1.2. La common law et la portée du terme «intérêt» (interest)

1.2.1. «Intérêt» (interest) - sens général

1.2.2. «Intérêt» (interest)- sens technique

1.3. Dispositions de la L.I.R. et de la L.T.A. incorporant le terme «intérêt» (interest)et qui ne sont pas problématiques mais qui doivent être distinguées

1.3.1. Les droits dans une entreprise

1.3.2. Les droits dans une police d'assurance vie

1.3.3. Les droits dans une obligation

2. Première étape : Harmonisation du terme "interest" avec la terminologie de la common law pratiquée en français

2.1. Right - sens général

2.2. Right - sens technique

2.3. La licence - Un exemple où le terme «droit» a une portée plus large que le terme interest

2.4. Recommandation relative à la traduction du terme interest pour l’harmoniser à l’auditoire de la common law en français.

3. Deuxième étape : Identification des dispositions problématiques à l'intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A.

4. Troisième étape : l’équivalent en droit civil québécois du terme intérêt : le droit réel

4.1. Objectifs d’harmonisation du terme «intérêt» (interest) pour le rendre conforme à l’auditoire français et anglais de la province de Québec

4.2. La notion d’«intérêt» (interest) dans le cadre juridique du droit civil québécois

4.3. Les caractéristiques fondamentales du droit de propriété en droit civil

4.4. Le droit de propriété et la notion de droit réel

4.4.1. Définition d’un droit réel

4.4.2. Les démembrements du droit de propriété en droit civil québécois

4.4.3 Le droit de propriété, le droit civil québécois et la common law : une comparaison de concepts fondamentaux

4.4.3.1. Le bail en droit civil : une comparaison avec la common law

4.4.3.2. Les sûretés, le droit civil et la common law

4.4.3.3. La fiducie et le droit civil.

4.4.3.4. La fiducie et l’usufruit

4.4.3.5. L’usufruit et sa similitude avec la notion d’intérêt futur

4.4.3.6. La fiducie et la substitution

4.4.4. Problème fiscaux émanant des différences conceptuelles entre la fiducie, l’usufruit et la substitution

4.4.5. Solution du législateur pour pallier à ces problèmes

4.5. Le droit réel : la solution proposée pour harmoniser le terme «intérêt» (interest)

5. Quatrième étape : Similitudes et différences conceptuelles entre les notions d’«intérêt» (interest) et de «droit réel» (real right)

6. Cinquième étape : Définition des termes intérêt et droit réel dans la L.I.R. et dans la L.T.A

6.1. Recommandations relatives aux définitions d'«intérêt» (interest) et de «droit réel» (real right) dans la L.I.R. et dans la L.T.A.

6.2. La définition fixant les paramètres d’application de la notion d'«intérêt» (interest)

6.3. La définition de common law donnée à la notion d'«intérêt» (interest)

6.4. La définition de droit civil donnée à la notion de «droit réel» (real right)

Conclusion

Bibliographie

Annexes

INTRODUCTION*

Il faut réaliser d'entrée de jeu que l'impôt sur le revenu est une création de la loi. Au Canada, la Loi de l'impôt sur le revenu[1] régit les obligations que les contribuables ont à l'égard du gouvernement fédéral. Cependant, cette loi doit s'appliquer dans le contexte du droit privé de chacune des provinces ou territoires au Canada[2]. En effet, le droit d'une province ou des territoires intervient dans l'interprétation d'un concept relatif au droit privé[3] et utilisé dans la L.I.R. lorsque ce dernier n'est pas expressément défini dans cette loi. Il s'avère donc primordial que la L.I.R. harmonise son application et sa terminologie avec les deux systèmes juridiques qui façonnent le droit privé au Canada, soit la common law et le droit civil. Il en va de même pour la Loi sur la taxe d'accise[4] qui rencontre la même problématique eu égard à la nécessité d'interpréter le droit privé lors de l'application de cette dernière loi.

Le Canada constitue donc un état bijuridique dans lequel évolue un système juridique de droit civil et une douzaine de systèmes de common law. Les rédacteurs des lois promulguées par le gouvernement fédéral ont donc une lourde tâche lorsqu’ils rédigent les textes de lois en devant constamment respecter, autant que faire se peut, ce bijuridisme canadien. La lecture de la L.I.R. et de la L.T.A. nous fait toutefois prendre conscience que certaines lois fédérales ne respectent pas ce bijuridisme canadien : par exemple, la traduction du concept juridique d'«interest»sur lequel nous allons nous attarder plus particulièrement dans le cadre de cette étude. À cet égard, nous nous pencherons uniquement sur l'harmonisation de ce terme lorsqu'il est pris dans son sens technique. Notre recherche nous a d'ailleurs permis de constater que le terme «interest» est traduit de l'anglais au français par le mot «droit» : or, il est aisé de voir dès le départ de notre étude que cette traduction ne respecte pas le bijuridisme canadien puisque la notion d'«interest» n'existe pas en droit civil québécois. De plus, soulignons que la conformité au bijuridisme canadien nous amène à prendre en considération le respect de quatre auditoires distincts : la common law française et anglaise ainsi que le droit civil français et anglais.

Notre étude consiste donc à trouver l’équivalent français du terme «interest»en usage dans le système juridique britannique de la common law, à harmoniser ce terme avec le système juridique du droit civil et, enfin, à trouver l'équivalent du terme «interest»en common law pratiquée en français. Pour harmoniser le terme «interest» avec le droit civil, il faut évidemment trouver l’équivalent juridique en droit civil du terme «interest». Pour ce faire, il faut préalablement définir le sens technique du terme «interest» en common law et superposer cette définition au concept qui lui est le plus rapproché en droit civil québécois. De cette manière, nous pourrions déterminer un terme équivalent qui respecterait l’intention du législateur fédéral tout en préservant l’esprit du droit de chacune des provinces canadiennes et des territoires. Bref, notre objectif sera d'intégrer la terminologie relative au terme «interest» avec les notions de droit civil et de common law pour respecter le droit privé émanant de chacune des provinces et des territoires. En d’autres mots, nous proposerons des options d'harmonisation de la notion d'«interest»en fonction des quatre auditoires juridiques canadiens dans le but de respecter les fondements du système légal bijuridique canadien, tout en ayant à l'esprit un principe d’équité fiscale régissant l’application de la L.I.R. et de la L.T.A. à savoir que chaque contribuable canadien doit être imposé de la même manière peu importe l'endroit où il se trouve.

L'étude que nous avons effectuée se divise en cinq étapes : (1) l'harmonisation du terme «interest» avec la terminologie de la common law pratiquée en français, (2) l'identification des dispositions problématiques à l'intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A., (3) l'équivalent en droit civil québécois du terme «intérêt»(interest), (4) les similitudes et différences conceptuelles entre les notions d'«intérêt»(interest) et de «droit réel»(real right) et (5) la définition des termes «intérêt» et «droit réel» dans la L.I.R. et dans la L.T.A. Toutefois, avant de commencer à expliciter chacune des étapes, nous allons dans un premier temps circonscrire la notion d'«interest» pour les fins de notre étude.

1. LE TERME «INTEREST» PRIS DANS SON SENS TECHNIQUE : DES NUANCES IMPORTANTES À RÉALISER

Avant d’aborder de manière plus spécifique l’harmonisation du terme «intérêt» (interest), nous allons définir cette notion en fonction de l’objectif de notre étude, soit par rapport au droit des biens. À cet égard, notons que lorsque l’on fait référence au domaine spécifique du droit des biens, le sens à donner au terme «intérêt»(interest) incorpore l’ensemble des droits qu’une personne peut faire valoir à l’égard d’une chose, que ce soit à titre de propriétaire ou à titre de grevant. Comme nous l'avons mentionné précédemment, la notion d'«interest» est malhabilement traduite par le législateur fédéral par le terme «droit». Nous allons spécifier, dans un premier temps, le sens technique à attribuer à la notion d'«intérêt» (interest) en opposition à d'autres sens que le législateur lui a attribués dans la L.I.R. et dans la L.T.A. Subséquemment, dans un deuxième temps, nous allons illustrer que le terme «droit»(right) n'a pas la même portée que la notion d'«intérêt» (interest) et que, conséquemment, la traduction du terme «intérêt»(interest) dans son sens technique par le mot droit n'est pas approprié en common law française.

1.1. L’INFLUENCE ET L’IMPORTANCE DU CONTEXTE UTILISÉ POUR CIRCONSCRIRE LA NOTION D’INTÉRÊT

Tout d'abord, il est absolument essentiel de comprendre qu’un terme comme «intérêt»(interest)se révèle impossible à définir, sans au départ, en préciser le contexte dans lequel on voudrait en comprendre la signification. Dans la mesure où l’on nous demande de le définir selon son utilisation en common law et en droit des biens, toute définition donnée ici aurait déjà ses limites. En effet, cette restriction à des champs d'application particuliers fait en sorte que l’on risque d’oublier des acceptions importantes du terme, dont certaines pourraient même être pertinentes en droit fiscal. Pensons, à titre d’exemple, à «interest» dans le sens d’intérêt payable sur un prêt hypothécaire ou encore à la notion à laquelle le terme fait référence lorsqu’il est utilisé dans le contexte du droit procédural où l’on parle d’intérêt à poursuivre.

Nous avons aussi pris pour acquis qu’il ne nous appartenait pas de répertorier et de cerner l’interprétation à donner aux termes étudiés dans la législation. Les explications qui seront données ici portent donc sur la signification des termes selon leur utilisation générale et technique en droit des biens, et ce sans tenir compte des modifications qui pourraient être apportées aux termes par voie législative, à l'exception de celles qui ont eu, au cours des siècles, l’effet d’en modifier le sens de façonimperceptible.

Il n'est pas davantage possible de faire abstraction du contexte historique dans lequel a évolué la common law. À cet égard, il faut absolument tenir compte de l’importance de ce contexte historique pour comprendre le droit des biens en général. Rappelons tout d’abord une évidence en common law : il n’existe aucun droit de propriété relatif au bien-fonds, sauf le titre de propriétaire absolu qui est reconnu à la Couronne. Les individus qualifiés de «propriétaires» dans la langue courante ont une tenure libre sur le bien-fonds, et c’est cette tenure appartenant à l’individu qui peut être aliénée. Il existe, cependant, une propriété absolue pour ce qui est des biens personnels.

Dans la même ligne de pensée, il faut souligner que le droit des biens s’explique aussi par des notions qui paraissent moins évidentes aujourd’hui parce qu’on les considère, quelquefois à tort, désuètes. Il importe de comprendre, par exemple, que le concept le plus important relativement à tous biens en common law était la «saisine» ou le concept de la possession paisible. Pendant plusieurs siècles, dans la mesure où un individu pouvait faire la preuve qu’il avait reçu la saisine, il avait démontré l’essentiel en vertu de la common law et personne n’allait lui demander s’il avait un intérêt, un droit ou un titre relatif à ce bien. Qui plus est, le concept de la saisine s’appliquait autant pour les biens réels que pour les biens personnels.

1.2. LA COMMON LAW ET LA PORTÉE DU TERME INTÉRÊT (interest)

1.2.1. «INTÉRET» (INTEREST) - SENS GÉNÉRAL

Est utilisé de façon générale, le terme «intérêt»(interest) semble avoir un sens très large et pourrait sans doute servir de concept générique dans le contexte du droit des biens :

The relation of being objectively concerned in something, by having a right or title to, a claim upon, or a share in. a) The fact or relation of being legally concerned; legal concern in a thing; esp. right or title to property, or to some of the uses or benefits pertaining to property;[5]

Le terme peut servir à nommer tout intérêt, de quelque nature que ce soit, que peut avoir une personne sur un bien, y compris la propriété et le grèvement :

A person is said to have an interest in a thing when he has rights, advantages, duties, liabilities, losses or the like, connected with it, whether present or future, ascertained or potential: provided that the connection, and in the case of potential rights and duties, the possibility, is not too remote. The question of remoteness depends upon the purpose which the interest is to serve.

[...]

Before 1926, interest as applied to property was used in a wide sense to include estates (legal and equitable), charges, estatements, profits a prendre, licences, equities of redemption and generally every right in respect of property which entitled or might in future entitle the holder to make use of it in some way, as opposed to bare powers, uses, authorities, possibilities, expectations, rights of presentation and the like. Hence “interest” was used in conveyances, etc., to denote every beneficial right in the property conveyed.[6]

Il faut se rappeler que le droit canadien applicable au droit des biens réels, et donc celui qui se veut pertinent au terme «intérêt»(interest)dans le contexte canadien, s'avère plutôt semblable au droit britannique tel qu’il existait avant 1926, date à laquelle l’Angleterre a modifié de façon importante le droit substantif relatif aux biens réels.

Comme nous l’avons dit, le terme peut servir de concept générique et inclure les notions de «domaine»(estate) et de «droit» (right) aussi bien que celle d’«intérêt»(interest) dans le sens plus technique du terme :

The estate in fee simple is the largest estate or interest known in law and is the most absolute in terms of the rights which it confers. It permits the owner to exercise every conceivable act of ownership upon it or with respect to it, including the right to commit waste.[7]

1.2.2. «INTÉRET» (INTEREST)- SENS TECHNIQUE

En raison du fait que le terme «intérêt»(interest)dans son sens général apparaît quelque peu flou, on doit se demander s’il se veut plus facile à définir lorsque utilisé dans un contexte permettant de lui attribuer un sens technique. A priori, on a tendance à penser que cela est le cas puisque le terme est utilisé pour marquer l’opposition à «domaine»(estate), par exemple, ou encore à «droit»(right) :

In a narrower sense, interest was used as opposed to estate, and therefore denoted rights in property not being estates [...] interests resembling estates but not recognized as such by the common law, e.g., executory interests in land and those interests in personalty which closely resembled estates properly so called. [8]

Par rapport aux biens personnels, le terme «intérêt»(interest) permettra d’exprimer le démembrement dans le temps du droit de propriété, puisque ces biens personnels ne sont pas assujettis à la «doctrine des domaines» (doctrine of estates). Relativement aux biens réels, le sens précis à donner au terme peut fluctuer, même dans un contexte où l’on aurait tendance à croire qu’il faut donner au terme son sens technique. Par exemple, le terme «intérêt»(interest) se trouve aussi dans des textes où l’on veut soit nommer des droits relatifs au bien-fonds, soit parler de la propriété du bien-fonds :

“Interest” was used by real property lawyers in several technical senses; thus at one time it might denote certain rights intimately connected with the soil of land, such as commons and other profits a prendre, licences for profit certain, etc., as opposed to “matters of easement and discharge”, such as right of way or a mere authority to enter upon land; while in another sense “interest” was used to denote an exclusive right to land, namely that arising from ownership, as opposed to rights in alieno solo, such as commons. “Interest” was also opposed to “possession”, as when it was said that an estate wasvested in interest, meaning that the right had accrued, but that the possession was deferred; thus a vested remainder was an estate vested in interest.[9]

En ce qui concerne le «domaine» (estate), on inclut communément à l’intérieur de la notion d’«intérêt» (interest) ce que l’on qualifie de incorporeal interest, par exemple des servitudes :

An easement creates an interest in land and is an incorporeal hereditament. In essence the holder of the easement has the right to compel the use or restrict the use of the land of the giver of the easement... [10][...] Apart from estates in land, the common law recognized a variety incorporeal interests. These included advowsons, rents, easements and commons. The latter are the predecessor of the profits a prendre...[11]

Nous pourrions ainsi multiplier les citations de définitions et d’explications du terme intérêt (interest), mais aucune de ces définitions ne nous semble définitive, précise et applicable à toutes les utilisations possibles du terme. Comme nous l’avons mentionné préalablement, la difficulté peut provenir de l’évolution particulière qu’a suivie le droit des biens en common law, et surtout de l’absence même d’une théorie de la propriété. Cette particularité de la common law rend difficile tout exercice qui nous oblige à préciser un concept qui s’expliquerait normalement en partant de cette base théorique.

Par exemple, affirmer qu’une personne possède un «intérêt» (interest) sur un bien-fonds ou un interest in land ne veut pas nécessairement dire qu’elle a l’équivalent d’un titre de propriété : effectivement, l’«intérêt» (interest) visé pourrait être beaucoup plus limité. Le passage suivant illustre assez bien ce fait :

From a purely technical point of view, land, houses, buildings, ranches, farms, and the products of land, are things, the subject matter of property. Property is a combination of legal relations sanctioned by the law existing between persons with respect to a thing, in which an aggregate of rights, privileges, powers and immunities collect to form property interests. [...]

He has an absolute ownership of the property when he is the sole owner and has absolute dominion over it, and may use it or dispose of it according to his pleasure, subject only to general law. This term absolute must, however, be understood to mean that the total, or absolute property it points to is limited by that system of law under which he lives. (notre soulignement)[12]

En fait, le concept interest in property semble pouvoir s’opposer à la notion de propriété absolue, selon le contexte :

Technically, a right in or to property which is less than ownership or title. In a broader sense, ownership of a particular property, whether of the full or a lesser interest. In free usage, an estate in land. Such an interest may embrace both legal and equitable rights.[13]

En outre, le terme «intérêt»(interest) peut avoir plusieurs significations, et cela même lorsqu’il est utilisé dans le contexte particulier du droit des biens. À cet égard, le tableau suivant illustre les différentes dichotomies où le terme «intérêt» (interest) peut être utilisé dans le contexte du droit des biens.

DIFFÉRENTES DICHOTOMIES PAR RAPPORT À L’«INTÉRÊT» DANS LA COMMON LAW

*Pour une définition de ces termes, nous référons le lecteur à l’annexe 1.

1.3. DISPOSITIONS DE LA L.I.R. ET DE LA L.T.A. INCORPORANT LE TERME «INTÉRÊT» (INTEREST) ET QUI NE SONT PAS PROBLÉMATIQUES MAIS QUI DOIVENT ÊTRE DISTINGUÉES

Les balises de notre étude se limitant au sens technique de la notion d'«intérêt» (interest), il est primordial d'éliminer toute ambiguïté relative à d'autres sens qu'on peut conférer à cette notion. À ce sujet, soulignons qu’à l’intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A., il y a trois catégories de sens qui doivent être écartées de la solution d'harmonisation que nous proposerons.

1.3.1. LES DROITS DANS UNE ENTREPRISE

Lorsqu’on réfère à un droit dans une entreprise, on ne réfère pas à un «intérêt»(interest)dansun sens technique. En effet, la jurisprudence a reconnu «qu’un droit dans une entreprise serait possiblement une participation dans les bénéfices de l’entreprise ou encore possiblement un droit de gestion.»[14]

1.3.2. LES DROITS DANS UNE POLICE D'ASSURANCE-VIE

L’objet de la présente étude ne consiste évidemment pas à inclure le terme «intérêt» (interest) pris dans le sens d’un intérêt assurable.

1.3.3. LES DROITS DANS UNE OBLIGATION

Le fait, pour une personne, de contracter avec une autre partie ne confère pas d’«intérêt» (interest) dans un bien. En effet, la jurisprudence a clairement distingué ce sens particulier à attribuer au mot «intérêt» (interest) de son sens technique :

Ce mot est beaucoup plus couramment employé en parlant de l’intérêt qu’un bénéficiaire pourrait avoir dans un bien en fiducie. Cependant, le mot «interest» ne peut s’employer, selon ma connaissance de l’anglais pratique, pour parler d’une obligation de payer une somme d’argent à la réalisation d’un événement dans l’avenir ou pour parler du paiement lui-même une fois qu’il a été effectué. Une telle obligation n’est pas un «intérêt» dans un bien. C’est l’obligation de trouver et de transférer (payer) un bien encore indéterminé (de l’argent) à un moment futur non encore fixé. Le fait de contracter ne crée pas un «interest» dans un bien. Le contrat se limite à la création d’une obligation conditionnelle de payer une somme d’argent. Finalement, il n’y a aucune acception du mot «interest» qui puisse s’étendre à un paiement d’argent en tant que tel.[15]

2. PREMIÈRE ÉTAPE : HARMONISATION DU TERME INTEREST AVEC LA TERMINOLOGIE DE LA COMMON LAW PRATIQUÉE EN FRANÇAIS

À l’heure actuelle, comme nous l'avons mentionné précédemment, la L.I.R. et la L.T.A. traduisent le terme «interest»par le terme «droit». Nous allons examiner les motifs qui nous amènent à penser que le terme «interest»devrait être traduit en français par le mot «intérêt» au lieu du terme «droit» si le législateur désire que la portée de ce terme soit similaire lorsque le droit est pratiqué en français dans une province de common law.

2.1. «RIGHT» - SENS GÉNÉRAL

En common law, le terme «right» a lui aussi une signification qui peut dépendre du contexte. Il peut avoir une signification très large :

[b]ut the term right is often used loosely to include any benefit or advantage the law recognizes and allows.[16]

Utilisé dans le contexte du droit des biens, il peut équivaloir au droit de propriété et, à ce titre, inclure des «interests» :

Moreover, the property right may be fragmented into various interests, some of which are independant of each other, while others are derivative. But they exist side by side. Thus, for example, the property right may be split into successive interests such as a life estate followed by a remainder or reversionary interest.[17]

Il est intéressant de constater que l’on dit tantôt que le «property right» comprend divers «interests», tantôt que le titulaire d’un «interest» possède plusieurs «rights»:

Moreover, inasmuch as the property right consists of a bundle of rights, the owner of an interest has a multitude of rights, powers, privileges and immunities.[18]

2.2. «RIGHT»- SENS TECHNIQUE

Bien que le terme «right» puisse avoir une portée très large, on n'a pas tendance à s’en servir en tant que générique comme on le fait avec la notion d' «interest».

“Right” is used by the old writers on real property law in the technical sense of a right which an owner of land had when he had been disseised, so that he had only the right of recovering possession either by entry or action. His estate was then said to be turned to a right, If A was disseised by B, and B died while in possession by entry, but had to bring a possessory action; if A further suffered a certain time to elapse, or had judgement given against him in a possessory action, he could no longer recover by a possessory action, but only by an action on the right, meaning the right of ownership as opposed to the right to possession. Hence his estate was said to be turned to a mere, bare or naked right. [19]

Le passage précédent provient du droit procédural et semble fournir une explication historique de la distinction que l’on fait généralement en droit procédural entre «right» et «interest». Le terme «right» n’est habituellement pas utilisé pour parler d’un «estate», c’est-à-dire d’un domaine.

En droit des biens, le terme «right» a une signification plus limitée que le terme «interest» s’il est utilisé seul et dans son sens technique :

A right is one of the interests in property recognized by the law, and is distinguishable from a privilege, a power and an immunity. [...] If we use the term right in its strictly legal sense as necessarily involving a correlative, or reciprocal duty, we leave room for other property interests to include privileges, powers, and immunities and their correlatives. Care should be taken when speaking of a right not to confuse it with these other property interests.[20]

Pour ce terme comme pour d’autres, on remarquera que les définitions que l’on peut lire dans les dictionnaires de langue anglaise, et en particulier dans les dictionnaires spécialisés, vont décrire ou expliquer le terme qui nous intéresse en faisant référence à des notions de common law.

2.3. LA «LICENCE» - UN EXEMPLE OÙ LE TERME «DROIT» A UNE PORTÉE PLUS LARGE QUE LE TERME INTEREST

En common law, une «licence» ne constitue pas un «intérêt» (interest) [21]. La «licence» accorde simplement la permission de se rendre sur un terrain et, en l’absence d’une telle permission, la randonnée serait une intrusion sur un bien-fonds appartenant à un individu. En effet,

[a] licence does not create an interest in land but rather gives the right to use property in a manner which otherwise would be a trespass.[22]

En outre, il est important de noter qu'on semble convenir du fait que le terme «intérêt»(interest) exclut les notions de «permission» (licence), de «bare expectancy» ou de «spes successionis». En revanche, la licence constitue un «droit» (right). Cette notion constitue ainsi un exemple du fait que, lorsqu'on traduit le terme «interest» par le mot «droit», il peut y avoir des problèmes d’interprétation de la L.I.R. et de la L.T.A. D’autant plus que dans la notion d’«intérêt»(interest) prévue au par. 248(3) L.I.R., il y est expressément inclus la tenure à bail : le législateur désire donc que cette dernière soit considérée comme un «intérêt»(interest) alors que la «licence», quant à elle, n’est pas considérée comme étant un «intérêt»(interest). Cette distinction se veut extrêmement importante à faire parce que dans la L.T.A., par exemple, un bail peut être exonéré alors qu’une «licence» est taxable.[23] Cet exemple se veut une démonstration concrète que le législateur se doit d’être précis lorsqu’il veut harmoniser la notion d’«intérêt»(interest) à l’intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A.

2.4. RECOMMANDATION RELATIVE À LA TRADUCTION DU TERME «INTEREST» POUR L’HARMONISER À L’AUDITOIRE DE LA COMMON LAW EN FRANÇAIS

Le fait de chercher à définir de façon précise et statique un terme utilisé dans divers articles de la L.I.R. et de la L.T.A. va donner comme résultat que la définition attribuée à ce terme dans la loi va être différente de sa définition de common law. L'interprétation de la loi relève des tribunaux et il nous apparaît franchement impossible de prévoir et de contrecarrer à l'avance toute ambiguïté potentielle. Nous serions plutôt enclins à proposer au législateur qu’il utilise une terminologie aussi juste que possible[24] en respectant le bijuridisme canadien, et ce malgré le fait que le respect du bijuridisme dans sa forme la plus pure peut occasionner, admettons-le, une rédaction qui puisse paraître peu élégante (ou, à tout le moins, qui puisse manquer d'efficacité quant au souci d'économiser des mots). Toute autre mesure, à notre avis, risque de devenir un compromis problématique. Après tout, il appartient au législateur et non au rédacteur législatif de procéder à la fusion des deux systèmes de droit au pays.

Par conséquent, nous recommandons que, pour chaque utilisation du terme «interest», pris dans son sens technique, dans la version anglaise, la version française contienne aussi l’équivalent «intérêt». De cette façon, la version française de la L.I.R. et de la L.T.A. ne sera ni plus ambiguë, ni plus précise que la version anglaise : elle n'en sera que l’équivalent. À notre avis, l’objectif ne consiste pas ici à préciser le sens de la L.I.R. ou de la L.T.A. à l’aide de sa version française. Toute ambiguïté qui existe du côté anglais doit se refléter du côté français : la terminologie qui permet une rédaction bilingue et bijuridique des lois doit aller dans ce sens. D’ailleurs, c’était justement là une des préoccupations qui ont marqué les travaux de normalisation de la terminologie, comme l’indique le passage suivant que l’on retrouve en conclusion partielle au rapport du Comité technique sur le terme «intérêt»(interest) :

Il nous paraît essentiel, vu le caractère flottant d’«interest» que l’équivalent français soit apte à jouer le même rôle sémantique que le terme anglais. Il faudrait donc, à notre avis, un seul équivalent français pour toutes les acceptions d’«interest», équivalent qui peut fonctionner comme terme générique ou spécifique ou même les deux à la fois.[25] (nous soulignons)

Il est évident qu’on ne peut trouver dans le français juridique actuel les acceptions du terme «intérêt» qui correspondent étroitement à tous les sens du terme anglais. Cependant, nous considérons que le terme français possède les traits sémantiques constituant une «enveloppe linguistique» qui lui permettraient de suivre légitimement la vocation sémantique du terme anglais.[26]

À notre avis, on ne saurait dire mieux, et nous allons dans ce même sens pour conclure quant à la traduction du terme «interest»par le mot «intérêt»en ce qui concerne la terminologie de la common law.

3. DEUXIÈME ÉTAPE : IDENTIFICATION DES DISPOSITIONS PROBLÉMATIQUES À L’INTÉRIEUR DE LA L.I.R. ET DE LA L.T.A.

Nous avons procédé ici au relevé des dispositions ayant un problème d'harmonisation à l'égard de la notion d'«intérêt» (interest) à l’intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A. en ressortant les occurrences problématiques contenues à l’intérieur de chacune de ces deux lois. Nous avons écarté les occurrences du terme «intérêt» (interest) qui ne référaient pas au sens technique du terme dans le contexte du droit des biens. À cet égard, nous avons relevé 68 articles problématiques dans la L.I.R. et 34 articles dans la L.T.A.. En raison du fait qu'il y a parfois plusieurs occurrences du terme «intérêt»(interest) à l’intérieur d'une même disposition législative, il y aurait approximativement 150 occurrences problématiques.[27]

4. TROISIÈME ÉTAPE : L’ÉQUIVALENT EN DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS DU TERME INTÉRÊT : LE DROIT RÉEL

En droit civil québécois, il n’existe pas d’équivalent au mot «intérêt»(interest) pris dans le sens du droit des biens. En effet, le terme «intérêt»(interest) provient de la common law et n’existe pas dans le langage juridique courant du droit civil. À cette étape de notre étude, il faut bien garder à l'esprit que la propriété vise, en droit civil, le bien même, alors qu'en common law, le détenteur d'un «intérêt»(interest) n'est titulaire que de droits sur le bien.

4.1. OBJECTIFS D’HARMONISATION DU TERME «INTÉRÊT» (INTEREST) POUR LE RENDRE CONFORME À L’AUDITOIRE FRANÇAIS ET ANGLAIS DE LA PROVINCE DE QUÉBEC

Notre mandat, rappelons le, consiste ici à harmoniser le terme de common law «intérêt»(interest) avec le droit civil québécois dans le but d'accroître l'efficacité des tribunaux chargés d’appliquer la L.I.R. et la L.T.A., et ce en rendant plus compréhensible l’intention du législateur et en réduisant les problèmes d’interprétation de cette loi. D'ailleurs, afin de bien accomplir notre mandat, il est pertinent de tenir en compte le fait que si le législateur fédéral reste silencieux à l'intérieur d'une loi promulguée par lui, que cette dernière soit de nature publique ou privée, le régime juridique provincial (au Québec le droit civil bien entendu) va venir s'appliquer de façon supplétive aux concepts de droit privé non définis à l'intérieur de la loi fédérale.[28]

C'est donc dans cet esprit qu'il faut rechercher et analyser la notion juridique émanant du droit privé québécois qui se rapproche le plus du concept d'«intérêt» (interest). Cette méthodologie nous assistera à accomplir une harmonisation pragmatique et efficace de la notion d'«intérêt» (interest). À ce propos, soulignons qu'en matière d'harmonisation, il existe trois objectifs : «l'uniformité de traitement, le respect du droit civil de la province de Québec et la réduction du nombre de litiges»[29]. Nous sommes d'avis qu'en matière de fiscalité, l'uniformité de traitement de l'ensemble des contribuables et la réduction du nombre de litiges doivent être privilégiés lors de l'élaboration de lois fiscales, même si parfois la réalisation de ces deux objectifs d'harmonisation s'exécute au détriment du respect complet du système de droit privé québécois.

4.2. LA NOTION D’«INTÉRÊT» (INTEREST) DANS LE CADRE JURIDIQUE DU DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS

En droit civil, contrairement au droit de la common law où il n’existe aucun droit de propriété relatif aux biens réels, il est possible pour une personne d’exercer directement des droits sur un bien[30]. Cette différence conceptuelle est importante à saisir avant d’aborder quelque solution d’harmonisation que ce soit. D’autant plus qu’en droit civil, le droit de propriété est considéré comme le droit au «contenu le plus vaste possible […] Tout droit au contenu plus restreint est nécessairement retranché du droit de propriété ayant le même objet».[31]

4.3. LES CARACTÉRISTIQUES FONDAMENTALES DU DROIT DE PROPRIÉTÉ EN DROIT CIVIL

Pour les fins de notre étude, il est important de constater que le droit de propriété confère à son titulaire le droit d’user (usus), de jouir (fructus) et de disposer matériellement ou juridiquement (abusus) d’un bien. C’est le droit réel le plus complet.[32] À noter que l’objet du droit réel est nécessairement un bien, corporel ou incorporel, immobilier ou mobilier. À cet effet, le propriétaire peut décider de diviser entre copropriétaires son droit ou encore de le démembrer, mais les commentateurs parleront toujours d'un seul droit de propriété sur la chose : cela, à l'opposé de la common law où ces mêmes commentateurs diront que des individus ont différents intérêts sur le bien en question.

4.4. LE DROIT DE PROPRIÉTÉ ET LA NOTION DE DROIT RÉEL

Notons immédiatement que, tout comme dans la notion d’«intérêt»(interest), le droit de propriété est expressément identifié dans le Code civil du Québec[33] comme un «droit réel» (real right).[34]

4.4.1. DÉFINITION D'UN DROIT RÉEL

Le droit réel est le droit qu’une personne a directement sur un bien. Plus précisément, un droit réel équivaut à un droit sur un bien (jus in re), soit un pouvoir direct qu’exerce une personne sur un bien donné. Le droit réel est «un pouvoir direct et immédiat sur une chose. La relation qu’il établit existe, sans aucun intermédiaire, entre la personne qui en est nantie et la chose qui est l’objet»[35]. En appliquant cette définition au droit préexistant, nous pouvons discerner que le bail constitue un exemple concret où le régime de droit civil québécois en droit des biens s'oppose carrément à celui de la common law tel que nous l'expliciterons davantage ultérieurement à la section 5 de notre étude. Dans cette situation, en ce qui a trait au droit civil québécois, le locateur ne sera pas l’attributaire d’un droit réel à l'égard du bien loué, alors qu'en common law, ce dernier aura un intérêt sur ce bien[36]. Nous pouvons donc concevoir à partir de cet exemple qu'un individu qui réside au Québec n'aurait pas de droit de propriété sur un bien et que ce même individu détiendrait un certain droit de propriété s'il résidait dans une province ou un territoire où la common law régit le droit privé. Cette nuance est primordiale à saisir dans un contexte d'application de la L.I.R. ou de la L.T.A. lorsqu'il s'agit d'interpréter des notions telles que l'acquisition ou la disposition d'un bien, concepts-clés en fiscalité, s’il en est.

4.4.2. LES DÉMEMBREMENTS DU DROIT DE PROPRIÉTÉ EN DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS

L'usufruit, le droit d’usage, la servitude et l'emphytéose sont des démembrements du droit de propriété.[37] En d’autres termes, les attributs du droit de propriété peuvent être partagés entre plusieurs personnes, mais rappelons qu'il ne peut exister qu'un seul et unique droit de propriété à l'égard de la chose.

L’usufruit est le droit d’user (usus) et de jouir (fructus) d’un bien dont un autre a la propriété, pendant un temps limité.[38] Il paralyse l’essentiel des prérogatives du propriétaire, changé en nu-propriétaire pendant la durée de l’usufruit. À notre avis, il ressemble étrangement au concept de domaine viager qui a émergé de la common law. Pour ce qui est de l’usage, il constitue un usufruit réduit, dans les limites des besoins de l’usager et des personnes qui habitent avec lui ou sont à sa charge.[39]

En ce qui a trait à la servitude réelle, elle permet au propriétaire d’un fonds de poser certains actes d’usage sur un autre fonds ou oblige le propriétaire de ce dernier fonds à s’abstenir d’exercer certains droits inhérents à la propriété (usus). Cette servitude grève un fonds (servant) en faveur d’un autre fonds (dominant). S’il n’existe qu’un fonds servant et pas de fonds dominant, on parle de servitude «personnelle» (par son sujet, le bénéficiaire), quoiqu’elle demeure partiellement réelle (par son objet, le fond servant).[40]

Il est à noter que la personne qui détient un droit de propriété possède de facto l’abusus du bien. L’abusus représente le droit d’aliéner un bien. Pris dans ce sens, ce concept ressemble énormément au legal ownership de la common law.

4.4.3. LE DROIT DE PROPRIÉTÉ, LE DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS ET LA COMMON LAW: UNE COMPARAISON DE CONCEPTS FONDAMENTAUX

Dans cette section, nous allons discuter de concepts de droit privé qui s'appliquent de manière différente selon le système juridique qui les régit.

4.4.3.1. LE BAIL EN DROIT CIVIL: UNE COMPARAISON AVEC LA COMMON LAW

Il est à noter que le titulaire d’un droit réel tire directement avantage du bien objet de son droit sans devoir recourir à l’intervention d’une autre personne. Le contact est immédiat entre la personne et le bien : on parle donc d’un droit jus in re[41]. C'est pour cette raison que le locataire, par opposition au propriétaire d'une maison, n'est pas titulaire d’un droit réel mais plutôt d’un droit personnel. À cet effet, il faut constater qu’il n'a la jouissance du bien loué que par l’intermédiaire du locateur.[42] Nous sommes donc d’avis que, relativement à la notion de bail, les définitions d’«intérêt» (interest) et de «droit réel» (real right) devront inclure cette notion afin de respecter l’intention du législateur.[43]

4.4.3.2. LES SÛRETÉS, DROIT CIVIL ET LA COMMON LAW

Relativement aux sûretés de la common law et à l'hypothèque - seul type de sûreté réelle qui existe en droit privé québécois[44] - du droit civil, il n'y a pas réellement de différence à l'égard de leur traitement juridique : les deux systèmes juridiques confèrent un droit réel au détenteur d'une sûreté ou d'une hypothèque. À ce sujet, notons que le législateur a choisi de retrancher cette composante juridique de la notion d'«interest»définieau paragraphe 248(4) L.I.R. : «[…] sont compris dans les droits sur des biens immeubles les tenures à bail mais non les droits servant de garantie seulement et découlant d'une créance hypothécaire, d'une convention de vente ou d'un titre semblable». Dans la solution que nous avançons, nous sommes d'accord avec le retrait de cette notion en raison des modalités d'application de la L.I.R.

4.4.3.3. LA FIDUCIE ET LE DROIT CIVIL

Il est nécessaire de spécifier certaines différences qui existent entre le droit civil et la common law relativement à la notion de «bénéfice d’une fiducie». En effet, une fiducie créée en vertu du C.c.Q. ne confère pas d’intérêt au bénéficiaire d’une telle fiducie.[45] En revanche, dans les provinces de common law et les territoires, le bénéficiaire d’une fiducie a un intérêt en equity. Bref, c’est parce que le droit civil n’a pas cette dichotomie du titre de propriété (que peut créer l’equity), qu’il existe un problème d’harmonisation.

4.4.3.4. LA FIDUCIE ET L'USUFRUIT

À l'époque précédant la réforme du C.c.Q.[46], le législateur fédéral a décidé de réputer l'usufruit comme étant une fiducie, en raison du fait que ce concept pouvait être assimilé au concept du beneficial ownership de la common law qui, lui, n'existe pas relativement aux fiducies issues du droit civil québécois. En effet, dans le cas de l'usufruit :

[…] l'usufruitier a la jouissance, la possession, l'administration, le contrôle et le droit de revendiquer la chose alors que le nu-propriétaire en a la propriété dès l'instant du décès. Dans le cas de la fiducie, le fiduciaire est saisi comme dépositaire et administrateur des biens pour le compte des bénéficiaires du revenu et du capital. Selon la jurisprudence, il possède même un droit de propriété sui generis obéissant à des règles particulières. En somme, la présence d'un usufruiter exclut la présence d'un fiduciaire car il exerce lui-même la plupart des droits de ce dernier.[47] (nous soulignons)

D'après cette dernière citation, il est aisé de constater qu'il existe des difficultés d'application malgré un certain rapprochement quant à la scission du droit de propriété dans le temps lors de la jouissance d'un usufruit comparativement à une fiducie de common law.

4.4.3.5.L’USUFRUIT ET SA SIMILITUDE AVEC LA NOTION D'INTÉRÊT FUTUR

Le concept d’usufruit, qui constitue un démembrement du droit de propriété en même temps qu'un «droit réel»(real right), peut être assimilé au beneficial ownership de la common law. Plus précisément, dans les deux cas, le détenteur du droit peut utiliser le bien et en retirer les fruits. Il est intéressant de noter que dans le cas de l’usufruit, l’usufruitier a la jouissance, la possession, l’administration, le contrôle et le droit de revendiquer la chose alors que le nu-propriétaire en a la propriété immédiate dès l’instant du décès de l'usufruitier, dans le sens qu'il possède l'abusus relativement au bien en question. Le concept d'usufruit est donc similaire au droit viager de la common law.

En effet, par comparaison avec la notion d'«intérêt»(interest) selon laquelle le nu-propriétaire possédera un intérêt futur, le détenteur du droit d’utiliser le bien et d’en tirer les fruits aura lui aussi, selon le C.c.Q., un domaine viager. Ainsi, la notion de «droitréel» (real right) rejoint implicitement la notion d’«intérêt»(interest) dans le sens que le nu-propriétaire - si nous prenons l'exemple d’une personne qui décède et qui lègue à son conjoint sa maison jusqu’à la mort de celui-ci et à son garçon ensuite - fait en sorte que le conjoint et le garçon ont simultanément un intérêt ou un droit réel dépendant de l'endroit où il réside (au Québec ou dans une autre province ou territoire). À cet effet, les conséquences juridiques sont que, en droit civil, le nu-propriétaire détient un droit réel sur la maison, alors qu’en common law ce dernier aura un intérêt futur sur ce bien.

4.4.3.6. LA FIDUCIE ET LA SUBSTITUTION

Une substitution est reconnue en droit civil «lorsqu’une personne reçoit des biens par libéralité, avec l’obligation de les rendre après un certain temps à un tiers».[48] Pour qu’il existe une substitution, il faut retrouver les trois éléments suivants : (1) la coexistence de deux donations ou libéralités successives, (2) le trait de temps entre la réalisation des deux donations et (3) l’ordre successif.[49] Cependant, l'utilisation de la substitution, lorsque l'auteur de cette dernière désire qu'elle s'assimile à la notion de fiducie, peut s'avérer ardue en raison des différences conceptuelles entre ces deux notions.[50]

4.4.4. PROBLÈMES FISCAUX ÉMANANT DES DIFFÉRENCES CONCEPTUELLES ENTRE LA FIDUCIE, L'USUFRUIT ET LA SUBSTITUTION

Les différences entre les trois concepts ont entraîné plusieurs problèmes fiscaux. Entre autres, un testateur «n’avait pas de droit légal au roulement au conjoint dans le cas d’un usufruit viager créé par testament, il existait des aménagements administratifs contradictoires à cet effet et Revenu Canada refusait de reconnaître la perte en capital relative au bien au moment du décès de l’usufruitier».[51]

4.4.5. SOLUTION DU LÉGISLATEUR POUR PALLIER À CES PROBLÈMES

Le paragraphe 248(3) de la L.I.R. a été adopté justement pour pallier à ces difficultés. Celui-ci a pour effet, notamment, de créer une fiction juridique de manière à ce que l’usufruit et la substitution soient réputés être une fiducie. Nous voulons souligner ici que notre étude n’a pas pour objet d’étudier l’utilité du paragraphe 248(3) de la L.I.R. eu égard au fait que son introduction a eu lieu en 1991 alors que le C.c.Q. est venu introduire la notion de «fiducie» (trust) dans le droit québécois en 1994 lorsqu’il y a eu une mise à jour de celui-ci pour le rendre plus conforme aux réalités modernes. Cependant, à notre avis, l’alinéa 248(3) f) de la L.I.R. perdra de son utilité si la solution proposée est intégrée à l'intérieur de la L.I.R.[52]

4.5. LE DROIT RÉEL : LA SOLUTION PROPOSÉE POUR HARMONISER LE TERME «INTÉRÊT» (INTEREST)

Si nous partons de la prémisse qu’un «intérêt» (interest) est un ensemble de droits qu’une personne peut exercer sur une chose - que ce soit à titre de propriétaire ou à titre de grevant - nous pouvons, par analogie avec cette définition, soutenir que la notion qui s’approche le plus, à l’intérieur du régime juridique du droit civil, d’un «intérêt» (interest) en common law est la notion de «droit réel»(real right). Ce «droit réel», tout comme «l’intérêt» qui porte sur une chose, se veut opposable à l’encontre de tous et confère un droit de suite à l’égard du détenteur de l’«intérêt»(interest) ou du «droit réel»(real right). De plus, tout comme l’«intérêt» (interest), le «droit réel»(real right) peut être un droit de propriété, mais n’est pas nécessairement un droit de propriété. La servitude représente un exemple convaincant de cela.

Par conséquent, à notre avis, l’équivalent d’«intérêt»(interest) en droit civil québécois devrait être «droit réel»(real right). Nous avons effectué les modifications eu égard à la solution proposée qui consiste à utiliser un doublet simple ayant pour objectif de rendre par des termes différents - «intérêt»(interest) et «droit réel»(real right) - la règle de droit applicable à la common law et au droit civil. Il ne faut pas perdre de vue que l’objectif fondamental du bijuridisme législatif au Canada vise à faire en sorte que chacune des versions de la loi - que cela soit une disposition ou une partie de celle-ci - tienne compte de la common law et du droit civil quand le texte présente un point de contact avec le droit privé provincial[53], comme cela se manifeste souvent lorsque la L.I.R. ou la L.T.A. s'applique à une situation factuelle donnée.

5. QUATRIÈME ÉTAPE : SIMILITUDES ET DIFFÉRENCES CONCEPTUELLES ENTRE LES NOTIONS D’«INTÉRÊT» (INTEREST) ET DE DROIT RÉEL (REAL RIGHT)

Comme nous l’avons mentionné à la troisième étape, nous proposons d’harmoniser la notion d’«intérêt»(interest) avec son pendant québécois qui est le «droit réel» (real right). Ce résultat de recherche fait suite à une analyse comparative qui démontre une grande similitude entre ces deux concepts juridiques. En effet, plusieurs attributs généraux sont similaires si on superpose les deux concepts ensemble. Nous n’avons qu’à penser au droit de suite, à l’opposabilité à l'encontre de tous, à un droit direct sur le bien et au démembrement des biens dans le temps. En plus de ces attributs qui se rapprochent, plusieurs composantes juridiques sont identiques entre les notions d’«intérêt»(interest) et de «droit réel» (real right) : le droit de propriété, le profit à prendre, la servitude, la sûreté (hypothèque pour la notion de «droit réel» (real right) et la tenure à bail (l’emphytéose pour la notion de «droit réel» (real right) s'avèrent des composantes identiques pour les deux concepts.

En revanche, il existe des différences fondamentales entre les deux concepts : c’est ce que nous allons examiner à présent. D'une manière plus spécifique, les composantes suivantes sont soit différentes, soit incluses uniquement dans la notion d’«intérêt» (interest) : le bénéficiaire d’une fiducie, le beneficial ownership, l’equity, l’intérêt dévolu, l’intérêt futur, la licence et le traitement juridique à l’égard de l’option.

Le tableau comparatif suivant résume et illustre l'ensemble des similitudes, divergences et spécificités des notions de «droit réel» (real right) et d’«intérêt»(interest) :

Tableau comparatif de droit réel et d’intérêt

À la lumière de l'analyse comparative contenue dans ce tableau, nous recommandons toujours quel’équivalent en droit civil de la notion de common law «intérêt»(interest) soit le «droit réel» (real right), mais nous sommes d’avis qu'il est souhaitable sinon nécessaire que chacun de ces concepts soient définis à l’intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A. de manière à respecter l’uniformité d’application de ces deux lois à l'ensemble des contribuables canadiens, et ce peu importe l’endroit où ils résident. En effet, l’économie de la L.I.R. et de la L.T.A. voudrait que chaque contribuable résidant au Canada doit recevoir le même traitement fiscal peu importe son lieu de résidence.

La nature du bijuridisme canadien fait en sorte qu’il est difficile d’harmoniser des concepts émanant respectivement de la common law et du droit civil tout en respectant le principe d’uniformisation de l’application de la L.I.R. et de la L.T.A. En d’autres mots, l’harmonisation de la L.I.R. et de la L.T.A. représente en elle même un paradoxe par rapport au principe d'égalité des contribuables. Ce qui nous amène à affirmer que, pour tenter d’uniformiser adéquatement l’application de la L.I.R. et de la L.T.A. à l’ensemble des contribuables canadiens, il faut encore analyser certaines des composantes juridiques des deux concepts de manière à ce que ceux-ci aient la même signification à l’intérieur des deux lois fiscales tout en respectant la terminologie et la nature propre à leur système juridique. C’est ce dont nous allons maintenant discuter de façon plus détaillée à l'étape suivante de notre étude, étape où nous allons définir les deux notions tout en nous assurant d’une uniformité d’application des deux lois.

6. CINQUIÈME ÉTAPE : DÉFINITION DES TERMES «INTÉRÊT» ET «DROIT RÉEL» DANS LA L.I.R. ET DANS LA L.T.A.

La solution proposée consiste, comme nous l’avons préalablement mentionné, à rendre par des termes différents la règle de droit applicable à chaque système de droit. Notre problématique nous amène donc à délimiter une règle de droit au Québec en particulier et une autre règle de droit dans les autres provinces et territoires. Nous avons, à notre troisième étape, suggéré d’utiliser la technique du doublet de manière à respecter le bijuridisme. En revanche, les définitions des deux concepts juridiques seront rédigées de manière à respecter l’uniformité d’application des deux lois.

Nous suggérons d'incorporer deux définitions générales des termes «intérêt» (interest) et «droitréel» (real right) - dans le sens d'un intérêt ou d'un droit réel portant sur un bien - de manière à ce que leur portée juridique soit circonscrite eu égard à leurs composantes respectives. À cet effet, nous avons posé l'hypothèse que le législateur canadien désire incorporer à la notion d'intérêt l'intérêt reconnu en common law ou en equity, dévolu ou éventuel, et actuel ou futur, mais a l'intention d'exclure l'intérêt détenu uniquement en garantie.[54]

En ce qui concerne la définition du «droit réel»(real right), elle incorpore les baux sur les biens immeubles, les bénéfices d'une fiducie et les options dès l'instant où elles sont octroyées à l'optant. De plus, la définition exclura de facto l'hypothèque qui est la seule sûreté reliée à la notion de «droit réel»(real right). Ces caractéristiques intrinsèques que nous donnons au terme «droit réel»(real right) ont pour seul objectif d'harmoniser cette notion avec le terme «intérêt»(interest) afin que les contribuables canadiens soient imposés de la même façon partout au Canada et du même coup, rendre l'état du droit beaucoup plus prévisible pour le contribuable. Cela aura pour effet de rendre l'application du droit plus claire et ainsi d'éviter des litiges.

De plus, selon notre solution privilégiée, les termes «intérêt»(interest) et «droit réel»(real right) seront définis à l'intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A. pour s'assurer de leur portée respective et des effets que le législateur a voulu leur conférer.

6.1. RECOMMANDATIONS RELATIVES AUX DÉFINITIONS D’«INTÉRÊT» (INTEREST) ET DE «DROIT RÉEL» (REAL RIGHT) DANS LA L.I.R. ET DANS LA L.T.A.

Tel que nous venons de le mentionner, pour terminer l’harmonisation de la notion d'«intérêt»(interest), il faut que le législateur incorpore à l’article 248 de la L.I.R. et à l’article 123 de la L.T.A. une définition d'«intérêt»(interest) et une définition de «droit réel»(real right). Il existe cependant deux façons de définir la notion d'«intérêt»(interest). En effet, une première technique de définition que le législateur pourrait utiliser consisterait à intégrer toutes les composantes juridiques de la notion d'«intérêt» (interest) qu’il désire. Une deuxième technique de définition consisterait à laisser aux juges l’opportunité de définir eux-mêmes les paramètres d’application de cette notion. Le désavantage d'utiliser cette technique de définition est que cette dernière rend l'application du droit beaucoup plus incertaine.

À ce propos, citons l'obiter dictum du juge Iacobbuci, à laquelle nous souscrivons entièrement, dans la décision Canderel Ltée c. Canada[55] qui mentionne qu' «en matière d'impôt sur le revenu, le droit est suffisamment compliqué sans que les tribunaux fassent inutilement des incursions dans le domaine de la création des lois[56].» En effet, en matière d'interprétation de la L.I.R. et de la L.T.A., le rôle des juges consiste à appliquer le droit et non pas à créer de nouvelles politiques fiscales par le biais de leur décision.[57]

6.2. LA DÉFINITION FIXANT LES PARAMÈTRES D’APPLICATION DE LA NOTION D’«INTÉRÊT» (INTEREST)

L’avantage pour le législateur d’utiliser la première technique de définition de la notion d'«intérêt» (interest) consiste évidemment à se donner l’opportunité de circonscrire la définition de façon à ce que les tribunaux appliquent une disposition législative en fonction de l’économie qu’il a bien voulu lui donner. Cette technique pourrait donc éviter de mauvaises surprises au législateur. Par exemple, il y a certains auteurs qui mentionnent que le terme «intérêt»(interest) dans la L.I.R. n’incorpore pas les notions d’intérêt futur et d’intérêt en équity[58]. Une telle interprétation pourrait avoir des conséquences assez désastreuses pour l’Agence des douanes et du revenu du Canada lorsqu’on pense par exemple au paragraphe 115(3) de la L.I.R. En effet, une interprétation restrictive pourrait permettre à des contribuables de plaider qu’ils ne sont pas imposables sur la disposition de certains biens en raison du fait qu’ils ne possèdent pas d'«intérêt»(interest) sur le bien en question. Pour éviter une telle interprétation, comme nous l’avons mentionné ci-haut, le législateur pourrait donner une définition large de la notion d’«intérêt»(interest)en y assimilant les composantes juridiques qu'il juge à propos. Nous proposons comme définition de la notion d’«intérêt»(interest) la définition suivante :

6.3. LA DÉFINITION DE COMMON LAW DONNÉE À LA NOTION D’«INTÉRÊT» (INTEREST)

Une autre philosophie d'interprétation des lois amène à réfléchir sur le rôle des tribunaux relativement à l'interprétation de ces lois. Selon cette philosophie juridique, la tâche de cerner les significations précises et ponctuelles de certains termes appartenant à la common law - laquelle constitue par définition un système juridique non statique, qui évolue et qui se modifie avec le temps - n'est pas facile. En arriver à fournir une définition générale pour l'ensemble d'une loi se veut une tâche encore plus difficile. On peut même se demander si l'incorporation d'une telle définition s'avère souhaitable parce qu'il faut avoir à l'esprit que définir un terme par voie législative équivaut, à notre avis, à une certaine codification.

Cette réflexion nous amène à penser que l’approche consistant à ne pas restreindre le terme «intérêt»(interest) dans une définition trop étroite en est une qui, justement, respecterait la tradition de la common law en ce sens que, par une telle approche, l'équivalent français proposé se révélerait aussi maniable et saurait évoluer en parallèle aussi facilement que le terme anglais. À cet égard, la définition du terme «intérêt»(interest) mentionné au paragraphe 248(4) de la L.I.R. est une définition conforme à cette approche philosophique.

Cependant, à notre avis, rien n'empêcherait le législateur de venir spécifier l'inclusion ou l'exclusion de certaines composantes juridiques de manière à s'assurer que celles-ci soient incorporées ou non à l'intérieur de la portée du terme «intérêt» (interest). De cette manière, le législateur respecterait le caractère flottant du terme «intérêt» (interest) tout en le délimitant de façon à ce que les juges interprètent la notion conformément à l'économie législative désirée. C'est pour cette raison que nous recommandons que la définition du terme «intérêt» (interest) suggérée à la section précédente de notre étude soit incorporée respectivement à l'article 248 de la L.I.R. et à l'article 123 de la L.T.A.

En effet, le fait de fixer les balises d’un terme en incluant ou en excluant certaines composantes juridiques sans réellement définir le terme, a pour le législateur l'avantage de clarifier l’état du droit. Cet avantage n’est pas mince si l’on considère justement qu’un contribuable a le droit d’arranger ses affaires de manière à payer le moins d’impôt.[59] De plus, la définition que nous proposons n’a pas pour effet de restreindre le caractère flottant du terme «intérêt» (interest) : les tribunaux pourront toujours faire évoluer la notion mais en ayant à l’esprit, lorsqu’ils interpréteront les lois fiscales, l’intention du législateur qui, s’il adopte dans la L.I.R. et dans la L.T.A. la définition que nous proposons, aura à tout le moins clarifié son intention.

6.4. LA DÉFINITION DE DROIT CIVIL DONNÉE À LA NOTION DE «DROIT RÉEL» (REAL RIGHT)

Tout au long de notre étude, nous avons mis en relief les composantes juridiques similaires entre les notions d’«intérêt» (interest) et de «droit réel»(real right). L’objectif de notre définition de «droit réel»(real right) est de respecter un des principes d’équité que le législateur fédéral a toujours mis de l’avant : l’uniformité d’application des lois fiscales pour chacun des résidents canadiens, et ce peu importe l'endroit où est établi son domicile fixe. En fonction de cet objectif, notre méthode d'harmonisation de la notion de common law «intérêt»(interest) avec son pendant de droit civil - le «droit réel»(real right) -s’est basée sur une comparaison du traitement juridique des composantes de ces deux dernières notions pour justement réussir à uniformiser l'état du droit fiscal canadien.

Tout d’abord, en ce qui concerne l'harmonisation de la notion de «droit réel»(real right), nous recommandons d’insérer les baux sur des biens immeubles à l’intérieur de sa définition pour ainsi respecter l’économie de la L.I.R., selon laquelle le législateur avait inclus, au paragraphe 248(4) la tenure à bail dans la définition de l’«intérêt» (interest).

Par la suite, nous sommes d’avis que la définition de «droit réel»(real right) doit incorporer les bénéfices d’une fiducie. Cette façon de définir cette notion créera une fiction juridique semblable à la notion de beneficial ownership de la common law et uniformisera par le fait même cette composante juridique avec la notion d’«intérêt» (interest).

De plus, nous recommandons que l’optant se voie conférer un «droit réel»(real right) aussitôt qu’il acquiert l’option et non pas seulement lorsqu’il exercera celle-ci. Cette façon d’harmoniser le droit civil avec la common law évitera des situations où les lois fiscales fédérales ne peuvent s’appliquer uniformément d’une province à une autre[60]. D'ailleurs, dans l'affaire Bérou, le juge Desjardins au nom de la majorité a mentionné que :

«Le Parlement canadien a ainsi taillé, pour des fins fiscales et pour l'ensemble du Canada, un concept commun couvrant les notions de «disposition de biens» («disposition») et de «propriété effective ("beneficial ownership"), autant en droit civil qu'en common law, le corollaire de ces dispositions étant que lorsqu'il y a «disposition de biens» pour une partie à un contrat, l'autre partie en fait l'«acquisition» ou en a la «propriété effective».

Le juge Desjardins a donc intentionnellement appliqué les concepts du beneficial ownership et du legal ownership émanant de la common law à des contribuables résidant au Québec. Dans la même ligne de pensée, le juge Létourneau, toujours au nom de la majorité, exprime l'idée que l'économie du paragraphe 248(3) vise l'harmonisation du droit civil et de la common law eu égard au concept juridique référant au droit de propriété, et ce afin de traiter équitablement tous les contribuables canadiens - pour que ceux-ci profitent des mêmes avantages fiscaux peu importe l'endroit où ils résident. En conséquence, il est nécessaire d'utiliser une interprétation judiciaire qui permette la mise en oeuvre de cette intention législative d'harmonisation. Pour ce faire, il décide, lui aussi, d'attribuer le beneficial ownership au crédit preneur, même si cette notion n'existe pas en droit civil.

Il ne faut pas oublier que si le législateur fédéral ne vient pas spécifier que le droit privé des provinces ne s’applique pas ou est modifié, celui-ci opère alors de façon supplétive. C'est d'ailleurs cette méthode d'interprétation que favorise le juge Noël, en dissidence, dans l'affaire Bérou. Il est intéressant de noter que les trois juges de la Cour d'appel fédérale ont interprété différemment l'alinéa 248(3)f) L.I.R. Ce qui nous amène à penser fortement que l'état du droit relatif au concept de beneficial ownership n'est pas aussi limpide que le législateur le voudrait bien. Nous sommes d'avis que la solution proposée éviterait un tel litige.

En effet, le législateur, s'il conférait un droit réel à la personne qui détient une option d'achat, conférerait de facto à l'optant un droit de propriété sur le bien et, par analogie avec la common law, il détiendrait le beneficial ownership (un droit de propriété) sur le bien en question. En appliquant la solution proposée dans l'affaire Bérou, le résultat serait le même que celui du jugement majoritaire et aurait l'avantage, en plus de clarifier, d'uniformiser l'application de la L.I.R. à l'ensemble des contribuables canadiens.

Finalement, toujours dans l’optique de respecter l’intention du législateur, nous recommandons d’exclure les hypothèques de la définition de «droit réel»(real right). Le retrait de cette composante juridique serait similaire au traitement fiscal de la notion d’«intérêt» (interest) selon lequel, dans la définition recommandée, nous suggérons d’exclure les sûretés.

La définition française et anglaise que nous proposons de la notion de «droit réel»(real right) est donc la suivante :

Évidemment, il est important de comprendre qu'il faudrait mentionner à l'intérieur de la L.I.R. et de la L.T.A. que le terme «intérêt» s'applique aux autres provinces et territoires alors que le terme «droit réel» s'applique au Québec. Nous recommandons donc d’assortir les deux définitions citées ci-dessus d’une clause Québec.

CONCLUSION

À la lumière de notre étude, nous avons constaté qu'il était important pour le législateur fédéral d'être en mesure d'harmoniser la L.I.R. et la L.T.A. en fonction du droit privé des provinces et territoires. Nous avons appris par une panoplie de jurisprudences, qu'à défaut pour le législateur canadien de venir expressément modifier une règle de droit provincial, le droit des provinces s'appliquera de manière supplétive.[61]

En effectuant notre recherche - l'objet de notre étude, rappelons-le ici, consistait à trouver une solution d'harmonisation à la notion d'«interest» pour les quatre auditoires juridiques canadiens - nous nous sommes rapidement aperçu qu'il était paradoxal que la L.I.R. (qui est en vigueur depuis 1917) ait pu s'appliquer partout sur le territoire canadien, alors que la notion d'«interest» n'existe même pas en droit civil québécois. À partir de ce constat, il ne s'est pas révélé surprenant que la traduction du terme «interest» par le mot «droit» (comme équivalent français en common law) pouvait, potentiellement, engendrer des problèmes d'interprétation des lois fiscales. À cet effet, en comparant les définitions données par la doctrine, nous avons constaté que les deux termes n'ont pas la même portée juridique parce que, entres autres, ils n'incorporent pas les mêmes composantes juridiques. Nous nous sommes efforcés, dans un premier temps, à trouver un équivalent pour le terme «interest»en droit de la common law pratiqué en français. Dans un deuxième temps, par le biais d'une analyse comparative entre la common law et le droit civil, nous nous sommes concentrés à trouver un pendant en droit civil québécois à la notion d’«intérêt»(interest).

Cette démarche nous amène à recommander, premièrement, que le terme «interest» soit traduit - en fonction de l'auditoire de la common law en français - par le terme «intérêt», et que ces deux termes soient utilisés conjointement dans la version française et anglaise de la L.I.R. et de la L.T.A.

Deuxièmement, nous recommandons que l'équivalent du terme «intérêt»(interest), pour l'auditoire du droit civil pratiqué en français et en anglais, soit le terme «droit réel» (real right). De cette manière, les quatre auditoires du droit interne canadien seraient couverts et le système canadien fondé sur le bijuridisme serait respecté. Nous sommes conscients que les deux termes, malgré le fait qu’ils sont à plusieurs égards semblables, ont des attributs juridiques différents. C’est pour cela que nous avons comparé les composantes juridiques des deux notions et que, subséquemment, nous avons modifié la notion civiliste de «droit réel» (real right) pour que cette dernière, suite à la définition que nous proposons, puisse se calquer à son pendant de la common law. Nous savons bien que la méthode que nous avons utilisée n’est peut-être pas nécessairement la plus convenable quant au respect du pur bijuridisme canadien. Cependant, par respect pour le principe d’uniformité d’application de la loi, nous sommes d’avis que cette solution se veut conforme à la Constitution canadienne tout en respectant la terminologie juridique des quatre auditoires canadiens et l’essence de ces deux concepts.

Troisièmement, nous recommandons que les définitions suivantes soient incorporées dans la L.I.R. et dans la L.T.A. :

Nous rappelons qu'il faut assortir la définition de la notion de «droit réel» (real right) d'une clause Québec.

Quatrièmement, nous recommandons que le paragraphe 248(4) de la L.I.R. soit abrogé et que, si le législateur incorpore à l’article 248 de la L.I.R. la définition de la notion d’«intérêt» (interest), il devrait également examiner la possibilité d’abroger ou de modifier le paragraphe 248(3) de la L.I.R.

Nous terminons donc en soulignant combien nous trouvons important que les lois fédérales puissent respecter le droit interne, la langue et les valeurs de chacun des deux plus importants systèmes juridiques du monde. Le Canada n’a-t-il pas la chance de bénéficier de la présence de ces deux systèmes? Pourquoi alors ne pas en profiter? Nous sommes convaincu qu'il serait, sans nécessairement faire de jeu de mots, dans son intérêt de le réaliser…