l’impôt. Ses commentaires correspondent à la position adoptée par Maitland, soit que le fiduciaire est le propriétaire des biens en fiducie.

[TRADUCTION] Vos Seigneuries, la situation de la tenante viagère en equity et des investissements constituant le fonds en fiducie est si claire, tant en droit qu’en equity, que, en l’absence de prescription particulière explicite ou implicite dans la loi en matière d’impôt sur le revenu, je ne crois pas que cette question puisse soulever le moindre doute.

Le fiduciaire a l’entière propriété en common law du fonds en fiducie, ce qui n’est pas le cas de la bénéficiaire. Exception faite de certaines dispositions spéciales, en particulier les règlements n’ayant pas pour effet de modifier le principe général applicable, le fiduciaire n’est pas le mandataire de la bénéficiaire; cette dernière ne peut nommer le fiduciaire ni le relever de ses fonctions. Elle ne peut lui demander ou lui interdire de modifier la manière dont les fonds sont investis. La bénéficiaire n’est pas responsable des actes du fiduciaire selon le principe respondeat superior et, sauf disposition contraire de l’acte de fiducie, le fiduciaire doit exercer ses activités à titre gratuit et ne peut poursuivre la bénéficiaire au titre d’une promesse implicite de paiement. Seul le fiduciaire peut remettre aux personnes tenues de les verser une décharge concernant les intérêts, loyers ou dividendes découlant de l’investissement du patrimoine de la fiducie, et ces personnes n’ont pas à connaître la bénéficiaire. Cette dernière n’a d’autre recours que de faire appel à un tribunal d’equity pour que l’acte de fiducie soit respecté et pour obliger le fiduciaire à s’y conformer. Ce droit est tout aussi valable, et même souvent plus, qu’un droit en common law, mais cela ne signifie pas que, en toutes circonstances, les fonds en fiducie sont la « propriété » de la bénéficiaire ni que le revenu de la fiducie est dévolu directement à la bénéficiaire eo instanti après qu’il est versé par un tiers. Je ne crois pas qu’aucun de ces aspects soit contesté. L’argument de l’appelant est que, peu importe la position juridique adoptée concernant le capital ou la position en equity du fiduciaire et de la bénéficiaire au regard du droit sur le revenu, les choses sont différentes en droit fiscal, et que, aux termes de la Income Tax Act et de façon implicite, l’« accroissement » est imputé au bénéficiaire. [C’est nous qui mettons en caractères gras.]

Le juge a déclaré ensuite que, si le revenu doit être imposable entre les mains de l’époux en l’espèce, il faut que cela soit dicté par la loi en elle-même, opinion à laquelle nous souscrivons entièrement.

Dans ses motifs dissidents, Lord Blanesburgh a avancé un argument similaire au sujet des conséquences fiscales. Selon lui, la position de Lady Archer-Shee, fondée sur les principes de droit privé, était claire, mais sans pour autant déterminer forcément les conséquences fiscales.

Vos Seigneuries, la question qu’il convient de trancher ultimement dans le présent appel repose sur la description qu’il convient de faire, selon la terminologie fiscale, des sommes que la société de fiducie de New York a portées au crédit du compte de Lady Archer-Shee, l’épouse de l’intimé, à la banque de MM. J.P. Morgan et Compagnie située dans cette même ville. Aucune des sommes en question n’a été reçue au Royaume-Uni. C’est ce dernier fait qui, dans la mesure où la description des sommes en question est exacte, permet à l’intimé de déclarer qu’il n’a pas à payer d’impôt sur le revenu à l’égard de tout ou partie de ces sommes.

Les propos de Lord Blanesburgh touchent le cœur du problème. Peu importe la conclusion à laquelle on arrive du point de vue du droit privé, la vraie question est la suivante : quel est le sens de l’expression employée dans le contexte de la loi où on la retrouve, c’est-à-dire en l’espèce la Income tax Act britannique?

Il existe une deuxième raison pour laquelle la décision rendue dans l’affaire Archer-Shee est importante. La Chambre des lords, lorsqu’elle a conclu que les sommes en cause étaient imposables en l’espèce, a aussi conclu dans les faits que Lady Archer-Shee avait la propriété effective des intérêts et dividendes rattachés à l’ensemble des titres détenus par la fiducie. C’est pour cette raison que son époux était assujetti à l’impôt en ce qui a trait au revenu de la fiducie. Lord Carson a déclaré ce qui suit^[206] :

Il convient de remarquer que Lady Archer-Shee était l’unique bénéficiaire du revenu d’une fiducie à participation fixe, ce qui a sans doute eu une incidence sur la conclusion de la Chambre des lords. Ce jugement a fait l’objet de dures critiques^[207], en raison notamment du fait qu’il n’y est absolument pas tenu compte de la thèse, largement appuyée, de Maitland voulant que le bénéficiaire n’ait pas de droit de propriété à l’égard d’actifs particuliers de la fiducie^[208].

Néanmoins, l’arrêt Archer-Shee a été suivi par la Cour suprême du Canada en 1956 dans l’affaire Minister of National Revenue v. Trans-Canada Investment Corp. Ltd^[209], où il fallait décider si les dividendes imposables versées à un fiduciaire puis attribués à une société bénéficiaire demeuraient des dividendes imposables entre les mains du bénéficiaire pour l’application du paragraphe 27(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu^[210]. Dans l’affirmative, la société ayant reçu les dividendes pouvait les déduire dans le calcul de ses bénéfices imposables.

Le juge Cameron de la Cour de l’Échiquier a établi au départ que Trans-Canada Investment Corp. Ltd. était la propriétaire bénéficiaire des actions sous-jacentes détenues par la fiducie. Les motifs qu’il a présentés à l’appui de cette décision sont un peu obscurs. Il a déclaré : [TRADUCTION] « À partir de ces faits, et en particulier en raison de la possibilité qu’il avait de demander au fiduciaire de lui remettre la part lui revenant des actions des « sociétés sous-jacentes », il m’apparaît que le détenteur du certificat faisant partie de l’émission B était dans la réalité le propriétaire bénéficiaire des actions en cause.»^[211] Le juge a ajouté que les dividendes reçus ne changeaient pas de nature entre les mains de Trans-Canada, peu importe l’intervention de la fiducie. Voici le raisonnement qu’il a tenu :

Dans les circonstances, je ne pense pas que les sommes reçues par l’appelante étaient autre chose que des dividendes des sociétés sous-jacentes. La décision rendue à la majorité des juges par la Chambre des lords dans l’affaire Archer-Shee v. Baker étaye nettement cette opinion.^[212]

Dans ses motifs, le juge Cartwright a convenu que [TRADUCTION] « la simple intermédiation du fiduciaire entre les sociétés qui versaient les dividendes et le propriétaire bénéficiaire des actions n’avait pas eu pour effet de modifier la nature des sommes versées »^[213].

Malheureusement, il n’a pas été demandé à la Cour suprême de trancher la question de savoir si Trans-Canada était bien la propriétaire bénéficiaire des actions. Dans ses motifs de jugement, le juge Cartwright indique simplement que [TRADUCTION] « la conclusion du savant juge de première instance voulant que l’appelante soit la propriétaire bénéficiaire des actions des sociétés sous-jacentes n’a pas été contestée devant nous ».

Les juges Rand et Estey ont exprimé leur dissidence au sujet des conséquences fiscales rattachées à l’intervention de la fiducie et de l’application de l’arrêt Archer-Shee. Le juge Rand a fait valoir que la société fiduciaire intimée n’avait droit qu’à une fraction des titres sous-jacents. La situation n’était pas la même dans l’affaire Archer-Shee. Il a également souligné la grande complexité entourant la fiducie, en ce qui touchait les détenteurs des certificats, les frais rattachés aux fonds, les pouvoirs de l’administrateur et les droits de vote relatifs aux actions. Le revenu avait de toute évidence [TRADUCTION] « une origine intermédiaire », autre que les sociétés sous-jacentes et les détenteurs de certificats. Le juge Estey était d’accord avec le juge Rand mais admettait que [TRADUCTION] « l’intervention d’un fiduciaire ou la présence de plus d’un bénéficiaire n’aurait pas infirmé ni modifié la nature des dividendes dans des circonstances comme celles observées dans l’affaire Archer-Shee »^[214]. Selon lui, les faits applicables à la société fiduciaire ne se bornaient pas à cela.

L’interprétation de l’arrêt Archer-Shee n’a jamais été poussée aussi loin en droit canadien que dans l’affaire M.N.R. v. Trans-Canada Investment Corporation Ltd., la conclusion étant que le bénéficiaire d’une fiducie complexe avait un intérêt particulier dans des actifs de la fiducie aux fins de retracer la source du revenu de la fiducie^[215]. Cette interprétation n’est pas probante puisque la Cour suprême n’a pas conclu que Trans-Canada était la propriétaire bénéficiaire des biens en fiducie, s’en remettant à cet égard à la décision du juge de première instance. Les commentaires de ce dernier donnent l’impression que sa conclusion relative à la propriété effective reposait sur le fait que le bénéficiaire pouvait demander que lui soit remise sa part des actions des sociétés sous-jacentes, ce qui s’apparentait à l’existence d’une simple fiducie. Toutefois, le juge précise que le fiduciaire pouvait exercer les droits de vote rattachés aux actions et qu’il était habilité à vendre ou à convertir ces actions, ce qui contredisait l’existence d’une simple fiducie. Dans ses motifs dissidents, le juge Rand précise en outre que le fiduciaire avait certaines obligations au titre de la vente ou de l’achat d’actions ainsi que de l’investissement du produit des opérations. À la suite de l’arrêt Trans-Canada, une question demeure, à savoir dans quelles circonstances, le cas échéant, un bénéficiaire est considéré avoir la propriété effective d’actifs d’une fiducie ou avoir un droit sur ces actifs aux fins d’impôt. Il importe de noter que, dans l’affaire Trans-Canada, on a conclu à la propriété effective des actions malgré la présence de nombreux bénéficiaires et de fiduciaires ayant des obligations à remplir. L’élément important semble avoir été que l’intérêt du bénéficiaire était déterminé et que la source du revenu de la fiducie pouvait être identifiée.

Quelques années plus tard, dans l’affaire Shortt v. MNR ^[216], la Cour de l’Échiquier a une fois encore conclu que les bénéficiaires avaient un intérêt dans des actifs particuliers de la fiducie. Dans cette affaire, la cour a également présumé que les deux appelants étaient chacun le propriétaire effectif d’une demi-action d’une entreprise non constituée en corporation, conformément au testament de leur mère (les motifs pour lesquels la cour en est venue à cette conclusion n’ont pas été formulés). L’administrateur de l’entreprise était l’époux de la testatrice et le père des appelants; il était aussi le fiduciaire et l’exécuteur testamentaire de la succession de son épouse. Le testament prévoyait que la part des bénéfices de l’entreprise revenant à chacun des appelants pour les années 1953 et 1954 soit conservée et réinvestie dans l’entreprise. Le ministre a considéré ces sommes comme un revenu de placement reçu d’une succession exploitant une entreprise. Les Shortt ont soutenu que le fiduciaire gagnait uniquement un revenu tiré de l’exploitation de l’entreprise et que les bénéfices continuaient de constituer un revenu ainsi gagné lorsqu’ils leur étaient versés en qualité de bénéficiaires.

Après avoir cité les arrêts Syme, Archer-Shee et Trans-Canada Investment Corporation Ltd., le juge Thurlow a déclaré ceci :

Les bénéficiaires pouvaient donc se prévaloir des avantages fiscaux applicables à un revenu tiré de l’exploitation de l’entreprise, du fait qu’ils recevaient de la fiducie, et non pas un revenu de placement.

Près de vingt ans plus tard, dans l’affaire McCreath ^[218], la Cour suprême du Canada a de nouveau donné à entendre que le bénéficiaire d’une fiducie peut avoir un intérêt sur des biens particuliers de la fiducie, en l’espèce une fiducie discrétionnaire, aux fins d’impôt^[219]. Dans cette affaire, la question importante consistait à savoir si M^me McCreath, qui avait conservé un pouvoir général de nomination^[220] pouvant être exercé par voie testamentaire, s’était réservé « un intérêt sur les biens faisant l’objet de la fiducie » de manière à en faire [TRADUCTION] « des biens transmis au décès du de cujus » selon la définition énoncée au sous-alinéa 1(p)(viii) de la Succession Duty Act de l’Ontario^[221]. Le juge Dickson a dit que les « biens transmis » en vertu d’un acte de règlement de succession étaient selon lui les intérêts en equity à l’égard d’un certificat de fiducie donnant droit de vote qui représentait 99 986 actions ordinaires du capital social de Mount Royal Paving and Supplies Limited, actions qui avaient été transmises à la fiduciaire par M^me McCreath. D’après la Cour suprême, M^me McCreath avait conservé jusqu’à son décès un intérêt sur le capital de la fiducie, c’est-à-dire un intérêt sur les actions de Mount Royal Paving and Supplies shares, et ce, malgré le fait que la fiducie ait été entièrement discrétionnaire.

En résumé, bien que chacune de ces décisions ait porté sur d’autres lois que la LIR ou sur des dispositions abrogées de celle-ci, la signification qui s’en dégage est claire. Pour certaines fins fiscales, un bénéficiaire peut avoir un intérêt sur des biens particuliers en fiducie. L’arrêt Trans-Canada Investments fait également jurisprudence en ce qui touche la thèse selon laquelle même des bénéficiaires multiples d’une fiducie complexe peuvent avoir la propriété effective des biens de la fiducie. La question entourant la source du revenu de la fiducie reçu par le bénéficiaire, qui était au cœur des affaires Trans-Canada et Shortt, a été résolue grâce à l’adoption du paragraphe 108(5) de la LIR, aux termes duquel les sommes reçues d’une fiducie par un bénéficiaire sont réputées constituer un revenu tiré de biens. Pour ce qui est des circonstances où un bénéficiaire est réputé avoir un droit sur des biens en fiducie ou la propriété effective de tels biens, ce point n’est pas réglé, si l’on fait exception des règles déterminatives particulières énoncées dans la LIR^[222] et, semble-t-il, du contexte dans lequel s’appliquent la nouvelle définition de « disposition » et les règles connexes sur les transferts libres d’impôt, qui font partie des modifications apportées en mars 2001.

^[1] Mentionnons pour l’exemple la Judicature Act, R.S.N.S. 1989, ch. 240, et la Judicature Act, S.A. (2000) ch. J.2.

^[2] Toutefois,, ainsi que le souligne Bruce Ziff à la page 195 de son livre intitulé Principles of Property Law, 3^e édition, Carswell : [TRADUCTION] « On considère généralement que la reconnaissance des droits exécutoires du bénéficiaire de la fiducie crée un intérêt en equity sur les biens confiés à la fiducie. Cette interprétation fait en sorte que le droit en equity est perçu comme étant un droit de propriété. Malgré ce fait, relativement à certains aspects importants, un intérêt en equity est plus fragile qu’un droit en common law. Le droit en equity repose sur les recours en equity, dont l’application est laissée à la discrétion de la cour. De plus, les principes d’equity n’imposent pas d’obligation dans le cas de l’acquéreur de bonne foi, à titre onéreux, d’un intérêt en common law lorsque cet acquéreur n’a pas été informé d’une revendication antérieure fondée en equity. L’acquéreur obtient alors le titre en common law et n’est pas assujetti aux obligations en equity.

^[4] Le bénéficiaire possède aussi certains droits à l’encontre de tiers aux fins de retracer et de recouvrer les biens en fiducie.

^[5] On peut supposer que cela vaut aussi pour les rapports similaires dans la province de Québec. Voir le paragraphe 248(3).

^[7] Il n’est pas certain que cette conclusion s’applique uniquement aux transferts visés dans les modifications techniques de 2001.

^[8] Se reporter notamment à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire M.N.R. v. Trans-Can. Inv. Corp., [1956] R.C.S. 49. Voir également l’alinéa 248(3)f), qui précise que, pour l’application de la Loi au Québec, les biens sur lequel un bénéficiaire a, à un moment donné, un droit à titre de bénéficiaire d’une fiducie « sont réputés [...] être la propriété effective de la personne à ce moment ». Enfin, voir le libellé du paragraphe 74(4), qui porte expressément sur le droit d’un bénéficiaire sur certains biens de la fiducie.

^[9] Interprétation technique 9824535, alinéa 110.6(14)d), le 10 novembre 1999.

^[10] Voir les commentaires sur cette question sous la rubrique « Fiducies ».

^[11] Toutefois, avec le temps, le bénéficiaire pouvait, dans certaines circonstances, imposer ses droits à l’encontre de tiers à l’égard de biens en fiducie. C’est l’évolution des droits de ces tiers qui est à l’origine de l’argument voulant que le bénéficiaire ait un droit réel sur le bien en fiducie.

^[12] Ces décisions sont examinées à l’annexe 3 A.

^[13] Voici qui vient peut-être encore ajouter à la confusion : Sir Robert Megarry et M.P. Thompson, dans l’ouvrage Megarry's Manual of the Law of Real Property, 7^e édition, (Londres, Sweet and Maxwell Limited, 1993), parlent du propriétaire effectif d’un domaine en common law et déclarent à la page 64 : [TRADUCTION] « la possibilité pour le propriétaire effectif du domaine en common law (c’est-à-dire la personne qui possède l’intérêt en equity ainsi que le domaine en common law pour sa propre jouissance) de faire une distinction entre l’intérêt en common law et l’intérêt en equity est l’un des éléments fondamentaux du droit anglais ».

^[14] Cette pratique était devenue si répandue que, en 1484, le parlement britannique a adopté une loi autorisant les bénéficiaires ayant la possession d’un fonds de terre à transférer le titre (en common law) de ce bien à un acheteur, même en l'absence d’approbation de l’héritier fidéicommissaire; on reconnaissait ainsi officiellement que le recours à un simple prête-nom, un homme de paille, dont la tâche consistait à détenir un bien pour le compte du concédant était devenu une pratique très courante.

^[15] Voir notamment la Judicature Act, R.S.N.S. 1989, ch. 240, et la Judicature Act, S.A. (2000) ch. J-2.

^[16] Voir P. Girard, History & Development of Equity, The Law of Trusts: A Contextual Approach, sous la direction de Gillen et Woodman, Edmond Montgomery, 2000, Toronto, Chapitre 2, p. 35.

^[17] En vertu des règles d’equity, le titre en common law du bénéficiaire prévaut sur ceux de tout tiers à qui le fiduciaire transfère les biens, sauf en cas d’acquisition de bonne foi, à titre onéreux et sans connaissance préalable. On pourrait donc dire que le bénéficiaire a presque un intérêt de propriété puisqu’il a qualité pour relier les biens de la fiducie à un tiers, même si ces biens sont recouvrés pour le compte de la fiducie. Voir à ce propos les commentaires d’Oosterhoof et Gillese dans Text, Commentary and Cases on Trusts, 5^e édition, (Carswell, Toronto), p. 29, et le renvoi à H.A.J. Ford et W.A. Lee, avec l’aide de Peter McDermott, Principles of The Law of Trusts, 3^e édition (Sydney: L.B.C. Information Services, 1966), p. 1790, qui mentionnent cette hypothèse en traçant une analogie avec le droit du bénéficiaire d’une succession non administrée de recouvrer les actifs de la succession.

^[19] Par contre, ainsi que le souligne Bruce Ziff à la page 195 de l’ouvrage Principles of Property Law, 3^e édition, Carswell (2000) :

[TRADUCTION] On considère généralement que la reconnaissance des droits exécutoires du bénéficiaire de la fiducie crée un intérêt en equity sur les biens confiés à la fiducie. Cette interprétation fait en sorte que le droit en equity est perçu comme étant un droit de propriété. Malgré ce fait, relativement à certains aspects importants, un intérêt en equity est plus fragile qu’un droit en common law. Le droit en equity repose sur les recours en equity, dont l’application est laissée à la discrétion de la cour. De plus, les principes d’equity n’imposent pas d’obligation dans le cas de l’acquéreur de bonne foi, à titre onéreux, d’un intérêt en common law lorsque cet acquéreur n’a pas été informé d’une revendication antérieure fondée en equity. L’acquéreur obtient alors le titre en common law et n’est pas assujetti aux obligations en equity.

^[21] Le bénéficiaire a également certains droits à l’endroit de tiers en vue de retracer et de recouvrer les biens de la fiducie.

^[22] E.H. Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 15^e édition (Londres, Butterworths 1994), p. 55.

^[24] Les intérêts conjoints représentent une importante exception à cette règle. Il doit au préalable y avoir disjonction de la tenance conjointe.

^[26] Cette question fait l’objet d’un examen de portée générale dans B. Pierre, Classification of Property and Conceptions of Ownership in Civil and Common Law, (1997) 28 R.G.D., pp. 235-274.

^[27] Stroud’s Judicial Dictionary of Words and Phrases, 5^e édition; dans cet ouvrage, on définit le propriétaire d’un bien (« owner » ou « proprietor ») comme étant [TRADUCTION] « la personne à qui ce bien est dévolu dans les faits (avec son consentement) à un moment donné et qui en a la jouissance et le contrôle ou l’usufruit.»

^[28] Black’s Law Dictionary, 7^e édition, « ownership ».

^[30] Property Law, Text and Materials, 2^e édition (Toronto-Edmond Montgomery, 1990), p. 21.

^[31] A.M. Honoré, Ownership, sous la direction de A.G. Guest, Oxford, Oxford Essays in Jurisprudence (Londres, O.U.P., 1961) 107, p. 113.

^[33] The Leff Dictionary of Law: A Fragment, partie 3, 94 Yale L.J. 2113, juillet 1985.

^[35] Une terminologie quelque peu différente est souvent employée en droit immobilier. Le détenteur du titre en common law est réputé posséder un domaine en common law (bien-fonds) et le détenteur du titre en equity, un intérêt bénéficiaire, ou en equity, à l’égard du bien-fonds. Ces termes peuvent être utilisés relativement à autre chose qu’une fiducie, car les recours en equity s’appliquent dans différentes circonstances. Ainsi, dans un contrat de vente de biens immobiliers, l’acquéreur est appelé « beneficial owner » (« propriétaire bénéficiaire » ou « propriétaire effectif »), et ce, même si le vendeur détient toujours le titre en common law. Si l’on parle de propriétaire effectif dans un tel cas, c’est parce que l’acquéreur peut avoir un droit d’exécution en nature (droit en equity) au titre du bien, droit dont les tribunaux de common law assureront le respect si les modalités du contrat ne sont pas exécutées. Cette question est examinée sous la rubrique « Propriété » dans le cadre de l’examen du deuxième volet de la question 1.

^[36] Black’s, définition de « beneficial owner ». Concernant le sens des mots « belongs to », voir Re City of Kitchener and Reg. Mun. Of Waterloo (1978), 94 D.L.R. (3d) 760 (Cour div. de l’Ont.).

^[37] Black’s, définition de « beneficial owner ».

^[38] Dans l’affaire Jensen Star, la Cour fédérale a étudié ces mots par rapport à la Loi sur la Cour fédérale, S.R.C. 1970 (2^e suppl.), ch.10, par. 43(3). Dans l’affaire Csak, la cour a examiné la définition de « plaignant » à l’article 238 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, ch. C-44 (abrogée).

^[39] (1977), 36 A.P.R. 572, [1977] C.T.C. 230, 78 D.L.R. (3d) 66 (Cour suprême de la Nouvelle-Écosse, Section de première instance). (Voir aussi Cowan et al v. Minister of Finance of Nova Scotia.) Le juge Maitland a cité ce passage, en y souscrivant, dans l’affaire Covert c. Nouvelle-Écosse (ministre des Finances), [1980] 2 R.C.S., 774, à la p. 784.

^[40] (1978) 89 D.L.R. (3d) 426, aux pages 433 et 434.

^[41] Dans l’affaire MacKeen, le testateur avait des actions ordinaires de Rockingham Investments Ltd. (« Rockingham »), société constituée sous le régime des lois de l’Alberta. Son épouse était l’unique actionnaire d’une société distincte; de même, ses trois filles étaient chacune l’unique actionnaire de trois autres sociétés. Chacune de ces quatre dernières sociétés avait une filiale en propriété exclusive. Les huit sociétés étaient constituées sous le régime des lois de l’Alberta. Le testateur résidait en Nouvelle-Écosse, tout comme son épouse et ses filles. À son décès, le testateur a légué ses actions de Rockingham à ses exécuteurs testamentaires afin qu’ils les détiennent en fiducie et versent le revenu net connexe à la filiale de la société dont son épouse était l’unique actionnaire, et ce, durant toute la vie de celle-ci; après le décès de l’épouse, les actions devaient être divisées en quatre parts égales, trois de ces parts étant transférées aux filiales des sociétés dont ses filles étaient les uniques actionnaires, la quatrième étant remise à une autre de ses filles, qui ne résidait pas en Nouvelle-Écosse. Le ministre des Finances de la Nouvelle-Écosse a exigé une somme de plus de 500 000 $ de la veuve et des trois filles à titre de successeurs résidents en vertu de la Succession Duties Act.

^[42] Black’s, définition de « beneficial owner ».

^[43] Montana Catholic Missions v. Missoula County (1905), 200 US 118, Cour suprême des États-Unis, pp. 127-128.

^[44] La nature précise de l’intérêt détenu à l’égard d’un bien particulier en fiducie à titre de bénéficiaire d’une fiducie est une question importante qui n’a pas encore été réglée au Canada ni dans d’autres administrations. Voir D. Waters, The Nature of the Trust Beneficiary's Interest, 1967, Can. Bar Rev., V. XLV 219, à la p. 220. L’histoire des « uses » et des fiducies est étudiée dans Gillen et Woodman, The Law of Trusts in Canada: A Contextual Approach (Carswell, Toronto, 2000), chapitre 1. Voir également D. Waters, The Law of Trusts in Canada, 2^e édition (Carswell, Toronto, 1984), ainsi que les commentaires sur les fiducies dans le cadre de l’examen du deuxième volet de la question 1. Mentionnons que certains spécialistes contestent également cette conclusion.

^[45] Archer-Shee v. Baker, [1927] A.C. 844 (H.L.). Cette décision a reçu un appui mitigé au Canada au regard de l’application des lois fiscales. Se reporter notamment à Minister of National Revenue v. Trans-Canada Investment Corp. Ltd. [1956] R.C.S. 49, [1955] 5 D.L.R. 576 (C.S.C.). L’affaire Archer-Shee a également été citée dans l’arrêt Pan American Trust Co. v. M.N.R. [1949] R.C.É. 265; 1949 C.T.C. 229 (R.C.É.).

^[46] Voir entre autres Ontario (ministre du Revenu) c. McCreath [1977] 1 R.C.S. 2 [1976] C.T.C. 178, (C.S.C.).

^[47] Ces expressions sont également employées parfois au sens large pour désigner le propriétaire ou le détenteur du titre en common law dans les cas où ce dernier a aussi la jouissance bénéficiaire du bien.

^[48] Covert et al., exécuteurs testamentaires de feu Roy A. Jodrey c. ministre des Finances de la province de Nouvelle-Écosse, 1980 Carswell NS 78, [1980] 2 C.T.C. 437, 42 N.S.R. (2d) 181 (R.C.S.).

^[49] Ibid., 1980 Carswell NS, p. 98.

^[52] Montreal Trust v. M.N.R. (1958) R.C.S. 146 (C.S.C.).

^[54] Se reporter entre autres aux commentaires du juge Dickson dans l’affaire McCreath, supra, note 37, [1976] C.T.C. 178, à la p. 187 : « Je ne pense pas qu'il faille s'en tenir rigoureusement aux subtilités et aux arcanes de l'ancien droit des biens pour déterminer l'effet d'une loi fiscale moderne dont le but est évident.»

^[57] (1977) 36 A.P.R. 572; [1978] C.T.C. 557. Également, Cowan et al v. Minister of Finance of Nova Scotia (C.A.).

^[59] Ibid. Le juge Hart ajoute : [TRADUCTION] « Cette distinction entre les deux expressions ressort à mon avis clairement des opinions exprimées dans les arrêts Rodwell Securities ([1968] 1 All E.R. 257) et Montreal Trust [la succession Torrance] ([1958] R.C.S. 146). Dans Rodwell Securities, la Cour se penchait sur un cas où l'appelant devait établir qui était propriétaire bénéficiaire des actions détenues par deux compagnies distinctes dans une troisième. On a décidé que c'était la compagnie filiale plutôt que la compagnie mère, qui était la véritable propriétaire des actions. Dans l'autre arrêt, la Cour suprême du Canada a étudié le sens de l'expression « droit à titre bénéficiaire » et a décidé qu'il suffisait que le bien en question puisse [...] être utilisé au profit d'une personne par le recours à un moyen efficace de paiement.»

^[60] Supra, note 32, p. 247; extrait cité, en y souscrivant, par les juges dans l’affaire MacKeen, supra, note 48 [1978] C.T.C. 557.

^[61] Le critère employé dans l’affaire MacKeen a aussi été utilisé par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Paxton c. Canada (1996) Carswell Nat 2400, (Paxton c. Canada (ministre du Revenu national) 206 N.R. 241, 97 D.T.C. 5012 (C.A.F.), plus précisément par le juge McDonald dans ses motifs dissidents.

^[62] (1978) 89 D.L.R. (3d) 426, aux pages 433 et 434 (C.A.).

^[64] Ibid. Dans l’affaire Covert, la Cour n’a pas jugé utile de faire une distinction tranchée entre « propriétaire bénéficiaire » et « droit à titre bénéficiaire », précisant que, en l’espèce, le droit à titre bénéficiaire entraînait la propriété effective.

^[67] Supra, note 39, à la p. 794. On peut certes se demander si le même raisonnement s’appliquerait de nos jours pour l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch.1 (5^e Suppl.), avec ses modifications (la « LIR »), compte tenu de l’arrêt Stubart [1984] 1 R.C.S. 536, et des décisions subséquentes où l’on rejetait toute interprétation littérale en faveur d’une interprétation des lois fiscales fondée sur l’objet visé. Sans aller jusqu’à rejeter l’interprétation traditionnelle des lois fiscales, le juge Estey a cité, en y souscrivant, le passage suivant de l’ouvrage d’E.A. Dreidger intitulé Construction of Statutes, 2^e éd. (Toronto, Butterworths, 1983), à la p. 87 : [TRADUCTION] « Aujourd'hui, il n'y a qu'un seul principe ou solution: il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.» Voir également R. c. Golden, [1986] 1 R.C.S. 209; Bronfman Trust c. R., [1987] 1 C.T.C. 117 (C.S.C.); Johns-Manville Can. Inc. c. R., [1985] 2 R.C.S. 46; Antosko c. R., [1994] 2 C.T.C. 25 (C.S.C.); Québec (Communauté urbaine) c. Corp. Notre-Dame de Bon-Secours, [1994] 3 R.C.S. 3; Friesen (J.) c. Canada [1995] 2 C.T.C. 369 (C.S.C.); Duha Printers Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795; Neuman c. M.R.N. [1998] 1 R.C.S. 770; Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, (1998), 98 D.T.C. 6505 (C.S.C.); Shell Canada c. Canada, [1999] 4 C.T.C. 313 (C.S.C.); Canadien Pacifique Ltée c. R., ]1999] 2 C.T.C. 193 (C.A.F.), confirmant [1998] 4 C.T.C. 2023 (C.C.I.); 65302 British Columbia Limited c. Canada., [1999] 3 R.C.S. 804.

^[68] Supra, note 39, à la p. 794. On peut se demander si le même raisonnement s’appliquerait de nos jours aux fins d’interpréter cette expression, surtout pour l’application de la LIR, étant donné les jugements rendus par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Stubart Investments [1984] 1 R.C.S. 536, et des affaires subséquentes, où elle s’est écartée d’une longue tradition marquée par une interprétation littérale en faveur d’une interprétation de la LIR fondée sur l’objet visé. Sans aller jusqu’à rejeter l’interprétation traditionnelle des lois fiscales, le juge Estey a cité, en y souscrivant, le passage suivant de l’ouvrage d’E.A. Dreidger intitulé Construction of Statutes, 2^e éd. (Toronto, Butterworths, 1983), à la p. 87 : [TRADUCTION] « Aujourd'hui, il n'y a qu'un seul principe ou solution: il faut lire les termes d'une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s'harmonise avec l'esprit de la loi, l'objet de la loi et l'intention du législateur.» Cette nouvelle approche de l’interprétation des dispositions de la LIR est aussi observable dans les affaires suivantes : R. c. Golden, [1986] 1 R.C.S. 209; Bronfman Trust c. R., [1987] 1 C.T.C. 117 (C.S.C.); Johns-Manville Can. Inc. c. R., [1985] 2 R.C.S. 46; Antosko c. R., [1994] 2 C.T.C. 25 (C.S.C.); Québec (Communauté urbaine) c. Corp. Notre-Dame de Bon-Secours, [1994] 3 R.C.S. 3; Friesen (J.) c. Canada [1995] 2 C.T.C. 369 (C.S.C.); Duha Printers Ltd. c. Canada, [1998] 1 R.C.S. 795; Neuman c. M.R.N. [1998] 1 R.C.S. 770; Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, (1998), 98 D.T.C. 6505 (C.S.C.); Shell Canada c. Canada, [1999] 4 C.T.C. 313 (C.S.C.); Canadien Pacifique Ltée c. R., ]1999] 2 C.T.C. 193 (C.A.F.), confirmant [1998] 4 C.T.C. 2023 (C.C.I.); 65302 British Columbia Limited c. Canada., [1999] 3 R.C.S. 804.

^[70] Dans l’affaire Consolidated-Bathurst Ltd. c. Canada [1985] 1 C.T.C. 142, (C.F. 1^re inst.), le juge Strayer a dit que les faits en cause dans l’arrêt Covert étaient particuliers. Il est aussi fait mention de cet arrêt dans l’affaire Atco Ltd. et al c. Calgary Power et al, 140 D.L.R. (3d) C.S.C., ainsi que dans l’affaire Yarmouth Industrial Leasing Ltd. c. Canada [1985] 2 C.T.C. 67 (C.F. 1^re inst.) relativement à la question du contrôle d’une filiale.

^[71] (1991) 124 N.R. 321, à la p. 328 (C.A.F.).

^[72] LeBlanc,ci-après,note 66, à la p. 329.

^[73] (1986), 58 Nfld. & P.E.I.R. 62, à la p. 63.

^[75] Se reporter notamment à l’affaire Canada c LeBlanc, (1992) 124 N.R. 321 (C.A.F.), p. 328 (voir note 63).

^[76] Se reporter à l’affaire Willis v. MNR, 1968 Carswell Nat 70, [1968] Tax A.B.C. 177, où l’on a avancé l’argument voulant que « beneficially interested » soit synonyme de l’expression « beneficially entitled », employée à l’alinéa 2(m) de la Loi fédérale sur les droits successoraux, S.R.C. 1952, ch. 89 (abrogée). Le tribunal a rejeté cet argument.

^[77] Black’s, définition de « beneficial owner ».

^[80] Voir par exemple la Trustee Act, R.S.N.S. 1967, ch. 317, article 40, et la Trustee Act, S.A. (2001) ch. T-8, article 42.

^[81] Par exemple, le budget de 1996 prévoyait des modifications du paragraphe 248(25) de la LIR; ces modifications sont entrées en vigueur en 1997. Le changement clé a consisté à incorporer à la disposition le mot « includes » (en français, « comptent parmi »), de sorte que le sens ordinaire de l’expression « beneficially interested » s’applique également. Ainsi, outre les personnes et sociétés de personnes expressément visées, comptent parmi les personnes ou sociétés de personnes ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie celles qui ont, à titre de bénéficiaires de la fiducie, le droit de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de cette dernière.

^[82] S.R.O. 1960, ch.386 (abrogée).

^[83] Cette question est étudiée dans Fortin, G., Economic versus Legal Reality: Planning for Trusts, 96 C.R. p. 5:36.

^[85] S.R.O. 1960, ch. 386 (abrogée).

^[87] [1980] C.T.C. 358, 3 E.T.R. 39 (C.A.F.)

^[89] L’arrêt Sachs n’a pas été repris et, on estime généralement que la décision n’a pas été correctement rendue. Voir notamment Cullity, Brown et Rajan, Taxation and Estate Planning, Carswell, (TEP) 2002 pp. 3-60 et 3-61.

^[90] Voir Halsbury’s Laws of England, 4^e édition, volume 48, paragraphe 641.

^[91] Se reporter aux commentaires concernant les fiducies dans le cadre de l’examen du deuxième volet de la question 1.

^[92] Covert et al., exécuteurs testamentaires de feu Roy A. Jodrey c. ministre des Finances de la province de Nouvelle-Écosse, 1980 Carswell NS 78, [1980] 2 C.T.C. 437, 42 N.S.R. (2d) 181 (C.S.C.), à la p. 216.

^[93] Il serait également possible de dire que le bénéficiaire a presque un intérêt de propriété puisqu’il a qualité pour relier les biens de la fiducie à un tiers, même si ces biens sont recouvrés pour le compte de la fiducie. Voir à ce propos l’affaire Re Steed and Raeburn Estates, [1949] R.C.S. 453, ainsi que les commentaires d’Oosterhoof and Gillese dans Text, Commentary and Cases on Trusts, 5^e édition, (Carswell, Toronto), p. 29, et la mention de H.A.J. Ford et W.A. Lee, avec l’aide de Peter McDermott, Principles of The Law of Trusts, 3^e édition (Sydney: L.B.C. Information Services, 1966), p. 1790, où l’on mentionne cette hypothèse en traçant une analogie avec le droit du bénéficiaire d’une succession non administrée de recouvrer les actifs de la succession.

^[94] Ces questions font l’objet d’une analyse pertinente dans J.K. Maxton, The Nature of a Beneficiary’s Interest Pending the Administration of An Estate, The Conveyancer, 92, et dans Catherine Brown, The Transfer of Property on Death: Ownership Control & Vesting, Revue fiscale canadienne (1994), vol. 42, n^o 6, 1449.

^[95] Se reporter au paragraphe 104(24) de la LIR.

^[96] Affaire In Re Steed, p. p 461.

^[97] Ce point, qui sera examiné plus à fond au troisième volet, est fort controversé; il a pour origine le droit d’un bénéficiaire d’imposer le respect d’un intérêt en equity dans un bien fiduciaire transféré par le fiduciaire à un tiers, sauf s’il s’agit d’un acquéreur de bonne foi, à titre onéreux, sans connaissance préalable de la fiducie. Ce droit est jugé être très semblable à un droit de propriété, d’où la désignation du bénéficiaire comme étant le propriétaire effectif, ou propriétaire en equity, du bien en fiducie. Le fait qu’un bénéficiaire soit considéré comme le propriétaire de biens en fiducie entraîne diverses conséquences; notamment, certains ont soutenu que le bénéficiaire devient assujetti à l’impôt relativement aux actifs ou aux revenus de la fiducie dont il est bénéficiaire. Voir l’arrêt Archer-Shee v. Baker, [1927] A.C. 844 (H.L.).

^[98] Consulter notamment Oosterhoof et Gillese, Text, Commentary and Cases on Trusts, 5^e édition, (Carswell, Toronto), pp. 24-30, et D.M. Waters, Law of Trusts in Canada, 1984 (Carswell, Toronto) 1984, p. 24.

^[99] Kevin Gray, Elements of Land Law, (Butterworth & Co., Londres) 1987. Certains auteurs américains, dont Scott, voient dans le bénéficiaire le propriétaire en equity des biens en fiducie. Selon Scott, considérer le bénéficiaire de la fiducie comme le propriétaire en equity constitue [TRADUCTION] « un choix de termes parfaitement approprié, décrivant exactement ses droits ». Voir A.W. Scott, The Nature of the Rights of the Cestui que Trust, 1917, 17 Col. L. Rev. 269.

^[101] Purchase for Value without Notice, 1 Harvard L.R. 1, p. 9 (1887-1888).

^[102] Maitland, Equity: A Course of Lectures, révisé par John Brigante (Cambridge, Cambridge University Press, 1936), p. 47.

^[104] Voir Town of Cascade v. Cascade Co, 75 Mont 304, à la p. 311 (1925). Cette conception élargie a été adoptée notamment par lord Mansfield, J.C., qui a clairement indiqué ceci dans l’affaire Burgess v. Wheate (1759) 1 Eden 177, à la p. 217, 28 ER 652, à la p. 688 : [TRADUCTION] « Les fiducies sont considérées comme détenant le domaine réel et comme les véritables propriétaires des bien-fonds ». Passage cité dans Gray, supra, note 8.

^[105] L’immunité accordée à l’acquéreur de bonne foi constitue bien sûr une réserve indubitable à la « propriété » qu’a le bénéficiaire. Langdell a souligné que [TRADUCTION] « si les droits en equity étaient des droits réels, ils seraient subordonnés aux droit d’un acquéreur à titre onéreux sans connaissance préalable » (A Brief Survey of Equity Jurisdiction, 1 Harvard LR, 55, à la p. 60 (1887-1888)). Par contre, voir aussi A.W. Scott, 17 Columbia LR, 269, à la p. 278f, citée dans Gray, supra, note 8.

^[106] Jurisprudence (12^e éd., P.J. Fitzgerald, Londres, 1966), p. 256f. Se reporter également au commentaire du juge Isaacs dans l’affaire Hoystead v Federal Commissioner of Taxation (1920) 27 CLR 400, à la p. 422, selon lequel, en equity, [TRADUCTION] « le bénéficiaire de biens en fiducie est le véritable propriétaire de ces biens »; cette remarque est citée dans Gray, supra, note 8.

^[108] Minister of National Revenue v. Trans-Canada investment Corporation Ltd., [1955] D.L.R. 576 (C.S.C.), [1956] R.C.S. 49, [1955] C.T.C. 275.

^[109] Ibid., motifs dissidents du juge Rand, pp. 577-581. L’arrêt Trans-Canada a été cité dans des décisions ultérieures, notamment Canada Trust Co. v. Minister of National Revenue, 1966 Carswell Nat 321, [1966] C.T.C. 785, [1967] 1 R.C.É. 518, 66 D.T.C. 5508, Cour de l’Échiquier, et Shortt v. M.N.R. [1960] R.C.É. 414.

^[110] Dans l’affaire Shortt v. Minister of National Revenue, entendue par la Cour de l’Échiquier quelques années plus tard, la Cour a rendu une décision similaire, mais en se fondant sur des motifs différents. Dans l’affaire en question, les deux appelants sont devenus chacun le « propriétaire effectif » d’une demi-action d’une entreprise non constituée en personne morale, conformément au testament de leur mère. L’administrateur de l’entreprise était l’époux de la testatrice et le père des appelants; il était en outre le fiduciaire et l’exécuteur de la succession de son épouse. Le testament prévoyait que la part des bénéfices de l’entreprise revenant à chacun des appelants pour les années 1953 et 1954 soit conservée et réinvestie dans l’entreprise. Le ministre a considéré ces sommes comme un revenu de placement reçu d’une succession exploitant une entreprise. Les Shortt ont soutenu que le fiduciaire gagnait uniquement un revenu tiré de l’exploitation de l’entreprise et que les bénéfices continuaient de constituer un revenu ainsi gagné lorsqu’ils leur étaient versés en qualité de bénéficiaires. Après avoir cité l’arrêt Trans-Canada Investment Corporation Ltd., le juge Thurlow a conclu que le revenu en cause était un revenu tiré de l’exploitation d’une entreprise par le fiduciaire, que ce revenu lui était imputé à titre de fiduciaire pour le compte des appelants et d’autres personnes, mais que, en fin de compte, il appartenait entièrement aux appelants. (1960 Carswell Nat 290, [1960] C.T.C. 78, [1960] R.C.É. 414, 60 D.T.C. 1056 [Cour de l’Échiquier.]

^[111] Le paragraphe 108(5) (1980-81-82-83, ch. 140) vise les montants inclus dans le calcul du revenu d’un contribuable ou déductibles de ce revenu pour les années d’imposition se terminant après le 12 novembre 1981.

^[112] Pour l’application de la LIR, fiducie s’entend également du fiduciaire (paragraphe 104(1)). La Loi reprend ainsi la conclusion, en droit des fiducies, selon laquelle la fiducie ne possède pas de personnalité juridique distincte. Par contre, elle traite la fiducie comme un patrimoine d’actifs distinct des biens du fiduciaire (paragraphe 104(2)).

^[113] Cette expression a déjà été utilisée dans la LIR, plus précisément au sous-alinéa c)(v) de la définition de « disposition » à l’article 54.

^[114] Se reporter à l’affaire Willis v. MNR, 1968 Carswell Nat 70, [1968] Tax A.B.C. 177, où l’on a avancé l’argument voulant que « beneficially interested » soit synonyme de l’expression « beneficially entitled », employée à l’alinéa 2(m) de la Loi fédérale sur les droits successoraux, S.R.C. 1952, ch. 89 (abrogée). Le tribunal a rejeté cet argument.

^[115] E.H. Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 16^e édition, 2000, Butterworth’s, Londres, pp. 54-67.

^[116] Voir également la doctrine de la conversion en equity concernant la vente de biens en fiducie, le bénéficiaire étant réputé avoir un droit en equity sur le produit de la vente.

^[117] The Leff Dictionary of Law: A Fragment, partie 3, 94 Yale L.J. 2113, juillet 1985.

^[118] Ibid., à la p. 579. Le juge Schrœder, décrivant la relation entre le vendeur et l’acquéreur de biens-fonds après la conclusion d’un contrat de vente valide, a mentionné les observations suivantes du juge Jessel, président de la cour d’appel, dans l’affaire Lysaght v. Edwards (1876), 2 Ch.D. 499, aux pp. 505-506 : [TRADUCTION] « Dès qu’il existe un contrat de vente valide, le vendeur devient, en equity, fiduciaire pour le compte de l’acquéreur du bien vendu, et la propriété effective est transmise à l'acquéreur; le vendeur a droit à la contrepartie, à une charge ou à un privilège sur le bien à titre de garantie du paiement de cette contrepartie, et il a aussi le droit de conserver la possession du bien tant que la contrepartie n’est pas versée, en l’absence de contrat exprès stipulant le moment de la prise de possession. En d’autres termes, le rôle du vendeur se situe quelque part à mi-chemin entre celui de simple fiduciaire [...] et celui de créancier hypothécaire, qui, en equity, n’est pas davantage que le vendeur le propriétaire du domaine.»

^[119] Cités dans Mary Jane Mossman et William F. Flanagan, Property law, Cases and Commentary, 1998 Edmond Montgomery Publications Ltd, Toronto, p. 485.

^[121] (1990), 69 D.L.R. (4th) 567 (H.C.J. Ont.).

^[123] Voir entre autres Choremis c. Racine, [1997] A.Q. n^o 3957,JEL/1997-0627, Evans v. Facey, [2000] O.J. n^o 2276 (C.S.Ont.), Joncas v. Spruce Falls Power and Paper Co. [1999]O.J. n^o 2359 (Cour de justice de l’Ontario (Division générale)).

^[125] Se reporter au cahier d’information d’Industrie Canada au sujet de la Loi modifiant la Loi canadienne sur les sociétés par actions et la Loi canadienne sur les coopératives, plus particulièrement les commentaires touchant l’article 126.

^[126] Se reporter aux commentaires des pages 3 à 7.

^[127] Voir notamment la définition de « société privée sous contrôle canadien » au paragraphe 125(7).

^[129] Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985 ch.C-44, avec ses modifications (abrogée).

^[130] LCSA, 2001, paragraphe 126(2).

^[131] L.R.O. 1990, ch.B.16, alinéa d) de la définition d’« initié » au paragraphe 138(1).

^[132] L.R.O., article 1 et paragraphe 1(5).

^[133] Ibid., alinéas 138(2)c) et d).

^[134] Il est également fait mention du bénéficiaire effectif (« beneficial owner ») des paiements aux paragraphes 10(2), 11(2) et 12(2) du Modèle de convention fiscale des Nations Unies.

^[135] 21 ET 141,143 (1981), cité par Klaus Vogel, p. 456.

^[136] Modèle de convention fiscale de l’OCDE, paragraphe 3(2), Double Taxation Conventions, 1991, Kluwer Law and Tax Publishers; il est précisé que tout terme ou expression non défini dans la convention a, sauf si le contexte exige une interprétation différente, le sens que lui attribue le droit de l’État contractant concernant les impôts auxquels s’applique la convention.

^[137] Modèle de convention fiscale de l’OCDE, commentaires sur l’art.10, par. 12.

^[138] Treaty Benefit Entitlements, 97 CR, 33:1, à la p. 33:8.

^[139] Critchfield et coll., 18 Tax Notes Int’l, 8 février 1999, p. 587, par. 24. Voir également M. Cooper : [TRADUCTION] « Lors de la négociation et de la ratification des articles sur les dividendes, les intérêts et les redevances dans les conventions en vigueur auxquelles les États-Unis sont partie, le département du Trésor a bien précisé au Sénat au cours du processus de ratification que le sens du terme « propriétaire effectif » serait établi conformément aux principes américains.» 96 TNI 200-11, à la p. 12.

^[140] États-Unis, modèle de convention fiscale, 20 septembre 1996, explications techniques du département du Trésor, article 10, 140. Cette définition fait partie du paragraphe 10 du protocole de la convention fiscale conclue entre les États-Unis et l’Allemagne le 29 août 1989. 90 TNI, pp. 26-48.

^[141] Une seconde définition est également envisageable dans le cas de conventions qui ne suivent pas le modèle de 1996. Selon Critchfield, Honson et Mendelowitz dansPassthrough Entities, Income Tax Treaties and Treaty Overrides, 18 Tax notes Int’l, 8 février 1999, p. 587, [TRADUCTION] « les conventions qui ne reposent pas sur le modèle américain de 1996 peuvent avoir employé l’expression « propriété effective » dans un sens plus conventionnel et conforme au droit des biens, en fonction de la personne qui exerce l’autorité et le contrôle à l’égard d’un paiement plutôt que de celle qui sera assujettie à l’impôt au titre dudit paiement » (par 25). Ce critère découle de la décision rendue par une cour américaine de l’impôt dans l’affaire Aiken Industries v. Commissioner 56 T.C. 925,933 (1971) acq. 1772-2 C.B., citée par Critchfield.

^[142] Klaus Vogel, Double Taxation Conventions, 1991 Kluwer Law and Tax Publishers, p. 456; Vogel ajoute : [TRADUCTION] « Le droit dont il est question dans les circonstances est défini en fonction du droit privé national [...] la question de savoir quels sont les cas où un droit n’est pas purement formel doit être tranchée d’après le droit conventionnel » (p. 457).

^[144] Dans Klaus Vogel (président), The OECD Model Convention - 1988 and beyond, The Concept of beneficial ownership, travaux menés lors d’un séminaire à Londres, Association fiscale internationale, (1988) Kluwer Law, Londres, p. 23.

^[145] Madame Walser propose l’exemple du swap suivant : le résident d’un pays partie à une convention peut détenir le titre en common law d’actions ainsi que le droit de recevoir les dividendes connexes. Ce résident peut avoir toute liberté d’exercer le droit de vote rattaché aux actions et de disposer de celles-ci. Cependant, il peut conclure avec une personne résidant dans un pays qui n’est pas partie à la convention un swap aux termes duquel il convient de verser à cette personne un montant égal aux dividendes reçus au titre des actions, en échange d’un taux d’intérêt donné sur un capital théorique. Le swap peut être ou non lié à la hausse ou à la baisse des actions. Madame Walser pose ensuite la question suivante : qui doit être considéré comme étant le propriétaire effectif dans les circonstances? Ibid.

^[146] Un auteur américain a observé qu’il n’existe [TRADUCTION] « à peu près aucune différence fondamentale entre le libellé visant à endiguer le chalandage de conventions et les concepts de « bénéficiaire effectif » ou de « droit de propriété ». Voir M. Cooper, Interpretation of Beneficial Owner under U.S. Tax Treaties, 96 TNI 200-11, p. 15.

^[147] Aux termes du paragraphe 3(2), chaque pays peut interpréter le concept de propriété effective d’après le droit national, ce qui peut donner lieu à certaines anomalies. Voir notamment Tillinghurst, Ruling on Beneficial Ownership and Tax Residence Threatens U.S. Investments in India, 96 TNI 131-5, au sujet de la décision de l’Inde voulant que ce soit la société mère, et non la filiale en propriété exclusive, qui soit le propriétaire effectif des dividendes reçus.

^[152] On peut supposer que cela vaut aussi pour les rapports similaires dans la province de Québec. Voir le paragraphe 248(3).

¹⁵³Cette conclusion découle à la fois de la jurisprudence et des pratiques de l’ADRC en matière d’établissement des cotisations pour ce qui est des circonstances où les simples fiducies ne sont pas prises en compte aux fins d’impôt. On indique dans la publication Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7 qu’une simple fiducie est une fiducie dont le constituant est le seul bénéficiaire et peut demander en tout temps que les biens lui soient retournés. Voir Adams c. Canada., (sub nom. La Reine c. Robinson) 98 D.T.C. 6232, 159 D.L.R. (4th) 205, [1998] 2 C.T.C. 333, (sub nom. Ministre du Revenu national c. Robinson) 227 N.R. 63 (C.A.F.) ; Brookview Investment Ltd. v. Minister of National Revenue (1963), [1964] R.C.É. 123, [1963] C.T.C. 316, 63 D.T.C. 1205 (Cour de l’Échiquier); Fraser c. Canada (ministre du Revenu national) (sub nom. Fraser c. R.) 91 D.T.C. 5123, 41 F.T.R. 255, [1991] 1 C.T.C. 314 (C.F. 1^re inst.) ; Pan American Trust Co. v. Minister of National Revenue, [1949] R.C.É. 265, [1949] C.T.C. 229, [1949] 4 D.L.R. 798, 49 D.T.C. 672 (Cour de l’Échiquier); Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7, 1999, 34978.

^[154] Cette catégorie peut être pour une bonne part subsumée sous le paragraphe 104(1) de la LIR. Toutefois, lorsqu’on a incorporé à la Loi les arrangements visés à ce paragraphe, en 2001, on n’a pas donné à entendre que la nouvelle disposition avait pour objet de prévaloir sur la jurisprudence existante concernant la nature d’une simple fiducie, et, en autant que nous le sachions, la publication Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7 demeure valide. Les personnes faisant partie de l’une de ces catégories continue donc en principe d’être considérées comme les propriétaires effectifs. Les bénéficiaires d’une simple fiducie, selon la définition que l’on retrouve dans Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7, représentent toutefois un groupe beaucoup plus restreint que les propriétaires effectifs de biens en fiducie en application du paragraphe 104(1) dans sa version modifiée.

^[155] Toutefois, s’il y a plus d’un bénéficiaire et que leurs intérêts sont divergents (par exemple, si l’un d’eux a uniquement un intérêt viager) - possibilité que ne semble pas écarter le libellé du paragraphe 104(1) -, nous serions en droit de nous demander qui serait présumé avoir la propriété effective des biens en fiducie aux fins d’impôt. On peut supposer que les bénéficiaires ayant un intérêt viager seraient considérés comme les propriétaires effectifs au regard du revenu, tandis que ceux ayant une participation au capital seraient considérés comme les propriétaires effectifs du capital de la fiducie.

^[156] Voir notamment Holziki c. R., 95 D.T.C. 5991 (C.F. 1^re inst.), and Kostiuk c. Canada, 93 D.T.C. 551 (C.F. 1^re inst.).

^[157] De façon générale, pour l’application de la sous-section k, la fiducie est réputée être le « propriétaire » des biens en fiducie aux fins de calculer le revenu ainsi que les gains ou pertes en capital se rapportant à ces biens. Certains doutes ont été émis, à titre d’observations incidentes, quant à l’identité du propriétaire pour d’autres fins prévues dans la Loi. Ainsi, concernant l’affaire Trans-Canada Investment Corp, [1953] C. de l’É. 292, la Cour suprême du Canada a fondé sa décision sur le fait que les dividendes ne se transformaient pas en un autre type de paiement entre les mains des bénéficiaires de la fiducie, qui étaient les propriétaires bénéficiaires des biens en fiducie. Dans l’affaire Pan Canadian Trust Co. V. M.N.R. [1949], R.C.É. 265, la cour a également conclu que les bénéficiaires d’une fiducie étaient les propriétaires bénéficiaires des actions. Plus récemment, dans l’affaire Chan c. la Reine, 1999 Carswell Nat 1924, 99 D.T.C. 1215, [2000] 1 C.T.C. 2022, (C.C.I.), le juge Bonner de la Cour de l’impôt a fait le commentaire suivant (Carswell Nat 12) : « Un roulement est prévu dans le cas des opérations visées au paragraphe 107(2) car il n'y a en réalité aucune disposition pouvant donner lieu à un gain. Dans un tel cas, une fois l'opération conclue, le bénéficiaire détient un titre absolu sur le bien dont il avait antérieurement la propriété effective.» Également, le paragraphe 19(6) de la LIR, entré en vigueur en vertu d’un projet de loi technique en 2001, porte que, aux fins de l’exigence relative à la propriété d’un journal ou périodique canadien, chaque bénéficiaire de la fiducie est visé à la définition de « journal ou périodique canadien ». Cela suppose que la propriété effective aux fins d’impôt puisse être considérée comme détenue par les bénéficiaires plutôt que par la fiducie ou le fiduciaire. Enfin, les modifications apportées en 2001 reposent sur le postulat que le bénéficiaire a la propriété effective des biens en fiducie. Voir également l’annexe A.

^[158] Voir notamment les sous-alinéas 256(1.2)f)(i) à (iv), aux termes desquels le bénéficiaire est réputé détenir les actions détenues par une fiducie pour l’application des règles connexes visant les sociétés; la division e)(iii)(B) de la définition de « journal canadien » au paragraphe 19(5) concerne pour sa part la propriété réputée d’actions détenues par une société ou une société de personnes pour l’application de cette définition. Dans le cas d’une fiducie régie par les lois du Québec, des dispositions déterminatives prévoient que les biens sur lesquels une personne a un droit à titre de bénéficiaire d’une fiducie sont, même s’ils sont grevés d’une servitude, réputés être la propriété effective de cette personne à ce moment (alinéa 248(3)f)). Toutefois, même si, aux termes de l’alinéa 248(3)f), un bénéficiaire est réputé avoir la propriété effective de biens pour l’application de la loi, on voit mal comment cette disposition pourrait être interprétée d’une manière telle que les droits et obligations du bénéficiaire d’une fiducie au Québec diffèrent de ceux du bénéficiaire d’une fiducie en common law.

^[159] Ce sens particulier est commenté plus en détail à la fin de la présente section (note 21).

^[161] Il n’est pas certain que cette conclusion s’applique uniquement aux transferts visés par les modifications techniques de 2001.

^[162] Cette interprétation repose sur le paragraphe 104(2), aux termes duquel une fiducie est réputée être un particulier pour l’application de la Loi. Si la fiducie reprend possession du bien à titre de créancier, elle est réputée en avoir la propriété effective pour l’application de cette disposition.

^[164] En anglais, l’expression juridique précise - et qui prêterait moins à controverse - serait « no change in beneficial interest » (ou « enjoyment »).

^[165] Cette règle générale est assujettie à différentes dispositions déterminatives en application desquelles le bénéficiaire est réputé avoir la propriété effective des biens en fiducie. Ainsi, aux termes des sous-alinéas 256(1.2)f)(i) à (iv), le bénéficiaire est réputé avoir la propriété des actions détenues par la fiducie pour l’application des règles connexes visant les sociétés. Également, l’alinéa 248(3)f) prévoit que les biens sur lesquels une personne a un droit à titre de bénéficiaire d’une fiducie sont réputés être la propriété effective de cette personne à ce moment pour l’application de la Loi. Toutefois, on voit mal comment cette disposition pourrait être interprétée d’une manière telle que les droits et obligations du bénéficiaire d’une fiducie au Québec soient différents. Cette disposition est donc classée dans une catégorie distincte et commentée à la fin de la présente partie.

^[166] On suppose alors que la fiducie sera considérée comme le propriétaire des biens en fiducie du fait qu’elle est réputée être un particulier pour l’application de la Loi.

^[167] Bien qu’il soit fait mention dans cette disposition d’un bénéficiaire et d’autres personnes ayant la propriété d’actions, il est clair que, pour l’application de la LIR, les propriétaires dont il est question comprennent le propriétaire bénéficiaire. Cette disposition est donc perçue comme ayant un sens similaire aux autres de cette catégorie.

^[168] Se reporter à la lettre explicative du 7 mars 2001 émise par le ministère des Finances au sujet de cette disposition.

^[169] Il n’a jamais été répondu clairement à cette question aux fins d’impôt, si l’on fait exception, peut-être, des simples fiducies, des fiducies judiciaires, des fiducies par déduction et, plus récemment, des arrangements visés au paragraphe 104(1).

^[170] Ce point est examiné dans le cadre de l’examen du deuxième volet de la question 1; voir aussi D. Waters, The Nature of The Trust Beneficiary’s Interest, 1967 La revue du barreau canadien XLV 219.

^[171] Voir les commentaires concernant les fiducies dans le cadre de l’examen du deuxième volet de la question 1. Le fait de trouver une solution à ce débat ou de déterminer qui a la propriété effective des biens en fiducie aux fins d’impôt contribuerait à résoudre bon nombre de questions conceptuelles ardues touchant l’application de différentes dispositions fiscales.

^[172] Voir la définition de « société privée sous contrôle canadien » au paragraphe 125(7).

^[173]Ces affaires sont commentées à l’annexe A.

^[174] Voir l’arrêt Pan Canadian Trust Co. V. M.N.R. [1949] R.C. de l’É. 265, ainsi que les commentaires du juge Cartwright dans l’affaire M.N.R. v. Trans-Canada Investment Corp. Ltd. [1956] R.C.S. 49. (C.S.C.).

^[180] L’examen de l’ancienne définition de « journal canadien » à l’article 19 constitue un exemple de la difficulté qu’il peut y avoir à déterminer si c’est le fiduciaire ou le bénéficiaire qui a la propriété effective d’un droit dans un journal canadien. Le contribuable soutiendra que le fiduciaire a la propriété effective des biens dans le cas d’une fiducie discrétionnaire, et que dès lors le lieu de résidence des bénéficiaires est sans importance au regard du respect des exigences relatives à la propriété énoncées à cet article. Cet argument juridique sera avancé par ceux qui souscrivent à la thèse de Maitland, soit que le droit de bénéficiaire est un droit personnel. Si le bénéficiaire n’a qu’un droit de jouissance à l’égard des biens en fiducie, c’est le fiduciaire qui a la propriété effective de ces biens, sous réserve du respect de ses obligations envers le bénéficiaire. La question de savoir si une fiducie dont les bénéficiaires ne sont pas des résidents du Canada satisfait aux exigences de propriété par des Canadiens pour l’application de l’article 19 est désormais réglée, par suite de l’adoption du paragraphe 19(6), qui prévoit que, lorsqu’une fiducie détient les participations dans un journal, les exigences de propriété ne sont pas remplies sauf si tous les bénéficiaires de la fiducie sont des résidents canadiens.

^[181] Voir les commentaires du juge Dickson dans l’arrêt Ontario (ministre du Revenu) c. McCreath [1977] 1 R.C.S. 2;[1976] C.T.C. 178, à la p. 187 (C.S.C.).

^[182] On peut se demander si la règle déterminative et le principe de droit privé s’appliqueraient tous deux, surtout dans le contexte des règles connexes visant les sociétés.

^[183] La position de l’ADRC exposée dans la publication Impôt sur le revenu - Nouvelles techniques, n^o 7 concernant l’établissement des cotisations dans le cas des « fiducies de protection d’actifs », comme on les appelle communément, va dans le sens de l’opinion selon laquelle, dans certains cas, le transfert de biens à une fiducie dont l’auteur est l’unique bénéficiaire pourrait permettre d’éviter qu’une cotisation soit établie à l’égard de la disposition des biens au moment du transfert.

^[184] Paragraphe 44(3), sous-alinéa c.1)(iii) de la définition de « résidence principale » à l’article 54, sous-alinéa 56(4.1)b)(ii), division 60l)(ii)(B), alinéa 66(12.671)a), paragraphes 70(3), 74.3(1), 80(1), 94(1), 104(1.1) et 104(5.5), divisions 104(5.6)c)(i)(A) et (B), subdivision 104(5.6)c)(ii)(C)(I), paragraphes 108(1) et 127(9), division 191(3)d)(ii)(A) et subdivision (B)(iii), paragraphes 206(4), 212(11), 233.3(1) et 233.6(1), alinéa 248(3)e), alinéa 248(25)a), sous-alinéas 248(25)b)(i) et (ii) et alinéa 248(25)c), alinéa 251(1)b).

^[186] Le budget de 1996 prévoyait des modifications du paragraphe 248(25) de la LIR; ces modifications sont entrées en vigueur en 1997. Le changement clé a consisté à incorporer à la disposition le mot « includes » (en français, « comptent parmi »), de sorte que le sens ordinaire de l’expression « beneficially interested » s’applique également, même si les dispositions du paragraphe 248(25) ont une portée plus large et englobent probablement le sens ordinaire de ces termes. Ainsi, outre les personnes et sociétés de personnes expressément visées, comptent parmi les personnes ou sociétés de personnes ayant un droit de bénéficiaire dans une fiducie celles qui ont, à titre de bénéficiaires de la fiducie, le droit de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital de cette dernière

^[187] Sous-alinéas 17(5)a)(i) et (ii), 17(10)b)(i) et (ii), et 39(1)a)(v), paragraphe 74.4(4), subdivisions 88(1)c.2)(ii)(B)(I) et (II), alinéa 94(1)d) et sous-alinéa d)(iii), paragraphe 104(1.1), alinéa 104(15)b), paragraphes 107(2.2) et 107.3(2), alinéa 107.3)(3)c), paragraphe 118.1(5.3), éléments A et B de la formule au paragraphe 142.2(4), paragraphes 144(1) et 186(3), alinéa b) de la définition de « fiducie personnelle » et alinéa b) de « actionnaire déterminé » au paragraphe 248(1), division 256(1.2)f)(i)(B) et sous-alinéa f)(iii).

^[188] Paragraphe 94(1), alinéa 94(2)g), sous-alinéas 94(8)a)(i) et (ii), sous-alinéas b)(i) et (ii) de la définition de « participation déterminée » au paragraphe 94.1(1).

^[189] Se reporter à l’affaire Willis v. MNR, 1968 Carswell Nat 70, [1968] Tax A.B.C. 177, où l’on a avancé l’argument voulant que « beneficially interested » soit synonyme de l’expression « beneficially entitled », employée à l’alinéa 2(m) de la Loi fédérale sur les droits successoraux, S.R.C. 1952, ch. 89 (abrogée). Le tribunal a rejeté cet argument.

^[190] Covert et al., exécuteurs testamentaires de feu Roy A. Jodrey c. ministre des Finances de la province de Nouvelle-Écosse, 1980 Carswell NS 78, [1980] 2 C.T.C. 437, 42 N.S.R. (2d) 181 (C.S.C.).

^[191] Ibid. [1980] 2 C.T.C. 437, à la p. 448.

^[192] Dans l’affaire Consolidated-Bathurst Ltd. c. Canada [1985] 1 C.T.C. 142, (C.F. 1^re inst.), le juge Strayer a dit que les faits en cause dans l’arrêt Covert étaient particuliers. Il est aussi fait mention de cet arrêt dans l’affaire Atco Ltd. et al c. Calgary Power et al, 140 D.L.R. (3d) C.S.C., ainsi que dans l’affaire Yarmouth Industrial Leasing Ltd. c. Canada [1985] 2 C.T.C. 67 (C.F. 1^re inst.) relativement à la question du contrôle d’une filiale.

^[193] MacKeen v. Nova Scotia (Minister of Finance), (1977),36 A.P.R. 572; [1978] C.T.C. 577. (C.A.N.-É.).

^[194] Montreal Trust (Torrance Estate), (1958) R.C.S. 146 (C.S.C.).

^[195] (1991) 124 N.R. 321, à la p. 328 (C.A.F.).

^[196] Maitland, Equity: A Course of Lectures, révisé par John Brigante (Cambridge, Cambridge University Press, 1936) p. 23.

^[197] Le droit du bénéficiaire à l’endroit de tiers avait pour effet le recouvrement par la fiducie des biens que le fiduciaire ou ses héritiers s’étaient appropriés de façon illicite. Ce droit visait tout tiers, à l’exception des acquéreurs de bonne foi, à titre onéreux et sans connaissance préalable de l’existence du droit du bénéficiaire à l’égard de la fiducie.

^[198] Ibid., p. 221. Voir également A.W. Scott, The Nature of the Rights of the Cestui que Trust (1917), 17 Col. L. Rev. 269.

^[199] D. Waters, The Nature of the Trust Beneficiary’s Interest, 1967, La revue du barreau canadien V. XLV 219, à la p. 220. L’histoire des « uses » et des fiducies est étudiée dans Gillen et Woodman, The Law of Trusts in Canada: A Contextual Approach (Carswell, Toronto 2000), chapitre 1. Se reporter également à D. Waters, The Law of Trusts in Canada, 2^e édition (Carswell, Toronto, 1984).

^[202] (1841), 4 Beav. 115, 49 E.R. 282; confirmé (1841), 1 Cr & Ph, 240, 41 E.R. 482.

^[203] Cela a été le cas dans les lois relatives aux droits successoraux et dans la Loi de l’impôt sur le revenu.

^[204] Cette question est examinée dans Gillen et Woodman, The Law of Trusts in Canada: A Contextual Approach, (Edmond Montgomery,Toronto) 2000, et dans Oosterhoof et Gillese, Text, Commentary and Cases on Trusts, 5^e édition (Toronto, Carswell).

^[207] Dans A Periodical Menace to Equitable Principles, Essays in Equity (1934), pages 16-22, le professeur Hanbury qualifie cette décision de [TRADUCTION] « contraire au principe d’equity pourtant clair » et de « menace née uniquement d’un libellé imprécis et de l’oubli de l’axiome de Maitland, à moins que toute l’affaire ait été envisagée uniquement du point de vue du droit fiscal ». On trouvera également des commentaires sur cette décision dans G.W. Keeton, Laws of Trusts (8^e édition, 1963) p. 288.

^[208] L’année suivante, la décision a été infirmée au motif que les lois en vigueur à New York et au Royaume-Uni étaient différentes. De ce fait, Lady Archer-Shee ne pouvait être considérée comme étant la propriétaire bénéficiaire du revenu de la fiducie, conformément au principe du conflit des lois. On pourrait spéculer sur la question de savoir si les lois en cause étaient réellement différentes.

^[209] [1956] C.S.C. 49, [1955] 5 D.L.R. 576. L’arrêt Archer-Shee a également été cité dans l’affaire Pan American Trust Co. V. M.N.R. [1949] R.C. de l’É. 265.

^[211] Trans-Canada Investment Corp., [1953] C. de l’É. 292, aux pp. 296 et 297.

^[213] Cet aspect de la détermination, aux fins d’impôt, de la nature du revenu reçu d’une fiducie par un bénéficiaire a été réglé de façon générale par suite de l’adoption du paragraphe 108(1), applicable aux années d’imposition 1981 et suivantes. Aux termes de ce paragraphe, le revenu est réputé être tiré de biens. Toutefois, certains aspects rattachés aux dividendes d’une fiducie reçus par une société via une fiducie n’ont pas été réglés avant 2001 pour l’application de la LIR. Le paragraphe 104(20) permettait à la fiducie d’attribuer des dividendes en capital à un bénéficiaire donné mais n’avait pas d’incidence sur le transfert de l’exemption dans le cas du bénéficiaire. Ainsi, lorsqu’une société bénéficiaire recevait des dividendes en capital, ce montant ne pouvait être transféré en franchise d’impôt. La modification apportée au paragraphe 104(20) permet maintenant d’obtenir ce résultat.

^[215] L’affaire a été citée dans des décisions subséquentes. Voir notamment Canada Trust Co. v. Minister of National Revenue, 1966 CarswellNat 321, [1966] C.T.C. 785, [1967] 1 R.C.É. 518, 66 D.T.C. 5508, Cour de l’Échiquier, et Quinn v. M.N.R. [1960] R.C.É. 414.

^[216] 1960 CarswellNat 290, [1960] C.T.C. 78, [C. de l’É.].

^[218] Ontario (ministre du Revenu) c. McCreath [1976] C.T.C. 178 (C.S.C.).

^[219] En règle générale, le bénéficiaire d’une fiducie discrétionnaire n’est pas réputé avoir un droit de propriété; se reporter aux commentaires formulés dans Gartside v. I.R.C.,[1968} A.C. 553 (H.L.), et Weir’s Settlement Trusts, [1971] Ch.145 (C.A.). Essentiellement, la question doit être tranchée conformément à la structure de la loi en cause, comme cela est indiqué dans McCreath.

^[220] On a pu craindre à un certain moment que ce raisonnement soit étendu aux mesures de la Loi de l’impôt sur le revenu touchant les dispositions réputées. Heureusement, l’ADRC a conclu qu’un pouvoir de nomination n’est pas assujetti au paragraphe 70(5), qui prévoit une disposition réputée dans certaines circonstances. Se reporter à l’interprétation technique 2000 - 0013235 au sujet du pouvoir de nomination et des attributions en règlement d’une participation au capital en application du paragraphe 107(2) (3 octobre 2000). Certains ont avancé que vouloir imposer le dépositaire d’un pouvoir de nomination [TRADUCTION] « déviait des concepts fondamentaux entourant la propriété ». Voir Maurice C. Cullity, Powers of Appointment, Report of Proceedings of the Twenty-Eighth Tax Conference, 1976, rapport de conférence (Toronto, Association canadienne d’études fiscales, 1977), pp. 744-762, à la p. 749.

^[221] Succession Duty Act, S.R.O. 1960, ch. 386 (abrogée).

^[222] Voir par exemple les sous-alinéas 256(1.2)b)(i) et 73(1.02)b)(ii).