La Loi sur la taxes d'accise et l'application du concept de licence de la common law dans un contexte de droit civil québécois-Pascale Laroche

Chapitre II-Problématique relative à l’utilisation de la permission de la common law en droit civil québécois.

Chapitre III-Harmonisation de la Loi sur la taxe d’accise avec le droit civil québécois.

La coexistence au Canada du droit civil québécois et de la common law n’est pas sans créer, occasionnellement, des problèmes d’interprétation et d’application des lois fédérales. En effet, dans la mesure où la propriété et les droits civils relèvent de la compétence des provinces, le droit privé provincial, selon une règle d’interprétation des lois maintenant bien établie en droit canadien, peut être appelé à venir compléter le droit fédéral ou une loi fédérale qui est silencieuse, incomplète ou renvoie, de façon expresse, au droit provincial. Par conséquent, au Québec, il arrive que le Code civil du Québec vienne compléter une loi fédérale, telle la Loi sur la taxe d’accise, alors que dans les autres provinces canadiennes, la common law s’applique. Malheureusement, les énormes divergences historiques et structurelles entre ces deux traditions juridiques mènent parfois à des iniquités dans l’application de telles lois.

Un de ces problèmes d’application touche la Loi sur la taxe d’accise lorsque le concept de licence de la common law doit être appliqué dans un contexte de droit civil québécois. Ce concept de licence, tel que l’entendla common law dans un contexte de droit des biens et de la propriété, est vide de sens en droit civil. Ainsi, comment interpréter et appliquer les dispositions de la Loi sur la taxe d’accise qui y font référence? La présente étude vise donc à définir le concept de licence en common law afin de tenter d’en trouver l’équivalent juridique en droit civil québécois. Nous tenterons également de formuler des recommandations visant à harmoniser la Loi sur la taxe d’accise avec le droit civil québécois en ce qui trait à ce concept, à l’aide des différentes techniques d’harmonisation développées par le ministère de la Justice du Canada dans le cadre du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec.

Je tiens à remercier tous ceux qui ont collaboré, de proche ou de loin, à la réalisation de ce projet. Je remercie Me Maurice Arsenault, associé chez Raymond Chabot Grant Thornton à Montréal, d’avoir accepté d’agir à titre de directeur d’essai. Je tiens également à remercier Me Mathieu Legris, du ministère de la Justice du Canada, pour son appui tout au long de ce long projet. Je ne saurais oublier les professeurs Joseph E. Roach et Mistrale Goudreau, de l’Université d’Ottawa, pour leurs nombreux conseils et suggestions. Enfin, je tiens à remercier tout particulièrement Carmen Crête du ministère du Revenu du Québec, pour tout le temps qu’elle m’a généreusement consacré mais surtout pour son soutien moral et ses encouragements.

Le protocole de rédaction utilisé dans cette étude est celui du Guide de présentation des publications, Montréal, Association de planification fiscale et financière, 1999.

Parmi les différents systèmes juridiques dans le monde, on retrouve des systèmes de droit mixte où s’appliquent de façon cumulative ou en interaction, voire même en juxtaposition, deux ou plusieurs traditions juridiques. Dans cette optique, le système juridique canadien se caractérise par la coexistence de deux systèmes de droit privé, le droit civil au Québec et la common law dans le reste du pays. De plus, le bijuridisme canadien combine l’application de ces traditions juridiques dans les deux langues officielles, l’anglais et le français. Dans la majorité des cas, cette coexistence reste pacifique, mais force nous est d’admettre que dans certaines circonstances, ces particularités entraînent de sérieux conflits, tant théoriques que pratiques.

Les énormes divergences historiques et structurelles entre ces deux patrimoines juridiques sont souvent la source de nombreux problèmes d’application des textes législatifs fédéraux qui doivent tenter de s’harmoniser avec le droit commun de toutes les provinces. Malheureusement, cette harmonisation n’est pas toujours atteinte. De plus, depuis la réforme du Code civil du Bas-Canada, et l’entrée en vigueur du Code civil du Québec[1]le 1^er janvier 1994, le droit civil applicable au Québec fut grandement modifié afin de s’adapter aux besoins juridiques de la société québécoise en cette fin de siècle. Or, ces grands changements au niveau de la législation provinciale affectent nécessairement les dispositions des lois fédérales qui ont un lien avec cette dernière. C’est donc dans ce vent de réforme que le ministère de la Justice du Canada créa, en 1993, la Section du Code civil, qui eut pour mandat, entre autres, la mise en œuvre du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec.[2] Ce programme vise à prévenir ainsi qu’à corriger les difficultés d’application de la législation fédérale dans la province de Québec.

C’est dans ce contexte que nous nous proposons d’analyser les difficultés d’application des dispositions de la Loi sur la taxe d’accise[3](ci-après «L.T.A.») qui font référence au concept de «licence». Ce concept, soit une «permission» selon son appellation française[4], est exclusif à la common law, créant ainsi un vide juridique à ce niveau en droit civil québécois, tel que nous le verrons au cours de notre analyse. Ainsi, toute référence expresse à ce concept dans la L.T.A. s’avère potentiellement problématique dans la mesure où son application peut mener à des traitements différents, voire des iniquités, selon que ces dispositions s’appliquent à un contribuable au Québec ou à un contribuable dans l’une des autres provinces du Canada.

Nous nous donnons donc comme objectif, dans un premier temps, de faire une étude exhaustive du concept de permission dans le but de circonscrire la réalité juridique que tente d’exprimer ce terme, selon le droit des biens de la common law puis, plus précisément, selon la L.T.A. Dans un deuxième temps, nous analyserons les problèmes d’application de ce concept en droit civil québécois et tenterons d’étudier la politique administrative des autorités gouvernementales fédérales et provinciales à cet égard. Les questions fondamentales auxquelles nous tenterons de répondre sont les suivantes : la permission existe-t-elle en droit civil québécois? Existerait-elle sous un autre nom, sous une autre forme? Quelle institution civiliste se rapproche le plus de ce concept? Nos réponses nous amèneront, finalement, à explorer quelques solutions d’harmonisation des dispositions problématiques de la L.T.A. à l’aide des quatre techniques d’harmonisation développées par le ministère de la Justice du Canada.

Avant de débuter notre analyse du concept de la permission, il nous est apparu pertinent de faire un bref rappel de la classification des biens en common law. Cette classification qui, selon plusieurs auteurs[5], se caractérise par une complexité devenue à présent légendaire, est à plusieurs égards très différente de la classification des biens que l’on retrouve en droit civil québécois.[6] La classification des biens en common law, se distinguant par deux grandes catégories de biens, soit les biens réels et les biens personnels, trouve ses origines dans les anciennes règles de procédure civile et dans le régime des tenures de l’Angleterre à l’époque médiévale. Durant cette période, tout bien[7] était qualifié de réel si, par le biais d’une action in rem[8], le demandeur pouvait obtenir pleine restitution du bien dépossédé. Par opposition, un bien était personnel si le demandeur, par le biais d’une action in personam[9], ne pouvait espérer recevoir, à défaut de la restitution du bien, que des dommages-intérêts. Ainsi, en common law, de façon sommaire, les biens personnels sont la contrepartie des meubles et les biens réels sont la contrepartie des immeubles, à une exception près : le bail.

La catégorie des biens réels se divise de surcroît en héritages corporels et héritages incorporels, selon que les biens sont des objets physiques[10] ou des intangibles, ces derniers représentant des intérêts[11] intimement reliés au bien-fonds. Les plus connus sont les profits à prendre et les servitudes. La logique voudrait que cette sous-catégorie comprenne également le bail, droit qui constitue indéniablement un intérêt lié au bien-fonds. Mais pour des raisons historiques, le bail a un statut particulier au sein des biens personnels.

Une des raisons pour laquelle le droit des biens en common law est souvent décrit comme étant dépourvu de toute logique est la présence de deux sous-catégories de biens personnels, soit les chattels réels (un non-sens aux yeux de plusieurs étant donné la définition même de «bien personnel») et les chattels personnels. Le bail, outre les produits de la terre, les récoltes, la végétation naturelle et les arbres[12], est le chattel réel le plus connu et utilisé de nos jours. De par sa nature, le bail devrait être classé dans la catégorie des biens réels, mais selon les anciennes coutumes féodales, le locataire n’ayant, en vertu de son bail, un intérêt dans le bien-fonds que pour une durée déterminée[13], il ne dispose donc pas d’un droit de propriété libre à durée indéterminée[14], nécessaire au statut de propriétaire de bien-fonds tant convoité. S’il se trouve malencontreusement évincé, le locataire ne peut intenter une action réelle en restitution, telle que décrite précédemment, afin de reprendre possession du bien loué. Il ne peut qu’intenter une action personnelle pour bris de contrat contre son locateur et espérer obtenir des dommages-intérêts de ce dernier. D’où la nature personnelle du bail. Ce ne sera que vers la fin du XVe siècle que le locataire se verra reconnaître le droit d’intenter une action réelle s’il se fait illégalement évincer.[15] Malheureusement, ce changement n’eut aucune conséquence sur la classification des biens réels et personnels. Tout au plus, le bail s’est vu accorder le nom hybride de chattel réel au sein des biens personnels.

Quant à l’autre sous-catégorie de biens personnels, soit les chattels personnels, ces derniers comprennent, de façon résiduaire, tous les biens personnels qui ne sont pas des chattels réels. On y retrouve, naturellement, des biens tangibles, qui peuvent physiquement être possédés, et des biens intangibles, plus précisément des droits permettant leur titulaire d’en tirer un quelconque avantage.[16] Dans sa plus simple expression, tel que nous le verrons plus loin[17], la permission appartient à cette dernière catégorie de chattels personnels.

Le concept juridique faisant l’objet de notre étude est la permission telle que définie par la common law. Nous retrouvons cependant, dans la législation, la jurisprudence et certains textes de doctrine, le terme «licence» employé tant en français qu’en anglais afin de décrire la réalité juridique que nous appelons «permission». Pour ajouter à la confusion, le terme «licence» n’est pas exclusif au droit des biens. Ces définitions font l’objet de la prochaine section de notre étude.

Parmi les différentes définitions que peut avoir le mot «licence», la plus fréquemment utilisée est celle qui nous vient du latin licentia qui exprime tout genre d’autorisation, tels un «droit de faire quelque chose ou de dire quelque chose en vertu d’une permission donnée par une autorité supérieure», ou «une autorisation administrative permettant, pour une durée déterminée, d’exercer un commerce ou une activité réglementée»; on pense à une licence d’importation ou de pêche, synonyme de permis.[18] Les juristes reconnaîtront également «le grade de l’enseignement supérieur entre le baccalauréat et le doctorat : la licence en droit».[19] La licence peut aussi être une «liberté d’action qui est laissée à quelqu’un ou qu’il se donne à lui-même, tel un écrivain avec les règles de la versification, de l’orthographe ou de la syntaxe».[20]

Dans un contexte de droit de la propriété industrielle et de la propriété intellectuelle, le terme licence peut être, entre autres, «un contrat de licence de brevet qui peut se définir comme le contrat par lequel le titulaire d’un brevet concède à un tiers, en tout ou en partie, la jouissance de son droit d’exploitation, moyennant le paiement d’une redevance. […] La doctrine dominante, approuvée par la jurisprudence, enseigne que la concession de licence présente tous les caractères du louage, et s’accorde pour lui appliquer les dispositions des articles 1713 et s. du Code civil. Certains auteurs estiment que dans l’hypothèse où la licence serait gratuite elle s’analyserait en un prêt à usage.»[21] Le parallèle que font ces auteurs entre la licence et des institutions de droit civil, en l’occurrence le contrat de louage et le prêt à usage, s’inscrit dans un contexte de droit civil français.[22] Toutefois, ce rapprochement nous apparaît très révélateur et nous y reviendrons dans le cadre de notre analyse de la permission dans un contexte de droit civil québécois.[23]

C’est également dans le domaine de la responsabilité civile que nous retrouvons le concept de la licence, et plus précisément, le licensee, titulaire de la licence. Les recours qui sont à la disposition d’une victime qui a subi un accident sur la propriété d’autrui sont différents selon que l’on applique les principes de la responsabilité civile de la common law ou du droit civil québécois. Historiquement, en common law, les règles de droit applicables afin de définir le degré de responsabilité du propriétaire-défendeur, dans les circonstances mentionnées ci-haut, varieront selon que la victime est un invitee, un licensee ou un trespasser. L’invitee et le licensee se trouvent sur la propriété d’autrui grâce à une autorisation expresse ou tacite du propriétaire, mais, contrairement au licensee, l’invitee s’y trouve généralement dans l’intérêt du propriétaire. On pense par exemple à un client dans un restaurant. Par opposition, le licensee n’est pas, à prime abord, sur les lieux dans l’intérêt immédiat du propriétaire. Un citoyen prenant une marche dans un parc public est un licensee. Quant au trespasser, ce dernier entre, de bonne ou de mauvaise foi, sur la propriété d’autrui sans permission et y est un intrus. La responsabilité du propriétaire sera, dans ce dernier cas, beaucoup moindre que dans les deux premiers.[24]

Le droit civil québécois n’utilise pas la trilogie invitee-licensee-trespasser de la commonlaw afin de déterminer la responsabilité du propriétaire-défendeur. La règle de droit qui s’applique à toutes les victimes est la règle de l’article 1457 C.c.Q. Tel que l’illustre avec humour l’ancien juge de la Cour d’appel du Québec, le juge Albert Mayrand :

Cette confusion, dont parle le juge Mayrand, inquiète également le juge Beetz de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Anastasia Rubis c. Gray Rocks Inn Ltd.[26] Dans cet arrêt, la Cour devait déterminer le degré de responsabilité de l’intimé, propriétaire d’un hôtel où séjournait l’appelante, lorsque cette dernière fit accidentellement une chute par la fenêtre de la chambre qu’elle occupait. Devant la Cour d’appel du Québec, les notions de invitee et licensee avaient été invoquées et retenues par celle-ci comme étant applicables. En appel de cette décision, les juges de la Cour suprême devaient donc décider si c’était à bon droit que la Cour d’appel s’était basée sur cette notion pour prendre sa décision. Le juge Beetz prend position en disant :

Ainsi, dans le domaine de la responsabilité extra-contractuelle, le concept de licence, ainsi que la trilogie dont il fait partie, n’a pas été reconnu comme étant un principe faisant partie du droit civil québécois. La Cour suprême du Canada refuse catégoriquement d’emprunter ce concept à la common law. En ferait-elle autant dans un litige en droit des biens ou dans un contexte contractuel? Tel que nous l’avons souligné ci-haut, «sauf le cas où un système prend dans l’autre un principe qui lui était auparavant étranger», la Cour suprême reconnaîtrait-elle, dans ces circonstances, le concept de permission en droit des biens québécois? Le concept de la permission tomberait-il dans l’exception formulée par le juge Mignault? Est-ce un «principe étranger» au droit civil québécois? Là est la question fondamentale à laquelle il nous faudra répondre.

Ces quelques détours nous amènent finalement à la définition en common law du concept de licence en droit des biens. Malgré un certain manque d’uniformité à cet égard au sein de la doctrine dominante, il semblerait toutefois que l’utilisation du terme «permission» serait préférable en français.[30] Ainsi, pour les fins de notre étude, nous utiliserons le terme «permission» en français et alternativement le terme licence en anglais lorsque les textes et dispositions législatives auxquels nous ferons référence nous y obligeront.

La définition traditionnelle sur laquelle se base pratiquement toute jurisprudence en la matière date de 1673, lorsque Lord C.J.Vaughan dans Thomas v. Sorrell écrit : «A dispensation or licence properly passeth no interest, nor alters or transfers property in anything, but only makes an action lawful, which without it had been unlawful.»[31]

Les définitions du terme licence que nous retrouvons dans certains dictionnaires et ouvrages spécialisés de common law énumèrent les caractéristiques essentielles du concept sans égard aux différents types de permissionqui existent, tel que nous le verrons.[32] Voici quelques définitions parmi tant d’autres:

On remarque donc la présence d’éléments fondamentaux tels que la notion de droit personnel, accordé par le permettant de façon gratuite, sans que ce dernier n’en retire un avantage particulier, ainsi que la notion de révocabilité au gré du permettant. De plus, non seulement l’absence d’un intérêt foncier confirme la permission dans la catégorie des chattels personnels selon le classement des biens de la common law, mais cet élément sera important lorsque viendra le temps de distinguer la permission des autres droits avec lesquels elle est souvent confondue.[37]

La permission telle que définie ci-haut correspond à ce que la common law qualifie de bare licence[38], soit une simple permission. Cependant, il existe différents types de permission, qui varient selon les droits et obligations qui les caractérisent. Avant de passer à l’analyse de ces derniers, nous nous pencherons brièvement sur la nature et les circonstances qui entourent la création de la permission.

Fondamentalement, la permission rend légal le fait pour une personne de se trouver sur la propriété d’autrui, pour une raison quelconque, sans quoi elle y serait un intrus.[39] La permission est donc, de prime abord, une défense éventuelle contre toute action en justice[40] intentée par le propriétaire des lieux. Toutefois, même si le concept d’intrusion en est la source, il ne faut pas en déduire que le permettant concède une permission au permissionnaire seulement dans le but d’éviter une faute d’intrusion. La permission est avant tout la concession d’un droit d’occupation ou d’utilisation d’un bien-fonds.

La permission ne confère pas un intérêt foncier[41] dans le bien-fonds pour lequel elle fut consentie. Ce concept d’intérêt foncier est intimement relié au régime des tenures du système féodal. Contrairement aux biens personnels dont une personne peut acquérir la pleine propriété, les biens réels, eux, sont détenus par la Couronne. Ainsi, un individu ne peut que posséder des intérêts envers un bien-fonds, tels un fief simple, qui est l’intérêt le plus complet que peut posséder un individu et nous pouvons, à toutes fins pratiques, l’assimiler à la pleine propriété. L’intérêt sur le bien-fonds peut conférer un domaine[42] (estate), dont on distingue deux grandes catégories : les droits de libre et perpétuelle propriété (domaine franc/freehold estate) et les baux (domaine à bail/leasehold estate).[43] La permission appartenant à la catégorie des biens personnels, cette notion d’intérêt foncier ne lui est donc pas applicable sous réserve d’une exception que nous étudierons plus loin.[44]

La permission étant avant tout un droit purement personnel, il n’est donc pas possible, de prime abord, pour le permissionnaire de céder ce droit à autrui. Dans le cas d’une simple permission ceci n’est point surprenant dans la mesure où, outre son droit personnel, le permissionnaire n’a aucun intérêt dans le bien-fonds susceptible d’être cédé. Quant à la permission assortie d’un intérêt, elle sera cessible de la même façon que l’intérêt qui l’accompagne (selon le profit à prendre, par exemple). Seule la permission contractuelle est cessible, sous réserve d’une stipulation expresse au contrat. En effet, la liberté contractuelle des parties permet à ces dernières de formuler les droits et obligations de chaque cocontractant.

La permission peut être constatée par un document ou un contrat écrit mais elle peut également tout simplement s’inférer des circonstances, d’accord verbal ou des faits et gestes des parties.[45] On parle, dans certains cas, de permission implicite ou tacite (implied licence) «qui résulte de la tolérance passive de l’occupant à l’égard de ceux qui, sans cette tolérance, seraient de véritables intrus.»[46] Toutefois, selon la jurisprudence[47], l’intention des parties reste un élément essentiel à la création de la permission. La cour s’y référera afin de déterminer l’étendue des droits des parties mais également afin de découvrir la vraie nature de la relation juridique que les parties tentaient d’établir. Dans les cas où le bail et la permission sont invoqués de part et d’autre, cette intention sera au centre du débat.

Habituellement, aucune formalité n’est requise pour créer une permission.[48] Cette règle générale souffre d’une importante exception : la permission assortie d’un intérêt. Ce type de permission doit nécessairement respecter les conditions de formation et les formalités requises à la création de l’intérêt qui l’accompagne.[49] Un permissionnaire peut mettre fin unilatéralement à la permission par un simple abandon de ses droits, sous réserve de toute stipulation contraire dans une entente contractuelle qu’il pourrait détenir avec le permettant. Aucune formalité n’est habituellement requise pour un abandon : le comportement du permissionnaire permettra au permettant de présumer que la permission a pris fin.[50]

Depuis son introduction formelle dans Thomas v. Sorrell[51]en 1673, la permission a évolué au fil des tendances des cours de justice qui ont établi son existence. En effet, après avoir été élevée, dans certaines circonstances, au statut d’intérêt foncier, irrévocable par le permettant et même opposable à un successeur en titre, la cour, devenue hostile à cette émancipation, a fini par rétablir la permission dans ses paramètres traditionnels. Ceci dit, ces revirements jurisprudentiels ne doivent pas être confondus avec les différents autres types de permission qui peuvent incidemment conférer au permissionnaire de plus amples droits et protections juridiques.

La permission existe sous plusieurs formes, du chambreur dans une auberge[52] à une variété de permissions dont la durée est plus temporaire, soit un billet d’entrée pour visionner un film dans un cinéma[53] ou une course dans une aréna[54] ou pour simplement utiliser un bateau de villégiature sur un canal.[55] Toutefois, la doctrine s’entend pour reconnaître trois grands types de permission, soit la simple permission (bare licence), la permission contractuelle (contractual licence) et la permission assortie d’un intérêt (licence coupled with an interest).[56]

Dans sa plus simple expression, une permission est une autorisation de pénétrer sur la propriété d’autrui dans le but, par exemple, d’y occuper une chambre[57], y entreposer des biens[58], ou simplement y jouer une partie de cricket.[59] La simple permission ne crée pas un intérêt foncier et ne confère pas au permissionnaire la possession exclusive des lieux, comme la pleine propriété ou le bail.[60] De plus, la simple permission n’est pas opposable à un successeur en titre en cas de transfert du bien-fonds, que ce dernier ait été averti préalablement de l’existence de la permission ou non : «If a man gives a licence and then parts with the property over which the privilege is to be exercised, the licence is gone. A licence is a thing so evanescent that it cannot be transferred.»[61]

Les droits consentis au permissionnaire sont, de surcroît, révocables en tout temps, sous réserve d’un avis de révocation, mais toute permission est automatiquement révoquée par la mort du permettant ou du permissionnaire.[62] À cet égard, les propos du Vicomte Simon dans Winter Garden Theater Ltd. v. Millenium Productions[63] illustrent bien cet élément fondamental :

Habituellement, ce type de permission, que la permission soit expresse ou tacite, ne relève pas d’un contrat et est, plus souvent qu’autrement, consenti à titre gratuit.[65] Tel que nous le mentionnions, la simple permission est révocable en tout temps et ce, même si elle fut consentie pour une période déterminée :

Le délai à l’intérieur duquel l’avis de révocation parvient au permissionnaire doit être raisonnable. Ce degré de raisonnabilité est apprécié par la cour et peut varier selon l’objet de la permission, sa durée et les dépenses encourues par le permissionnaire en raison de cette permission.

Ce type de permission est consenti sous l’égide d’un contrat entre le permettant et le permissionnaire. Ce contrat sera souvent exprès mais peut également être implicite. La permission peut, selon les termes du contrat, être irrévocable. Le permettant ne pourra donc pas mettre fin à la permission de façon prématurée.

De plus, cette permission est souvent consentie pour une contrepartie quelconque (licence fee), accompagnée de modalités de paiement s’apparentant à celles d’un loyer. Nous avons cependant retrouvé dans un jugement[68], une subdivision supplémentaire à l’égard de ces permissions avec contrepartie (licence for value). On y distinguait trois catégories : les permissions où la contrepartie est une somme forfaitaire pour laquelle le permissionnaire reçoit en retour un bénéfice spécifique au moment même du paiement, les permissions où la contrepartie est payée sous forme de paiements périodiques, hebdomadaires, mensuels ou même annuels; et finalement les permissions qui sont consenties par l’entremise de l’achat d’un billet ou coupon qui donne accès à un spectacle ou un à événement en particulier.

Selon le principe de la liberté contractuelle des parties, nous constatons donc que la permission contractuelle peut différer grandement de la simple permission. L’irrévocabilité de la permission, pouvant être garantie par le contrat, rend cette dernière beaucoup plus attrayante aux yeux du permissionnaire et rend donc cette forme de relation juridique plus fréquente dans des domaines où le bail, avec ses multiples restrictions et obligations, est souvent volontairement évité en faveur d’un contrat de permission.[69]

Ce type de permission implique la présence de deux concepts, soit une permission et un intérêt foncier. Cet intérêt doit être un intérêt reconnu en droit des biens et non pas simplement un intérêt contractuel. Il doit de plus avoir été validement créé. Des exemples fréquents de cette combinaison sont l’autorisation de se promener sur la propriété d’autrui pour y chasser et emporter le gibier tué, ou encore y entrer pour couper des arbres et les emporter hors du chantier. On remarque donc la conjonction de deux relations juridiques, soit la permission et, en l’occurrence, le profit à prendre.[70] La permission n’est que l’accessoire de l’intérêt en question. Cet intérêt autorise le titulaire à se rendre sur la propriété d’autrui et y prendre quelque chose tel que du sable, du gravier, du charbon, des arbres ou du poisson.

Ce type de permission assortie d’un intérêt foncier est considéré comme un intérêt foncier, irrévocable et pouvant être cédé (assigned) mais seulement en raison de l’existence de l’intérêt auquel la permission est rattachée. En effet, la permission ne peut exister ni être cédée seule, en tant que permission. Elle pourra, de la même façon que l’intérêt, être opposable à tout tiers-acquéreur ou héritier du bien-fonds. Elle peut être publiée au registre foncier, comme charge affectant le bien-fonds au même titre que l’intérêt. Elle se joint au profit à prendre, par exemple, comme accessoire et doit donc en respecter les conditions de formation. En l’occurrence, le profit à prendre peut être constitué par voie législative, concession ou prescription acquisitive.[71]

Jusqu’à présent, nous avons sommairement présenté les différentes caractéristiques des trois types de permission. Toutefois, la révocabilité et l’opposabilité de la permission sont deux éléments fondamentaux qui au fil des ans, voire des siècles, ont fait couler beaucoup d’encre. La common law procure-t-elle une protection quelconque au permissionnaire en cas d’éviction? Si oui, cette protection est-elle opposable à un successeur en titre du bien-fonds? Tel que nous le verrons, l’introduction des règles de l’equity dans les tribunaux de common law en 1875 a considérablement changé le paysage juridique en droit des biens mais surtout a littéralement provoqué une révolution quant aux droits du permissionnaire.

Selon les règles établies en common law[72], la simple permission est révocable en tout temps par le permettant. Le permissionnaire n’a à sa disposition aucun recours contre un évincement. Il en est de même pour le permissionnaire qui a une permission en vertu d’un contrat dans la mesure où tout ce que ce dernier peut réclamer du permettant se résume à des dommages-intérêts pour bris de contrat. Il ne peut, en vertu de ces règles, demander d’être confirmé dans ses droits et empêcher le permettant de l’évincer.

Tel fut le cas dans Wood v. Leadbitter[73] lorsqu’un détenteur en règle d’un billet d’entrée aux courses se fait évincer des lieux. Il ne peut, dans ces circonstances, que poursuivre le permettant pour se faire rembourser le prix de son billet d’entrée. Malgré ce recours, si ce permissionnaire avait insisté pour rester sur les lieux après la révocation de la permission, il aurait risqué de se faire poursuivre pour intrusion par le propriétaire des lieux. Ainsi, tel que la cour le souligne quelques années plus tard dans Kerrison v. Smith[74], c’est en vertu du contrat que le permissionnaire poursuit le permettant et non en vertu de la permission. Ces deux éléments restent distincts et le fait que la permission soit révoquée n’empêche en rien le permissionnaire de poursuivre le permettant pour bris de contrat :

La situation changea du tout au tout avec l’introduction, en 1875, des recours en equity. Dans Hurst v. Picture Theatres Ltd[76], le détenteur d’un billet d’entrée pour une représentation dans un théâtre, se voit évincé des lieux. La cour estime qu’en plus des recours de la common law permettant au permissionnaire de se faire rembourser le prix de son billet, il a droit, en vertu des règles en equity, de poursuivre le permettant pour agression et emprisonnement injustifié et d’obtenir des dommages-intérêts. Quelques années plus tard, le Vicomte Simon confirme cette décision :

En effet, la cour posa ces principes dans Winter Garden Theatre (London) Ltd v. Millenium Productions Ltd[78] où les circonstances qui donnèrent lieu à l’interprétation du contrat de permission par la Chambre des Lords illustrent bien les principes établis quant à la révocabilité d’une permission contractuelle. Sommairement, le permettant, propriétaire d’un théâtre, avait consenti une permission au permissionnaire afin que ce dernier puisse y présenter des pièces de théâtre, ballets et autres spectacles. Un contrat fut signé entre les parties réglementant le prix à payer hebdomadairement par le permissionnaire, les modalités selon lesquelles la permission pouvait être prolongée d’un autre terme et le délai dans lequel le permissionnaire devait donner son avis de départ au permettant, advenant son désir de mettre fin à son utilisation du théâtre.

Malheureusement, aucune clause n’avait été prévue quant à la révocabilité ou l’irrévocabilité de la permission par le permettant, ni les délais dans lesquels tout avis de révocation devrait être donné au permissionnaire. Le permissionnaire prétendait donc que, du fait de l’absence de cette clause, la permission était irrévocable, voire perpétuelle. Quant au permettant, il prétendait que la permission était révocable et que le mois de délai qu’il avait donné au permissionnaire pour quitter les lieux était, dans les circonstances, raisonnable. La cour donna raison au permettant.

À défaut d’une clause expresse dans le contrat quant à la révocabilité de la permission, l’intention des parties doit s’inférer du langage et des autres dispositions du contrat. Tout contrat doit s’interpréter selon les circonstances propres à chaque situation.[79]

Ainsi, par exemple, si la permission est consentie en raison de l’emploi du permissionnaire, on peut en déduire que l’intention des parties était de rendre la permission irrévocable pendant la durée de l’emploi.[81] Ou, tel que dans Hurst v. Picture Theatre Ltd[82] le détenteur d’un billet d’entrée au cinéma détient une permission dont la durée implicite est, à tout le moins, le temps de la représentation.

Dans le cas où la permission est irrévocable, que ce soit selon des termes expresses ou implicites d’un contrat, une injonction peut être accordée par la cour afin de préserver les droits du permissionnaire. Pour emprunter les mots de Lord Uthwatt : «The settled practice of the court of equity is to do what they can by an injunction to preserve the sanctity of a bargain.»[83]Cette injonction peut être accordée pour la durée du contrat ou pour une période que la cour estime appropriée dans les circonstances. Si toutefois, la possibilité d’obtenir une injonction ne peut se faire dans un délai opportun, tel que dans Hurst v. Picture Theatre Ltd[84], la cour rendra jugement en tenant compte de cet empêchement et accordera des dommages et intérêts en conséquence.

Le respect du contrat de permission est une priorité telle que la cour estime que le permissionnaire peut, selon ces principes, faire respecter toute autre stipulation au contrat et en exiger l’application. Lord Denning, en rendant jugement dans une autre affaire, écrit :

La cour estime que le permettant doit donner un avis de révocation au permissionnaire dans un délai dit raisonnable. De plus, Lord MacDermott estime que le permettant doit accorder au permissionnaire un délai raisonnable pour quitter les lieux, soit «a packing-up period» avant d’être considéré comme un intrus sur les lieux. Ce qui est raisonnable dépend grandement des circonstances : en l’occurrence, la cour estime que la production de pièces de théâtre implique des dépenses d’envergure, sans compter des engagements contractuels de toutes sortes avec des fournisseurs et acteurs mais également envers le public. Ainsi, malgré ce qui pourrait être prédéterminé par les parties, la cour peut unilatéralement modifier le délai convenu au contrat :

Les règles de l’equity ont eu un impact majeur sur les recours qu’un permissionnaire peut intenter contre un permettant abusif. La question de la révocabilité de la permission en est un exemple, mais les règles de l’equity ont également permis le développement de la permission dite par préclusion [87] (licence by estoppel). En effet, selon une règle de common law maintenant bien établie, «[a] licence executed is not countermandable, but only if it is executory.»[88] Ainsi, si A donne la permission à B de faire des travaux sur son bien-fonds, et B effectue en totalité ces travaux, alors A ne peut révoquer la permission ni se plaindre des travaux, et ce, peu importe les termes du contrat.[89] La source de ce principe est la equitable doctrine of proprietary estoppel qui a plus ou moins maintenant remplacé cette dernière. En vertu de ce principe, si A a une permission en regard du bien-fonds de B, et B encourage A à agir d’une façon contraire à ses intérêts et y encourir des dépenses en lui faisant croire qu’il détient des droits dans ce bien-fonds, les règles de l’equity viendront protéger, par préclusion, les droits de A, en déclarant la permission de A irrévocable, voire perpétuelle. Dans Inwards v. Baker[90], un père encourage son fils à se construire une maison sur sa terre. À la mort du père, la succession veut reprendre possession de la maison. La cour statua en faveur du fils en reconnaissant l’existence d’une permission par préclusion lui permettant ainsi de résider sur la terre du défunt de façon perpétuelle. Dans ces propos fréquemment rapportés, Lord Denning illustre ce principe :

De prime abord, une permission n’est pas opposable à un successeur en titre du bien-fonds.[92] Cette restriction s’applique aux simples permissions qui sont automatiquement révoquées par la mort du permettant ou par la cession du bien-fonds à un tiers-acquéreur.[93] Ceci vient du fait que la permission est un droit purement personnel et ne confère donc pas un intérêt foncier dans le bien-fonds sur lequel elle est exercée. Ce principe souffre toutefois une exception : la permission assortie d’un intérêt, tel que nous l’avons déjà mentionné.[94] Quant aux permissions contractuelles, seule une analyse de la jurisprudence nous permet de déceler la règle de droit applicable en la matière.

La jurisprudence traditionnelle refuse depuis toujours de reconnaître la permission contractuelle comme étant un droit opposable à un successeur en titre, et ce, du seul fait que la permission contractuelle est un droit personnel dont la source est un contrat entre deux individus et ne confère aucunement au permissionnaire un intérêt foncier dans le bien-fonds susceptible de lui donner de plus amples droits face à un tiers étranger au contrat. Ainsi, dans Clore v. Theatrical Properties Ltd.[95], un permissionnaire D se voit empêché, par le nouveau propriétaire B du théâtre, de vendre ses boissons dans les salles du théâtre en question. Le permissionnaire D avait obtenu ses droits, par le biais d’une cession, d’un permettant C qui lui-même était permissionnaire de l’ancien propriétaire A du théâtre. Le nouveau propriétaire B du théâtre refuse de reconnaître la permission que le permissionnaire D dit détenir avec l’ancien propriétaire A des lieux. La cour confirma le nouveau propriétaire dans ses droits et en vint à la conclusion que le seul recours dont disposait le demandeur, soit le permissionnaire D, était unrecours en dommages et intérêts contre le permettant-permissionnaire C qui lui avait cédé ses droits.

Cependant, une nouvelle approche fut décelée dans Errington v. Errington and Woods[96] datant de 1952. Un père fait l’achat d’une maison, en paie une partie et dit à son fils et sa belle-fille qu’ils peuvent vivre dans la nouvelle maison s’ils prennent en charge les paiements hypothécaires. De plus, ils conviennent que si les paiements sont faits en bonne et due forme, le père leur lègue la maison. Ce dernier meurt. Un litige naît entre la veuve du défunt et la belle-fille qui, maintenant séparée du fils, vit dans la maison tout en continuant de faire les paiements tel que convenu. La veuve se dit en droit de reprendre possession de la maison. La cour en vient à la conclusion qu’il s’agit d’une permission contractuelle qui, en equity, confère un intérêt foncier opposable aux tiers dans les circonstances suivantes :

Cette position adoptée par la cour est non seulement très audacieuse mais en contradiction avec la jurisprudence établie jusqu’à présent. D’ailleurs, cette décision suscita quelques critiques dont celles de Lord Upjohn et Lord Wilberforce dans National Provincial Bank Ltd v. Ainsworth.[98]Ces derniers ne peuvent se résigner à voir la permission contractuelle comme autre chose qu’un droit purement personnel et ce malgré les règles de l’equity qui peuvent rendre une telle permission irrévocable. Cela ne convertit pas pour autant, selon eux, la permission en un equitable interest in land opposable à un successeur en titre.

Dans la même veine, la cour dans Binions v. Evans[99]est arrivée à la conclusion que la permission contractuelle conférée à une veuve lui permettant de résider dans la maison de son défunt mari, ex-employé du permettant, était opposable au demandeur, ce dernier ayant acheté, de la succession, ladite maison. Deux éléments distinguent cette affaire des autres : la permission avait été déclarée à l’acheteur préalablement à la vente et le prix avait été réduit en conséquence. Ainsi, l’acheteur réclamait en cour la possession de la maison. La cour était unanime à dire que la veuve était protégée dans ses droits, mais pour différentes raisons. Lord Denning, en particulier, introduit la notion d’une permission contractuelle, en tant qu’intérêt en equity, qui pourrait donner naissance à une obligation de fiduciaire (constructive trust). Cette notion fut reprise par lasuite, mais seulement dans des circonstances très particulières.

Suite à ces quelques soubresauts jurisprudentiels, la cour dans Ashburn Anstalt v. Arnold[100] (en obiter) remit les pendules à l’heure en réitérant que la permission contractuelle ne conférait pas un intérêt foncier opposable à un successeur en titre, même si elle lui était dénoncée :

La raison d’être de cette section n’est pas de faire une analyse approfondie de la notion de bail en common law mais simplement de faire ressortir les similitudes et surtout les différences entre ces deux droits.[102]

Le bail confère au locataire un intérêt foncier dans le bien-fonds loué (leasehold interest) accompagné d’un domaine à bail (leasehold estate) alors que la permission n’est qu’un droit purement personnel ne liant que le permettant et le permissionnaire. Ainsi, contrairement à ce dernier, le locataire peut opposer son bail à un successeur en titre du bien-fonds loué. Le successeur en titre se verra donc transféré, à la fin du bail, la saisine du bien-fonds, soit sa possession effective, qui jusqu’à ce moment, n’était qu’un intérêt futur dans le bien (le locataire avait le droit de jouissance du bien pendant la durée du bail). Le droit de réversion (reversionary interest)[104] est donc cet intérêt futur sur le bien-fonds que le successeur en titre obtient du locateur (landlord) lorsque ce dernier lui vend, par exemple, le bien-fonds déjà loué. Cet intérêt futur est assimilé à un héritage incorporel et doit être transféré sous l’égide d’un acte formaliste (deed). Le successeur en titre devient donc le locateur du bien-fonds au même titre que son prédécesseur.

Pour être validement créé, le bail doit transférer au locataire la possession effective des lieux loués. Avant ce moment, le locataire est considéré avoir un droit (interesse termini) inférieur au domaine en common law mais qui peut tout de même être invoqué si une action pour intrusion est intentée contre lui. Certaines législations régissant les baux ont aboli l’interesse termini et ont reconnu au locataire le droit à la jouissance paisible des lieux (quiet enjoyment) dès le début du terme cité au contrat.[105] D’ailleurs le locataire peut intenter une action contre toute personne tentant de brimer ce droit.

La relation entre un locateur et un locataire engendre toujours des droits et obligations prévues par le contrat de location ou la loi, en l’occurrence, la Loi sur la protection des locataires,1997.[106] Tel que nous venons de le mentionner, la jouissance paisible des lieux est un droit qui est souvent explicite au contrat de location mais à défaut, il est implicite et reconnu comme tel par la loi. Le locataire prend possession des lieux dans l’état où ils se trouvent, sous réserve des conditions imposées par les autorités en matière de santé et sécurité. En retour, ce dernier a l’obligation de payer le loyer selon les modalités stipulées au contrat. Il doit garder le bien loué en bon état, éviter toute dégradation volontaire qui aurait comme conséquence de changer la nature du bien et se rend responsable de tout dommage causé par lui-même ou un tiers sous sa responsabilité.

Un bail doit toujours comprendre une description suffisante des lieux et ces derniers doivent être identifiés ou facilement identifiables. De plus, un bail doit être consenti pour une période déterminée et fixée à l’avance. On ne peut consentir un bail pour une durée indéterminée, comme par exemple pour la durée d’une guerre ou jusqu’à l’arrivée d’un événement dont on ne peut connaître la date exacte.

Malgré ces éléments distinctifs, le bail et la permission sont quelquefois confondus. Les cocontractants invoquent l’existence d’un bail ou d’une permission selon leurs intérêts respectifs. Les locateurs privilégient habituellement la création d’une simple permission afin de se soustraire à l’application des lois sur la location immobilière, par opposition aux permissionnaires qui eux cherchent la protection qu’offre le bail et les lois règlementant ce dernier. Cependant, la distinction entre les deux relations juridiques n’est pas toujours évidente. Une analyse de la jurisprudence révèle plusieurs tentatives d’identification du critère de distinction qui permettra de discerner, dans toutes circonstances, le bail de la permission.

Un des premiers critères identifiés par la jurisprudence fut le critère de la possession exclusive. En effet, un bail doit toujours conférer au locataire la possession exclusive des lieux loués. Ainsi, le locataire est en droit de refuser accès à toute personne, incluant le locateur ou le propriétaire des lieux. On ne sera pas en présence d’un bail si ce dernier se réserve le contrôle général du bien loué. Par exemple, le simple chambreur dans un hôtel sera titulaire d’une permission et non d’un bail. Même si l’on peut dire que le chambreur a un droit d’utilisation exclusif de sa chambre pendant une ou deux nuits, il ne peut prétendre en avoir la possession effective tel que l’entend la common law, soit le contrôle de cette dernière comme un propriétaire. En effet, comme l’indique Lord Templeman dans Street v. Mountford [107]:

Ainsi, dans le cas d’un bail, un locateur qui entre chez le locataire sans sa permission commet une faute d’intrusion. Dans le cas d’une permission, le permettant peut, tout au plus, être accusé de bris de contrat, si une clause à cet effet avait été prévue au contrat de permission.

Mais, ce critère est-il suffisant? Si un bail confère toujours la possession exclusive des lieux, est-ce que la possession exclusive des lieux confère toujours un bail? Dans Errington v. Errington and Woods[109] Lord Denning met en doute cette proposition après une étude exhaustive de certaines causes jurisprudentielles où ce critère ne pouvait être systématiquement appliqué :

Ainsi, l’intention des parties doit être celle de créer un bail, ou par opposition une permission. Cette intention s’infère du contrat, s’il en existe un, ou du comportement des parties et des circonstances. Toutefois, dans Booker v. Palmer[111], une analyse de l’intention des parties révéla que ces dernières ne voulaient non seulement aucunement créer de bail, mais de plus, qu’ils n’avaient pas eu l’intention de s’engager dans une relation juridique, quelle qu’elle soit : «There is one golden rule which is of very general application, namely, that the law does not impute intention to enter into relationships where the circumstances and the conduct of the parties negative any intention of the kind.»[112] En l’occurrence, le propriétaire d’un chalet avait offert à un ami, dont la maison avait été bombardée, de le loger gratuitement pendant la guerre. Les juges de la Cour d’appel ne purent trouver derrière cet acte de générosité une intention contractuelle. Ainsi, même ce critère d’intention peut s’avérer, à l’occasion, également insuffisant.

La question du critère le plus approprié fut de nouveau abordée dans Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe.[113] La Cour d’appel devait se prononcer sur la nature d’une entente intervenue entre un hôtelier, propriétaire d’un terrain de tennis, et un club, dont les membres avaient obtenu l’autorisation d’utiliser les courts de tennis ainsi que certains locaux nécessaires à leurs activités. La durée de l’entente était de deux ans. À l’expiration du terme, le club refusa de quitter les lieux invoquant que le propriétaire ne lui avait pas signifié l’avis exigé par le Landlord and Tenant Act, 1954.[114] La cour choisit de dresser un bilan des droits et obligations propres à un locataire et un permissionnaire, afin de voir lequel des deux droits était le plus dominant selon les termes de l’entente. Le juge Jenkins explique cette méthode de la façon suivante :

La cour dans cette affaire en vint à la conclusion que le club avait la possession et le contrôle exclusif des lieux, une occupation à durée fixe, l’obligation de payer ce qui pouvait s’apparenter à un loyer, l’obligation d’entretenir et de garder les lieux dans un bon état et l’interdiction de couper les arbres, tous étant des droits et obligations rarement vu dans une entente ne conférant qu’une permission. Les clauses étaient donc des clauses usuelles d’un bail. De plus, la cour refusa de s’arrêter à la terminologie utilisée par le rédacteur de l’entente. Elle souligne que malgré un choix minutieux des mots qui démontre une prudence dans l’emploi de termes propres à la location (tenant, landlord, tenancy, to deliver up, etc.) l’entente n’était pas pour autant une permission : «The agreement must be construed as a whole, and their relationship was determined by the law and not the label which they chose to put on it.»[116] Il s’agissait donc d’un bail auquel le Landlord and Tenant Act, 1954 s’appliquait. Nous remarquons donc que la cour dans cette affaire n’a pas basé sa décision sur la présence ou l’absence d’un critère en particulier, par exemple, la possession exclusive, mais bien en considérant l’ensemble des droits et obligations des parties, selon les termes de la convention.

L’approche du bilan fut suivie par la Cour d’appel de l’Ontario peu de temps après dans Re British American Oil Co. Ltd v. De Pass[117] où la cour devait encore une fois déterminer la nature de l’entente de location d’un poste d’essence accompagné d’une convention concernant la vente au détail de produits pétroliers et le prêt d’équipement. Le locataire invoquait qu’il était, outre la terminologie employée dans l’entente, un permissionnaire, dans la mesure où il n’avait la possession exclusive de la station que pour y vendre les produits du locateur et qu’il n’avait donc pas le contrôle effectif des lieux qu’il louait; s’il tentait d’utiliser ou de vendre des produits à des fins autres que celles mentionnées dans l’entente, il risquait de se voir révoquer ses droits.

La cour, après avoir examiné les termes du contrat, détermine qu’il s’agit bien d’un bail. Les réserves et restrictions[118] qui incitent le locataire à croire qu’il n’a pas le contrôle exclusif des lieux sont, selon la cour, usuelles dans les circonstances :

Finalement, une excellente synthèse de ces concepts est faite par Lord Templeman dans Street v. Mountford[120] où la Chambre des Lords était appelée à qualifier, encore une fois, la relation entre ce qui s’avéra être un locateur et un locataire. Lord Templeman rend jugement en tenant compte de tous les critères ci-haut mentionnés et estime que, selon les circonstances, aucun d’entre eux ne s’avère supérieur. D’ailleurs, il estime que lorsqu’il n’y a pas de litige concernant la possession exclusive des lieux entre les parties, il n’est aucunement nécessaire d’appliquer la méthode du bilan de Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe[121] afin de qualifier la relation juridique en cause :

En conclusion, même si le critère de la possession exclusive a été quelque peu mis de côté depuis Errington v. Errington and Woods[123], Lord Templeman estime que ce critère peut être déterminant dans certaines circonstances. Il adopte les propos du juge Jenkins dans Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe[124] lorsque ce dernier revient sur ce que Lord Denning avait écrit dans Errington v. Errington and Woods[125] («The test of exclusive possession is by no means decisive») en disant que «[…][I]t seems to me that, save and except cases of the kind mentioned by Denning L.J. in that case, the law remains that the fact of exclusive possession, if not decisive against the view that there is a mere licence, as distinct from a tenancy, is at all events a consideration of the first importance.»[126]

Ainsi, il nous est donc possible de conclure que les principaux critères de distinction, en common law, entre un bail et une permission sont la possession exclusive des lieux et, ce critère s’avérant quelques fois insuffisant pour trancher la question, une analyse plus approfondie de laconvention sera nécessaire dans le cas où un bilan des droits et obligations respectifs des parties devra être dressé dans le but de déceler la véritable intention des parties dans les circonstances.

Contrairement au bail, les situations où le profit à prendre et la permission sont indiscernables apparaissent moins fréquemment. Toutefois, dans la mesure où la permission peut être assortie d’un profit à prendre, afin de créer un intérêt foncier dans le bien-fonds auquel elle se rattache, il est important de bien définir les droits et obligations qui caractérisent cet intérêt.[127]

Le profit à prendre appartient à la sous-catégorie des héritages incorporels des biens réels selon la classification des biens en common law. Contrairement à la servitude, le profit à prendre ne requiert pas la présence d’un fonds servant et d’un fonds dominant. Ainsi, cet intérêt peut être transféré à un successeur en titre pour une contrepartie valable, et ce, indépendamment du bien-fonds sur lequel le profit à prendre peut être exercé.

De façon plus précise, un profit à prendre peut être décrit comme étant «a right to take something off another person’s land»[128] mais cette définition commande quelques précisions. Les choses prises à même le bien-fonds d’autrui doivent en faire partie, tels que des minéraux, une récolte ou des animaux sauvages qui s’y trouvent. De plus, les choses qui sont prises doivent, au moment où elles sont prises, être susceptibles de faire l’objet d’un droit de propriété. On pense donc à du gibier qui, une fois tué, peut devenir la propriété du chasseur. A contrario, le fait d’aller sur le bien-fonds d’autrui pour s’y approvisionner en eau de source, par exemple, ne constitue pas un profit à prendre car l’eau est un bien hors commerce qui non seulement ne fait pas partie du sol mais, lorsque pris de la source n’appartient à personne. Tout au plus, le droit de s’approvisionner en eau pourrait faire l’objet d’une servitude.[129]

Le profit à prendre se crée par voie législative, concession ou prescription acquisitive. La durée de cet intérêt peut être celle d’un domaine perpétuel, tel que le droit de pleine propriété (fee simple) ou moindre. Toutefois, lorsque le profit à prendre est obtenu par prescription acquisitive, il ne peut être d’une durée moindre qu’un domaine perpétuel. Étant donné qu’il s’agit d’un intérêt foncier, pour être valide, il doit faire l’objet d’un acte formaliste (deed), sous réserve des règles plus souples en equity.[130] Le cessionnaire d’un profit à prendre n’a pas nécessairement un droit exclusif sur les choses faisant l’objet de son droit. Ainsi, sous réserve des termes de leur entente, le cessionnaire ne pourra pas empêcher le cédant, souvent le propriétaire du bien-fonds, de prendre ou de chasser le même genre de bien que lui.[131] Toutefois, le cédant et le cessionnaire doivent se comporter de façon à ne pas empêcher l’autre d’exercer ses droits. Le profit à prendre cesse si le cessionnaire abandonne ses droits, par confusion des droits du cessionnaire et du cédant dans le bien-fonds, ou finalement, si l’objet du profit à prendre venait à disparaître, par épuisement ou autrement.

Cette description sommaire du profit à prendre est importante dans la mesure où, tel que nous l’avons déjà mentionné, la permission devient l’accessoire du profit à prendre et devra se conformer aux restrictions propres à cet intérêt.

La servitude (easement) en common law est un intérêt in rem qui appartient à la sous-catégorie des héritages incorporels des biens réels, au même titre que le profit à prendre.[132] Cependant, contrairement à ce dernier, la servitude ne comporte aucun transfert de domaine. Elle autorise simplement son titulaire à exercer une activité sur le bien-fonds d’autrui ou empêcher quelqu’un d’y faire quelque chose :

De plus, nous devons être en présence d’un fonds servant et d’un fonds dominant. Le titulaire d’une servitude, tel qu’un droit de passage, doit être propriétaire d’un bien-fonds adjacent au fonds servant, sans quoi il ne sera bénéficiaire que d’une simple permission. La servitude est opposable aux successeurs en titre du fonds servant. De plus, elle se rattache au fonds dominant, comme accessoire, lors d’un éventuel transfert à un successeur en titre. N’étant pas un droit personnel, la servitude est toujours conférée pour le bénéfice d’un bien-fonds, et non pour le bénéfice de son propriétaire. Selon le principe in alieno solo, un individu ne peut détenir une servitude sur son propre bien-fonds. Ceci pourrait s’appliquer dans l’éventualité où un même individu deviendrait propriétaire du fonds servant et du fonds dominant par confusion ou succession.

La permission et la servitude ont dû être distinguées l’une de l’autre dans Gypsum Carrier Inc. v. The Queen.[134] Dans cette affaire, la Cour fédérale du Canada devait qualifier la relation juridique entre le Gouvernement et une compagnie de transport ferroviaire, (le Canadian National Railway, ci-après «CNR»), qui utilisait un pont-levis appartenant à la Couronne. Le litige survint lorsqu’un navire, descendant la rivière, endommagea sérieusement le pont-levis. Les activités du CNR sur le pont-levis furent suspendues pendant huit jours. Le propriétaire du navire fut déclaré coupable et la Couronne réclama des dommages-intérêts de ce dernier. Le CNR poursuivit également le propriétaire du navire afin de se faire rembourser les dépenses qu’il encourut pour dévier les trains vers d’autres chemins de fer, pendant les huit jours où le pont était inaccessible. Le propriétaire du navire, en défense, refusa de dédommager le CNR dans la mesure où ce dernier n’avait subi, dus à l’accident, aucune blessure, aucun dommage matériel à sa propriété ou à une propriété dans laquelle il avait un intérêt comme tel (proprietary interest).

La question en litige était donc de déterminer si le CNR avait une servitude contre la propriété de la Couronne qui fut endommagée, ou, une simple permission. La cour examina les ententes écrites décrivant les droits que la Couronne avait donnés au CNR pour utiliser le pont-levis. Le CNR devait payer 53 cents par wagon pour passer mais la Couronne se réservait le contrôle sur l’entretien, les réparations usuelles, ainsi que le remplacement de certaines voies ferrées. Mais si de plus solides voies étaient requises, la Couronne ne s’engageait pas à solidifier la structure du pont, et il devenait alors loisible au CNR de mettre fin à l’entente. Si le CNR était en défaut de payer, la Couronne se réservait également le droit de mettre fin à l’accord en question. Outre ces circonstances, l’entente était renouvelable d’année en année jusqu’à ce que le contrat prenne fin d’un commun accord.

LeCNR plaide que l’entente lui confère une servitude, le fonds servant étant le pont-levis et ses abords, le fonds dominant étant les voies ferrées lui appartenant; que les propriétaires de ces fonds étaient différents, et que cette servitude procure un avantage certain au fonds dominant. La cour rejette cette proposition de la façon suivante :

Ainsi, comme on peut le remarquer, la méthode utilisée par la cour afin de qualifier la nature de la relation juridique entre les parties est similaire à la méthode du bilan proposée dans Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe.[136] L’intention des parties est encore l’élément dominant, et la cour reste prudente, car malgré la présence de plusieurs caractéristiques essentielles à la création d’une servitude, elle se garde bien d’inférer aux parties une intention qui, de façon évidente, ne ressort pas de leur entente.

Autant la distinction entre la permission et le bail peut s’avérer parfois difficile, autant la distinction entre le baillement (bailment[137]) et la permission peut sembler, de prime abord, très simple. Le baillement en common law peut être défini comme étant la remise d’un bien (chattel) par une personne, nommée le baillant (bailer[138]), chez un baillaire (bailee) pour que ce dernier garde le bien.[139] À la fin du terme, le baillaire a l’obligation de remettre le bien au baillant, dans son état original, ou transformé, selon les directives du baillant. Le baillement peut être contractuel ou non, à titre onéreux ou à titre gratuit. Habituellement, le baillement est pour une durée prédéterminée où le baillant ne peut reprendre le bien qu’à la fin du terme, sauf si le baillaire se comporte de façon contraire à la convention et commet un bris de contrat. Si le baillement est pour une durée indéterminée, le baillant a le droit de reprendre possession du bien en tout temps, et le baillaire doit le lui remettre lorsqu’il lui en fait la demande.

Un baillement peut également exister lorsque, volontairement, une personne prend possession d’un bien appartenant à autrui, sans que ce dernier ne lui en donne la permission de façon expresse. On pense à la situation où une personne trouve un bien et le garde en attendant de trouver le véritable propriétaire. Ceci serait alors un baillement involontaire (involuntary bailment).

Jusqu’à présent, le baillement et la permission ont peu de points en commun. Si une personne A remet un bien à la personne B, c’est un baillement. Mais si une personne B laisse une personne A mettre un bien sur son bien-fonds, il s’agit alors d’une permission. La qualification au niveau légal est très importante dans la mesure où la responsabilité ainsi que les obligations du baillaire et du permettant diffèrent énormément. Le permettant n’a pas d’obligation particulière envers le bien du permissionnaire. Il peut être tenu responsable s’il vole le bien, ou s’il fait preuve d’une négligence telle que le bien est endommagé ou remis dans un état qui ne correspond pas à une détérioration usuelle du bien. Par opposition, le baillaire doit faire preuve de prudence et de diligence. Le niveau de diligence dont doit faire preuve le baillaire fut établi dans Coggs v. Bernard[140], où la cour distingua six formes de baillement. Il n’est pas nécessaire pour les fins de notre étude d’en faire une analyse approfondie[141], mais disons simplement que si le contrat dicte expressément la façon dont le baillaire doit se comporter face au bien, que ce soit quant à la garde du bien ou sa transformation, ce dernier peut faire l’objet d’une poursuite s’il ne se conforme pas aux termes du contrat. Ainsi, nous pouvons voir que dans ces circonstances, lesobligations légales et contractuelles du baillaire peuvent devenir beaucoup plus onéreuses que celles d’un permettant, dont les obligations les plus strictes découlent habituellement du contrat, et non de la loi.

La question de la qualification de la permission ou du baillement survient souvent dans un contexte de stationnement.[142] La jurisprudence en est venue à distinguer une variété de critères tels que la remise des clés au baillaire, le degré de supervision du stationnement par les employés du baillaire[143], les conditions du baillement inscrites sur le coupon de stationnement, la valeur du bien, la contrepartie chargée au baillant[144], le niveau d’organisation des lieux de baillement et finalement la proximité du propriétaire du bien.[145] Le critère dominant est souvent la remise des clés au baillaire mais ce critère n’est pas déterminant dans tous les cas.[146]

Dans la mesure où les critères de distinction entre la permission et le baillement ne sont pas à l’épreuve de toutes circonstances, la question fondamentale reste : y a-t-il eu un transfert de possession du bien, quel est le degré de responsabilité du permettant ou baillaire et quelles sont ses obligations à l’égard du bien, selon les termes du contrat, la loi, ou simplement les circonstances entourant la permission ou le baillement?

L’analyse de la permission que nous avons faite jusqu’à présent se limitait strictement au domaine du droit des biens en common law. L’ultime objectif de notre étude étant l’intégration dans la L.T.A. d’institutions civilistes qui illustrent ou traduisent le mieux le concept juridique de la permission de la common law, nous proposons d’analyser, plus spécifiquement, les domaines d’application de la permission dans cette loi fédérale.

Ce que nous remarquons, de prime abord, est l’utilisation du terme «licence» dans la L.T.A. et ce, indistinctement dans la version anglaise ou française de la Loi. Ainsi, le terme «permission», tel que nous l’avons vu, n’y figure aucunement en français afin de traduire le concept de licence, soit la permission en droit des biens telle que définie par la common law. Cette absence de traduction va de pair avec l’absence de définition. En effet, le terme «licence» n’est pas spécifiquement défini dans la L.T.A., que ce soit à l’article général des définitions, l’article 123(1) L.T.A.[147], ou ailleurs dans les autres parties, annexes ou règlements.[148] Notons également que l’expression «bail, licence ou accord semblable» (lease, licence or similar arrangement) n’est point définie, de même que le terme «bail» et l’expression «accord semblable» qui la composent.

Cette lacune est amplifiée par le fait que l’on retrouve différents sens au terme «licence» au sein des diverses dispositions de la L.T.A. On retrouve la licence dans le sens d’un permis émis par une autorité quelconque, tel le gouvernement fédéral ou un gouvernement provincial, ou une municipalité[149], dans le but de règlementer certaines activités. À titre d’exemple, l’alinéa 146(d) de la L.T.A. illustre bien cette situation : «La fourniture d’une licence, d’un permis, d’un contingent ou d’un droit semblable relatif à l’importation de boissons alcooliques.» Ce type de licence peut être conféré en vertu de la L.T.A. ou en vertu d’une autre loi habilitante :

Dans un autre ordre d’idée, on retrouve la licence dans un contexte de propriété intellectuelle, tel qu’à l’article 135 L.T.A.[152] :

Finalement, on retrouve le terme «licence» dans un contexte de droit des biens où il prend le sens vu précédemment soit «une permission accordée à une personne l’autorisant à accomplir un acte qui sans cela constituerait une intrusion».[153] Notons que le législateur ne fait aucune référence aux différents types de permission, tel que nous les avons vus. Tant en anglais qu’en français, seul le terme «licence» est utilisé, que l’on soit en présence d’une simple permission (bare licence), une permission contractuelle (contractual licence) ou une permission assortie d’un intérêt (licence coupled with an interest). Faut-il en déduire que le législateur désirait voir appliquées les dispositions de la L.T.A. de façon similaire à tous les types de permission, ou si implicitement, le terme «licence» ne fait référence qu’à une simple permission? Dans les dispositions de la L.T.A. où l’expression «accord semblable» est utilisée, peut-on prétendre que lelégislateur y visait, entre autres, ces autres types de permission? Malheureusement, la Loi seule ne nous permet pas de répondre à ces questions.

Curieusement, le terme «licence» est utilisé, seul ou dans l’expression «bail, licence ou accord semblable», afin de définir d’autres termes ou expressions utilisés dans la L.T.A. La définition du terme «fourniture» à l’article 123(1)L.T.A. en est un exemple :

Cette définition nous permet d’identifier les droits que le législateur distingue de la licence, tels que le louage et la vente. Malheureusement, outre la vente, aucun de ces autres droits n’est défini par le législateur :

La définition du terme «entreprise» fait également référence à la licence mais cette fois-ci dans le cadre de l’expression «bail, licence ou accord semblable», expression qui fait l’objet de la prochaine section de notre étude :

On retrouve dans plusieurs dispositions de la L.T.A. la fourniture de biens par «bail, licence ou accord semblable». Cette expression prend toute son importance dans la mesure où, pour les fins de la L.T.A., la fourniture d’un immeuble ne peut se faire que par «vente», ou par «bail, licence ou accord semblable». En effet, le ministère des Finances est venu confirmer cette proposition dans ses Notes techniques de juin 1999 concernant l’alinéa 191(4.1)L.T.A. :

«Throughout Part IX of the Act, the expression «lease, licence or similar arrangement» is used in relation to supplies of property made otherwise than by way of “sale” (i.e., otherwise than by way of transfer of ownership), unless the provision is intended to apply strictly to licences and not leases or vice versa.»[155]

La fourniture d’un immeuble par vente, se distingue d’une fourniture par «bail, licence ou accord semblable» dans la mesure où même si la possession de l’immeuble est transférée au cocontractant selon les termes de l’entente, que cette dernière soit une vente, un bail, une licence ou un accord semblable, seule la vente permet le transfert de la propriété de l’immeuble au cocontractant, en l’occurrence l’acheteur. Un transfert de possession sans la présence d’un transfert de propriété ne peut constituer une fourniture d’immeuble par vente aux fins de la L.T.A.[156]

Quant à la définition d’un «immeuble» (real property), le législateur est particulièrement précis dans la formulation de cette définition et tient compte du fossé qui sépare la common law et le droit civil québécois en matière de droit des biens. La définition d’un immeuble se retrouve à l’alinéa 123(1)L.T.A. :

L’alinéa 136(1) de la L.T.A. nous indique par ailleurs que «la fourniture par bail, licence ou accord semblable, de l’utilisation ou du droit d’utilisation d’un immeuble ou d’un meuble corporel est réputé être une fourniture d’un tel bien.» Cette présomption est primordiale car en son absence, la fourniture de ces droits serait considérée comme une fourniture de biens intangibles. Or la nature d’une fourniture est importante pour l’application des dispositions concernant l’assujettissement à la taxe sur les produits et services mais aussi aux taxes à l’importation de biens intangibles. De plus, cette présomption sera importante dans le cadre de notre étude de l’article 25(VI)(V)L.T.A. dont l’application au Québec pose problème.

Malgré l’importance et la fréquence d’utilisation de l’expression «bail, licence ou accord semblable», aucune définition n’apparaît au sein de la L.T.A. Il faut donc se tourner vers les interprétations jurisprudentielles, administratives et doctrinales afin d’en déterminer les paramètres. Ainsi, selon l’auteur David Sherman, la technique la plus appropriée pour déterminer si nous sommes en présence d’une fourniture par bail, licence ou un accord semblable est la suivante : «It is more appropriate to distinguish the arrangement from a “sale” than to try to determine whether the supply meets the traditional legal definitions of “lease”, “licence” or “similar arrangement”.»[157] En guise d’illustration de cette technique, il nous renvoie à l’affaire Green Timbers Retirement Housing Society v. Canada[158]où la Cour canadienne de l’impôt (ci-après «C.C.I.») devait déterminer si l’occupation, par les membres d’une société à but non-lucratif, d’une résidence pour personnes âgées, pouvait être qualifiée de «bail, licence ou accord semblable». Les membres de cette société devaient faire un prêt, sans intérêt, à cette dernière pour la durée de leur occupation respective, ainsi que payer les dépenses de nature courante pour l’entretien de la résidence. Revenu Canada cotisa les occupants des unités résidentielles en vertu de l’alinéa 191(3) L.T.A. qui s’applique lorsqu’il y a une fourniture à soi-même d’un immeuble d’habitation à logements multiples.

La société prétendait que les conditions de formation d’un bail de même que celles d’une licence n’étaient pas réunies en l’espèce et que l’existence d’un accord semblable nécessitait la présence d’une majorité d’éléments essentiels à la formation d’un bail ou d’une licence pour être valide, ce qui n’était également pas le cas selon elle. La société s’appuyait sur I.B.M. Canada Ltd. v. The Queen[159], Johnson v. B.C. Insurance Co.[160], et Keith Whitney Homes Society v. Payne[161] quant aux quatre conditions de formation d’un bail : la présence d’un terme prédéterminé fixe ou périodique, le paiement d’un loyer pour la durée du terme, le transfert d’un intérêt foncier dans le bien-fonds et finalement la possession exclusive du bien loué. En ce qui a trait à la licence, les conditions de formation étaient, selon la société, la présence d’un droit purement personnel et la possession non-exclusive des lieux occupés. Quant à la présence d’un accord semblable, la société citait Ontario Regional Assessment Commissionner, Region 13 v. Downtown Oshawa Property Owners Association[162] et Trizec Equities Ltd. v. Regional Assessment Commissionner, Region 27[163], où l’on établissait que lorsqu’il fallait déterminer si deux choses étaient «semblables» il était insuffisant de démontrer qu’elles étaient de la même nature, caractère ou fonction et que tous les points de comparaisons devaient être considérés.

Le juge Watson refusa d’adopter cette interprétation, confirma la cotisation du ministre et conclut qu’il n’avait pas à décider si l’entente était un bail ou une licence mais simplement déterminer si elle était un accord semblable à un bail ou une licence :

La liberté contractuelle des parties étant pratiquement sans limite, en l’absence de l’expression «accord semblable», il est évident que les contribuables n’auraient qu’à formuler leurs ententes afin qu’elles ne puissent être qualifiées de bail ou licence et ainsi échapper à l’application des dispositions de la L.T.A. les assujettissant à la taxe en vertu de tels droits. La raison d’être de cette expression est donc facile à justifier.

Quant à la position administrative officielle de Revenu Canada à cet égard, elle est au même effet que l’interprétation du juge Watson :

Revenu Canada donne des exemples de ce qu’il estime être un accord semblable à un bail ou une licence. Une servitude, conférant un intérêt foncier dans le bien-fonds, s’apparenterait donc non seulement au bail, mais également à la licence dans la mesure où une servitude ne confère au fonds dominant que des droits spécifiques de faire ou de ne pas faire. Selon le ministère, une servitude concédée autrement que par une vente, serait concédée par «bail, licence ou accord semblable». D’une façon similaire, Revenu Canada estime qu’un bail emphytéotique tel que le conçoit le Code civil du Québec[166] serait également un accord semblable au bail ou à la licence. En effet, on l’assimile au bail de longue durée que l’on retrouve en common law où le locateur permet au locataire, contre rémunération, d’utiliser un bien-fonds et les immeubles y érigés pour une durée d’au moins dix ans et d’au plus cent ans.[167] Finalement, Revenu Canada s’est prononcé récemment sur la qualification de l’usufruit tel que codifié dans le Code civil du Québec et en est venu à la conclusion qu’il s’agissait d’une fourniture par «bail, licence ou accord semblable». En effet, dans un contexte de time-sharing le ministère a qualifié l’usufruit de la façon suivante :

Ces conclusions nous permettent donc de mieux définir ce que le législateur entend par «accord semblable». Cependant, le bail et la licence restent des termes non définis par la L.T.A. Ces termes étant pleinement intégrés dans le droit privé des provinces de common law, il est donc possible de s’y référer pour combler cette lacune législative. De plus, les critères élaborés par la jurisprudence anglaise et canadienne tel que nous l’avons vu précédemment, nous permettent de faire une distinction entre ces deux droits. Mais au Québec, le concept de licence n’est pas reconnu comme véhicule juridique distinct par le droit civil québécois. Qui plus est, le bail selon le Code civil du Québec, quoique similaire au bail de la common law, affiche certaines particularités qui rendent les critères de distinction entre le bail et la permission de common law inapplicables. Quels sont donc ces critères de distinction entre le bail et la permission, selon les principes de droit civil? Comment interpréter au Québec le terme «licence» de la L.T.A.? L’absence d’explication de la part des autorités fiscales ne peut que traduire un certain malaise face à ces questions. Et pour cause. Ces questions fondamentales font donc l’objet du prochain chapitre de notre étude.

La taxe de vente sur les produits et services (ci-après «TPS») est entrée en vigueur au Canada le 1^er janvier 1991. Son ancêtre, la taxe de vente fédérale[169](TVF)fut abrogée car elle constituait, pour le gouvernement, une source de recettes peu fiable, dû à son assiette relativement étroite. De plus, elle faisait l’objet de pratiques d’évitement de plus en plus répandues. Ainsi, le gouvernement, voulant faire une bonne gestion financière de la taxe de vente, entreprit une réforme qui visait à atteindre trois objectifs fondamentaux :

Tel que mentionné, un des objectifs de cette réforme était de rendre le régime fiscal plus équitable. Cet objectif d’équité fait partie d’une trilogie d’objectifs maintenant bien établie en matière d’imposition : équité, neutralité et simplicité. D’ailleurs ces objectifs furent énoncés clairement dans le célèbre rapport de la Commission Carter de 1967.[171]

Sommairement, la neutralité est atteinte, dans un régime d’imposition, lorsque ce dernier n’influence pas le comportement des contribuables dans leurs habitudes de consommation, ou leurs choix personnels. [172] On pense, par exemple, à un couple qui déciderait, pour des raisons fiscales, de ne vivre que d’un salaire au lieu de deux dans la mesure où cela lui serait plus avantageux.[173] L’objectif de simplicité dans un régime d’imposition est atteint lorsque ce régime est simple à administrer pour les autorités et simple à comprendre et à respecter pour les contribuables.

L’objectif d’équité, quant à lui, se présente sous deux volets : l’équité verticale et l’équité horizontale. L’équité verticale est atteinte lorsque deux contribuables, dont le revenu est différent, paient un montant d’impôt ou de taxe proportionnellement différent. L’objectif d’équité horizontale est atteint lorsque deux contribuables, dans une même situation, sont assujettis de la même façon à un impôt ou à une taxe. Or, tel que nous allons le démontrer, cet objectif n’est quelques fois pas atteint lorsque le concept de permission de la common law doit être appliqué au Québec. En effet, ce dernier étant un concept exclusif à la common law, comment appliquer, en droit civil québécois, les dispositions de la L.T.A. où l’on retrouve ce concept nommé «licence»?

Dans la mesure où nous avons maintenant plus amplement défini le concept de permission de la common law, nous tenterons au cours de la prochaine section d’analyser, à l’aide d’exemples concrets, l’utilisation de ce concept au sein de la L.T.A. Nous nous pencherons plus spécifiquement sur l’application d’un alinéa, soit l’alinéa f) de l’article 25 de la partie VI de l’annexe V de la L.T.A. (ci-après «25f)(VI)(V)L.T.A.»), dans la mesure où il nous permet de bien identifier comment l’utilisation du terme «licence» en l’absence de l’expression «bail, licence ou accord semblable» peut donner, dans certaines circonstances, de surprenants résultats.

Voici les faits qui sont à l’origine d’un problème d’application, en droit civil québécois, d’une disposition de la L.T.A. qui fait référence au concept de la permission de la common law. Une marina entreprend la réalisation d’un projet de parc nautique sur les berges du fleuve St-Laurent. Cette dernière se qualifie en tant qu’«organisme de services publics» en vertu des articles 123 de la L.T.A. et 1 de la Loi sur la taxe de vente du Québec ^173a)Les revenus de la marina sont de trois types, dont la fourniture de droits d’amarrage saisonniers. Les règlements régissant le mouillage mentionnent notamment :

Or, afin de pouvoir réclamer certains crédits et remboursements prévus par la Loi, la marina doit déterminer si la fourniture de droits d’amarrage saisonniers (usage d’un ponton de mouillage pour la saison) constitue une fourniture taxable lorsque effectuée dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise. Plus précisément, la fourniture de droits d’amarrage saisonniers est-elle l’une des exceptions d’exonération de 25f)(VI)(V)L.T.A.? Cette question fut d’ailleurs soumise aux autorités fiscales pour interprétation.[175]

En vertu de l’article 25(VI)(V) de la L.T.A., les fournitures d’immeuble par un organisme de services publics (sauf une institution financière ou un gouvernement) sont exonérées à l’exception des fournitures mentionnées aux alinéas a) à i), dont l’alinéa f) :

Pour les fins de notre analyse, retenons que les autorités fiscales, conformément à l’interprétation qu’ils ont donnée à la marina, estiment qu’au Québec, dans la mesure où la licence de la common law n’existe pas en droit civil québécois, la fourniture d’un droit d’amarrage saisonnier est une fourniture par bail de cet immeuble.[176] De plus, il fut établi que les usagers, aux termes de leur entente avec la marina, avaient des droits d’occupation continus pour une période de plus d’un mois.[177] La réunion de ces deux éléments permet de conclure que la fourniture de l’usage saisonnier d’un ponton de mouillage, au Québec, constitue une fourniture par bail prévoyant une possession ou une utilisation continues pour plus d’un mois, fourniture qui n’est donc pas visée par l’une des exceptions à l’exonération de l’article 25(VI)(V)L.T.A. En d’autres mots, la fourniture en question est une fourniture exonérée.

Reprenons les faits énoncés plus haut, et mettons-les en scène dans une autre province canadienne, une province de common law. Cette fourniture serait-elle un bail ou une licence aux fins de l’application du sous-alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.? Selon les critères de distinction que nous avons analysés au chapitre I de notre étude, un bail confère la possession exclusive et le contrôle des lieux loués; un bail confère de plus un intérêt foncier dans le bien-fonds; et finalement, le locataire peut céder ses droits dans le bien loué à une tierce personne, si ce droit est prévu au contrat. Mais ultimement, c’est l’intention des parties qui dicte la qualification de la relation juridique en cause.

Ainsi, nous remarquons que selon les faits et le règlement auquel doivent se soumettre les usagers, la marina se réserve un contrôle général important sur les quais et pontons en cas d’urgence, mais également en ce qui a trait à la gestion quotidienne des bateaux. La marina s’engage à fournir un espace de mouillage aux usagers des bateaux mais il ne s’agit que d’un espace parmi tant d’autres et ce, malgré une allocation spécifique d’un espace de mouillage pour chaque usager. En d’autres mots, ces espaces sont identiques et interchangeables. La marina se réserve le droit de changer l’organisation des espaces et d’en allouer un autre à un usager pour une raison ou une autre. Ainsi le critère de possession exclusive n’est pas rencontré. De plus, on se doute bien que l’entente entre les parties est de nature contractuelle mais également intuitu personae, et que les usagers ne peuvent céder leurs droits, à leur gré, sans une certaine approbation de la marina. Il est donc possible de conclure, selon ces critères de distinction, que les droits énoncés ci-haut confèrent aux usagers une permission (licence) et non un bail.[178] D’ailleurs cette interprétation rejoint celle du ministère des Finances du Canada, telle qu’énoncée dans les Notes techniques de l’alinéa 25(f)(VI)(V)L.T.A. :

La fourniture par licence de droits d’amarrage sera donc taxable dans une province de common law, en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.

Cette comparaison entre l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. en droit civil québécois et en common law démontre bien l’absence d’équité horizontale dans l’application de cette disposition. Dans une province de common law, l’usager d’un ponton de mouillage devra payer la TPS (ou TVH) relativement à la fourniture reçue, tandis qu’un usager d’un ponton de mouillage au Québec, quant à lui, en sera exonéré! Comment justifier cette dichotomie? Outre les diverses interprétations des autorités fiscales de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., deux amendements législatifs nous permettront de répondre à cette question.

L’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. a été amendé par le législateur à deux reprises depuis l’introduction de la L.T.A. en 1991. L’alinéa 25f) dans sa version originale se lisait comme suit :

Le premier amendement législatif date de 1992[181] où il fut proposé de rendre toutes fournitures d’immeuble par un organisme de services publics taxables dans la mesure où ces fournitures sont faites par le biais d’une licence. Les fournitures effectuées par bail pour une période de plus d’un mois, quant à elles, restent exonérées. Ainsi, pour les fournitures visées par une convention conclue après le 14 septembre 1992, l’alinéa 25f) se lit de la façon suivante :

Curieusement, l’expression «accord semblable» fut enlevée de l’alinéa, réduisant d’autant l’assujettissement à la TPS des fournitures faites par accords semblables, tels les servitudes, baux emphytéotiques et usufruits pour ne nommer que ces derniers. De plus, l’abandon de l’expression «bail, licence ou accord semblable» est à l’origine du problème d’application de la disposition tel que nous l’avons vu précédemment. En effet, avant cet amendement, la distinction entre un bail et une licence n’était pas nécessaire dans la mesure où même si une fourniture était faite par licence dans les provinces de common lawet cette même fourniture était considérée comme étant faite par bail au Québec, ces deux fournitures recevaient le même traitement fiscal selon 25f)(VI)(V)L.T.A. Baux et licences pour une période de moins d’un mois étaient taxés. Afin d’illustrer ce point et mieux comprendre l’origine de cet amendement, nous proposons d’analyser l’arrêt Attorney General of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League.[182]

La Metropolitan Toronto Hockey League (ci-après appelée «MTHL») est un organisme à but non lucratif constitué en vertu des lois de la province de l'Ontario. MTHL se qualifie en tant qu'organisme à but non lucratif au sens du paragraphe 123(l) de la Loi. Certaines des parties de hockey qu'il organise se déroulent dans des centres sportifs exploités par la municipalité, ou pour le compte de cette dernière. Tant les municipalités que les centres sportifs municipaux entrent dans la définition d'un «organisme de services publics» qui est donnée au paragraphe 123(l) de la Loi. MTHL a conclu plusieurs ententes concernant l'utilisation des divers centres sportifs au cours de son exercice qui s'étendait du 1er janvier au 31 décembre 1991.[183] Les ententes en question avaient trait à l'utilisation des centres sportifs à des heures et à des jours bien précis durant la semaine pour la durée de la saison de hockey. Les fournitures visées par les ententes ont été effectuées dans le cadre d'une entreprise exploitée par la municipalité ou un centre sportif municipal.

MTHL a présenté une demande de remboursement de TPS à l'égard de montants payés par erreur le 15 janvier 1992, en exécution de l'article 261 de la Loi. La demande de remboursement fut refusée. MTHL en appela devant la C.C.I. et le ministre en appela de cette décision devant la Cour d’appel fédérale (ci-après «C.A.F.»).

L'article 165 de la Loi assujettit à la TPS l'acquéreur d'une «fourniture taxable» effectuée au Canada, sauf s'il s'agit d'une fourniture exonérée dont il est question à l'annexe V de la Loi. Le ministre reconnaissait que l'exonération prévue à l'article 25(VI)(V)L.T.A. s'appliquait à MTHL sauf si l'exclusion décrite à l'alinéa f) venait faire disparaître l'avantage que procure cette exonération. Ainsi la question en litige était de déterminer si la fourniture était effectuée par bail, licence ou accord semblable pour une période de moins d'un mois. La Cour conclut que la fourniture, par licence, du temps de glace entre la municipalité et MTHL était pour une période de plus d’un mois, donc exonérée. Qu’en aurait-il été si MTHL avait été un organisme à but non lucratif constitué en vertu des lois de la province de Québec?

Tel que nous l’avons mentionné dans notre analyse de la fourniture de droits d’amarrage, le ministère considère qu’une fourniture par licence pourrait être, au Québec, une fourniture par bail selon les principes de droit civil. Dans la mesure où la question en litige aurait été la même que précédemment, la réponse de la cour aurait été, fort probablement, la même. La fourniture par bail du temps de glace entre la municipalité et MTHL aurait également été exonérée, ne créant ainsi aucune iniquité horizontale quant à la taxation de cette fourniture. Lorsque le législateur utilise l’expression «bail, licence ou accord semblable», la distinction entre un bail et une licence, en common law ou en droit civil n’est donc pas nécessaire, et ce, à l’égard de l’alinéa f) de même que toutes les autres dispositions de la L.T.A.

L’intérêt principal de l’arrêt Attorney General of Canada v. Métropolitan Toronto Hockey League[184] ne réside cependant pas dans ces conclusions. La question en litige à laquelle et la C.C.I. et la C.A.F. devaient répondre était : la location de patinoires par un organisme de services publics à des personnes qui organisent des tournois de hockey est-elle une fourniture taxable dans la mesure où elle constitue une fourniture d’immeuble par bail, licence ou accord semblable pour une période de moins d’un mois? Revenu Canada, en appel de la décision de la C.C.I., estimait que la fourniture était taxable. En effet, outre le fait que le juge de première instance avait bien saisi que l’expression «pour une période de moins d’un mois» modifiait la phrase «une fourniture d’un immeuble» et non pas l’expression «bail, licence ou accord semblable», il n’en restait pas moins qu’il aurait dû arriverà la conclusion que l’entente ne prévoyait qu’un droit d’occupation des patinoires pour une durée de moins d’un mois.[185] Selon le ministre, «the period to consider for the purpose of para. 25f) is the time during which the conferred right or interest was actually made available for use.»[186]

La C.A.F. refusa d’endosser cette interprétation de l’expression «pour une période de moins d’un mois». Selon le juge Stone, l’ensemble des contrats constituait une fourniture pour toute la saison de hockey et non plusieurs fournitures pour chaque utilisation de la patinoire. L’organisation du tournoi de hockey n’aurait pu être possible sans un engagement ferme et à long terme de la part de la municipalité, garantissant les heures et dates précises de chaque temps de glace. Une entente avec cette dernière, de semaine en semaine, n’aurait pu satisfaire les besoins de MTHL. Dans cette optique, malgré une utilisation discontinue de la patinoire, le juge conclut que la période d’utilisation était pour plus d’un mois. Voici les éléments qui ont motivé sa décision :

La cour conclut que la fourniture par «bail, licence ou accord semblable» de l’utilisation de la patinoire était pour une période d’utilisation de plus d’un mois et donc exonérée en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. Cette décision, non seulement allait à l’encontre de l’interprétation de Revenu Canada, mais allait également à l’encontre de l’intention du législateur, soit de taxer les fournitures d’immeuble par licence, où l’entente entre les parties ne confère pas un droit d’utilisation continue, telle la location périodique d’une aréna. En effet, bien avant que les décisions de la C.C.I. et de la C.A.F. dans Metropolitan Hockey ne soient rendues, les autorités fiscales n’étaient pas sans ignorer que les contribuables voyaient l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. d’un autre œil. La question en litige dans Metropolitan Hockey avait déjà fait l’objet de plusieurs demandes d’interprétation, où Revenu Canada dut se prononcer sur l’interprétation de l’expression «période de moins d’un mois.»[188]

Devant cette situation, le législateur décida en 1992 de mettre fin au débat et modifia l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. de façon à ce que toutes les fournitures d’immeuble par licence soient dorénavant taxables, peu importe la durée du droit d’occupation conféré par l’entente entre les parties. Cette modification visait donc tout particulièrement les fournitures d’immeuble où l’entente ne prévoyait l’utilisation de l’immeuble que quelques fois par jour, par semaine, ou par mois, donc de façon discontinue. De plus, dans un énoncé de politique datant du 25 mai 1993, Revenu Canada confirme son interprétation de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. :

Toutefois, à la lumière de la décision que le juge Stone rendit en 1995 dans Metropolitan Hockey, il s’avéra que l’amendement de 1992 serait insuffisant pour assurer une application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. conformément aux intentions des autorités fiscales. En effet, la raison pour laquelle l’interprétation de Revenu Canada ne fut pas appliquée par le juge Stone dans Metropolitan Hockey était que, selon le juge, cette interprétation allait au-delà de ce qui était spécifiquement écrit dans la Loi : «The argument effectively adds words to the Act which are simply not present.»[190] Ainsi, l’interprétation des autorités fiscales pourrait être contestée à nouveau, non pas à l’égard des fournitures par licence, celles-ci étant maintenant toujours taxables peu importe le type d’utilisation, mais à l’égard des fournitures par bail, où l’exonération n’est permise que pour les baux prévoyant un droit d’utilisation de l’immeuble de façon continue pour plus d’un mois. En effet, la ratio decidendi du juge Stone concernant l’interprétation de l’expression «période de moins d’un mois» serait, à toutes fins pratiques, applicable aux fournitures par bail.

Cette interprétation du tribunal ne concordant pas avec celle des autorités fiscales, le législateur proposa, en 1996, un deuxième amendement législatif de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. Ainsi, pour les fournitures effectuées en application d’une convention conclue après le 14 septembre 1992, l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. devra se lire comme suit :

Heureusement, cet amendement de 1996, avec l’ajout du qualificatif «prévoyant une possession ou une utilisation continues de l’immeuble» règle en partie le problème d’iniquité soulevé précédemment. En effet, dans certains cas, cette nouvelle rédaction rend similaire l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. dans les provinces de common law et au Québec. Dans le cas de la location d’une patinoire par exemple, en common law, il s’agira d’une fourniture taxable par licence peu importe la période d’utilisation continue de la patinoire. En droit civil, une telle location sera considérée comme une fourniture faite par bail prévoyant l’utilisation continue de la patinoire pour une durée de moins d’un mois. Notons qu’afin de déterminer la durée de la période d’utilisation continue de l’immeuble, il ne faut pas regarder le terme du bail mais bien le temps réel d’utilisation de l’immeuble. Ainsi, ce type de fourniture sera taxable dans les deux systèmes juridiques canadiens, éliminant de ce fait la situation d’iniquité horizontale qui existait auparavant.

Toutefois, cet amendement législatif ne règle qu’en partie ce problème d’iniquité. Tel que nous l’avons vu précédemment, la fourniture de droits d’amarrage au Québec mène encore, malgré l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. sous sa rédaction actuelle, à un traitement fiscal différent de celui applicable en common law. La source de ce problème est bien simple : la fourniture d’un immeuble par bail, prévoyant une possession ou une utilisation continues pour une période de plus d’un mois est exonérée tandis que la fourniture d’un même immeuble par licence est toujours taxable. Dans la mesure où l’on assimilera la licence de la common law au bail en droit civil, cette iniquité sera toujours d’actualité.

2.3. Politique administrative de Revenu Canada et du Ministère du revenu du Québec

2.3.1. L’alinéa f) avant l’amendement législatif de 1992

Les autorités fiscales ne sont pas sans ignorer les difficultés d’application de certaines dispositions de la L.T.A. En ce qui concerne l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., cette disposition a fait l’objet de plusieurs demandes d’interprétation depuis son introduction. En effet, quant à la disposition dans sa version originale, Revenu Canada fut appelé à se prononcer sur l’interprétation de l’expression «bail, licence ou accord semblable» de même que sur les termes qui composent cette dernière. Mais dans la mesure où ces trois types de droits recevaient le même traitement fiscal et qu’il n’était donc pas nécessaire de déterminer de façon précise la nature de l’entente, la majorité des demandes d’interprétation portaient sur l’interprétation de l’expression «période de moins d’un mois». Or, tel que nous l’avons déjà mentionné lors de notre analyse de l’arrêt A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League,[191] la position de Revenu Canada a toujours été constante à cet égard. Par exemple, à l’occasion d’une demande d’interprétation d’une entente entre un centre pour enfants et une commission scolaire, afin de permettre l’utilisation des locaux du centre quelques fois par semaine, le ministère estima que la fourniture des locaux était taxable car l’entente ne conférait qu’un droit d’utilisation des locaux de façon discontinue où chaque période d’occupation était inférieure à un mois :

«In order that the supply will be exempt, the property has to be supplied to the recipient for a period of at least one month of continuous occupancy. The supply willnot be exempt if the recipient has a long-term lease but is only entitled to use the property for several days at a time. Consequently, if the School Board is only entitled to use these facilities on an intermittent basis, GST must be paid on the consideration of the supply.»[192]

L’amendement législatif de 1996 confirma cette interprétation et mit de côté l’interprétation du juge Stone dans Metropolitan Hockey. En effet, l’ajout des termes «possession ou utilisation continues» dans la Loi rend maintenant non équivoque l’interprétation de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. à cet égard.

Depuis l’amendement législatif de 1992 qui a éliminé l’expression «accord semblable» de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., la distinction entre baux et licences est devenue primordiale dans la mesure où maintenant, toutes les fournitures par licence sont taxables et seulement les fournitures par bail prévoyant la possession ou l’utilisation continues de l’immeuble pour plus d’un mois sont exonérées. Ces changements ont d’ailleurs suscité la publication de l’énoncé de politique P-062, entièrement consacré à la distinction entre baux, licences et accords semblables.

Il va sans dire que le traitement des ententes qui avaient été qualifiées d’ «accord semblable» soit par Revenu Canada ou par la jurisprudence, a dû à nouveau être précisé. Tel que nous l’avons vu au chapitre I de notre étude, ces accords ne sont, au plan strictement juridique, ni des baux, ni des licences. En ce qui concerne les servitudes, accords semblables aux baux et licences, le ministère fait une distinction entre les servitudes octroyées à perpétuité et les servitudes octroyées pour une durée limitée :

Le ministère estime toutefois que les servitudes octroyées pour une période de moins d’un mois seront peu fréquentes. Il est donc raisonnable de considérer qu’en général les servitudes octroyées pour une durée limitée le seront pour une période de possession continue supérieure à un mois (s’apparentant aux baux de longue durée) et seront donc des fournitures exonérées dans la majorité des cas. De plus, le ministère estime que les servitudes de common law (easements) présentent plusieurs similitudes avec leur contrepartie civiliste. Ainsi, la position du ministère à cet égard est à l’effet que «an easement in common law is similar to a “servitude”, as referred to under the principles of civil law. Therefore, the previous discussion will generally apply in a consistent manner in the province of Quebec and the other provinces.»[194] Nous constatons donc que les problèmes que nous connaissons avec l’application de la permission de la common lawen droit civil québécois ne se présenteront pas, fort heureusement, en ce qui concerne les servitudes. Mais qu’en est-il des autres droits que l’on qualifie d’accord semblable? Le ministère, sans se prononcer spécifiquement sur le traitement de ces derniers, se prononce sur la démarche à suivre afin de pouvoir déterminer le traitement fiscal de ces ententes :

En ce qui concerne les baux et licences, le ministère adopte clairement les définitions élaborées par la jurisprudence anglaise et canadienne de common law. Quant aux licences, on retrouve dans la définition suivante, tous les éléments d’une simple permission :

Dans ces termes, cette définition pourrait également viser la permission contractuelle mais le ministère n’y fait pas spécifiquement référence. Malheureusement, ni le législateur ni le ministère n’offrent de précisions quant au traitement des différents types de permission, tels que nous les avons analysés. D’après la définition ci-haut mentionnée, le ministère estime-t-il que le terme «licence» de la L.T.A. fait référence à la simple permission (bare licence) sans plus? Ou au contraire, cherche-t-il à englober dans cette définition, tous les types de permission?Cependant, lorsqu’on examine les circonstances où l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. trouve ses applications, dans la majorité des cas le permettant et le permissionnaire sont liés par un engagement contractuel formel. Nous n’avons qu’à penser aux ententes entre une marina et les propriétaires de bateaux pour la location de pontons d’amarrage[197], une municipalité et des équipes de sport pour l’usage de terrains de jeu[198] ou une municipalité et une cantine mobile pour la permission de vendre des boissons dans des parcs récréatifs municipaux[199], pour se rendre compte de ce fait. D’ailleurs, dans le cadre de demandes d’interprétation, le ministère se base fréquemment sur les termes de ces contrats pour se prononcer sur l’assujettissement des organismes de services publics. De plus, lors d’une demande d’interprétation où les articles 20 et 25 de la partie VI de l’annexe V étaient en cause, Revenu Canada distingua «la licence» en tant que permission en droit des biens, de la «licence» en tant que droit d’entrée sur un immeuble octroyé par un gouvernement ou une municipalité (un permis) :

Ainsi, est-il possible de conclure que la simple permission ne soit pas le seul type de permission visé par le terme «licence» dans la L.T.A.? À notre avis, peu importe la réponse des autorités fiscales à cette question, le traitement fiscal d’une simple permission et d’une permission contractuelle sera le même en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., de même que celui d’unepermission assortied’un intérêt, même si à plusieurs égards, cette dernière s’apparente plus à un bail qu’à une simple permission.

Quant aux baux, ces derniers sont souvent définis par le biais d’une analyse comparative avec la licence :

De plus, les critères permettant de distinguer les baux des licences adoptés par les autorités fiscales sont à tous points de vue les critères de la common law, tels que nous les avons analysés au chapitre I de notre étude :

Malheureusement, ces critères ne sont valides que pour une application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. dans les provinces de common law. En ce qui concerne l’élaboration de tels critères pour le Québec, les commentaires des autorités fiscales brillent par leur absence. La position administrative de Revenu Canada se résume donc de la façon suivante : «Au Québec, en ce qui concerne les immeubles, la distinction entre un bail et une licence doit être faite en conformité avec les principes du droit civil.»[203] Or quels sont ces principes de droit civil nous permettant de distinguer un bail d’une licence lorsqu’il est également admis que «le concept de licence au sens où l’entend la common law n’existe pas en droit civil»?[204]

Tel qu’énoncé à l’occasion d’une tribune libre en 1996, le ministère du Revenu du Québec, en tantqu’agent de Revenu Canada pour l’application de la L.T.A. au Québec, explique brièvement la problématique au Québec entourant l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. L’analyse des circonstances entourant les modifications de la disposition permet donc en partie de répondre aux questions abordées ci-haut :

Toutefois, même après cette modification, la problématique soulevée dans l'arrêt Metropolitan Toronto Hockey League demeurait entière au Québec et ce, tant pour l'application de la TPS que pour celle de la TVQ. En effet, le concept de «licence», en matière de bien corporel, n'existe pas en droit civil québécois. Il s'agit d'un concept qui existe seulement dans les provinces de common law. Dans ces provinces, un contrat de licence peut être défini notamment comme étant un droit d'utilisation non exclusif d'un immeuble accordé à une personne par le propriétaire de l'immeuble. Celui-ci peut donc accorder un droit d'utilisation du même immeuble à d'autres personnes à d'autres moments.

Au Québec, il n'y a pas de distinction entre un droit d'utilisation exclusif et un droit d'utilisation non exclusif d'un immeuble. Il s'agit dans les deux cas d'un contrat de louage.

Ainsi, suite au jugement rendu dans l'arrêt Metropolitan Toronto Hockey League, la fourniture d'un immeuble effectuée au Québec par «bail» pouvait être exonérée, si le bail était pour une période de plus d'un mois, et la même fourniture effectuée dans une autre province du Canada par «licence», pouvait être taxable.

C'est la raison pour laquelle une autre modification a été proposée au paragraphe 25f) dans l'Avis de motion des voies et moyens rendu public par le ministre des Finances du Canada, le 23 avril 1996. Ainsi, la fourniture d'un immeuble par «bail» par un organisme de services publics est taxable lorsque la période pendant laquelle la possession ou l'utilisation continue de l'immeuble fourni en vertu du bail est d'une durée de moins d'un mois. Pour plus de précisions, nous attirons votre attention sur le fait qu'il ne s'agit pas de prendre en considération la période entière pour laquelle le bail a été consenti mais plutôt les périodes d'utilisation continue de l'immeuble accordées en vertu du bail.

Cette dernière modification s'applique rétroactivement aux fournitures d'immeubles effectuées après le 14 septembre 1992 […].»[205]

Il est intéressant de noter que le ministère estime important de préciser que le critère de la possession exclusive en common law à l’égard des baux, n’existe pas en droit civil. Ainsi, les droits qui ne pourraient se qualifier de bail en common law à cause d’une absence de possession exclusive des lieux loués par le locataire, pourraient-ils, malgré cela, être qualifiés de bail en droit civil québécois? Cette hypothèse sera étudiée plus en détail dans la section suivante de notre étude.

De plus, à l’occasion d’une demande d’interprétation d’un contribuable québécois, le ministère du Revenu du Québec dut mettre en application cette interprétation de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. dans un contexte de droit civil. Nous avons déjà énoncé, à la section 2.1. de notre étude, les circonstances à l’origine de cette demande d’interprétation, mais en voici à nouveau les faits saillants : afin de pouvoir réclamer certains crédits et remboursements prévus par la Loi, une marina (organisme de services publics) devait déterminer si la fourniture de droits d’amarrage saisonniers constituait, pour elle, une fourniture taxable lorsque effectuée dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. À l’époque, l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. se lisait comme suit :

Après avoir rappelé l’inexistence du concept de licence de la common law au Québec, éliminant ainsi toute question possible concernant l’assimilation de l’entente entre la marina et les propriétaires de bateaux à un tel concept, le ministère estime donc que la seule question à laquelle il doit répondre est la suivante :

Le ministère débute cette démonstration en notant que le droit d’amarrer un bateau à un ponton de mouillage pour une saison constitue la fourniture d’un immeuble en vertu de l’alinéa 136(1)L.T.A. Cette disposition prévoit que l’utilisation ou le droit d’utilisation d’un immeuble est une fourniture d’un tel immeuble par bail, licence ou accord semblable.

Puis, s’appuyant sur la définition du contrat de louage de l’article C.c.Q., le ministère fait un rapprochement entre les droits et obligations décrits dans l’entente à qualifier, et un contrat de louage (un bail) selon les principes de droit civil québécois. Par conséquent, le ministère qualifie l’entente de bail et se prononce formellement sur le traitement de la fourniture :

Que penser de cette qualification? La fourniture d’un droit d’amarrage saisonnier est incontestablement la fourniture d’un immeuble où l’entente entre les parties prévoit la possession, l’utilisation ou le droit d’utiliser les pontons de mouillage pour une période de plus d’un mois. En effet, contrairement aux situations concernant la location de patinoires pour des parties de hockey ou la location de salles pour des événements spéciaux, l’accès aux pontons de mouillage par les locataires est continu, n’est pas restreint à certaines heures ou journées spécifiques et les locataires sont assurés de la disponibilité d’un ponton de mouillage, peu importe les ententes entre la marina et les autres locataires saisonniers ou journaliers. La location est donc pour la saison, sans interruption. Cependant, est-ce que l’entente entre la marina et les propriétaires de bateaux peut être qualifiée de bail selon les principes de droit civil? En d’autres mots, un droit, qui en common law serait une licence, peut-il être interprété comme étant un bail en droit civil? L’analyse de ces questions fera l’objet de la prochaine section de notre étude et sera importante dans notre recherche de solutions d’harmonisation pour l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. avec le droit civil québécois, soit l’objectif principal de cette étude.

Selon une règle d’interprétation des lois maintenant bien établie en droit canadien, les principes de droit privé provinciaux ne sont applicables dans un domaine de juridiction exclusivement fédéral que lorsque le droit fédéral ou une loi fédérale est silencieuse, incomplète ou renvoie, de façon expresse, au droit provincial. À cet égard, les propos du juge Décary dans l’affaire P.G. du Canada c. Constance St-Hilaire[208] et tout particulièrement lorsqu’il cite le professeur J-M. Brisson[209] illustrent bien quelles sont les règles supplétives applicables à une loi fédérale :

Dans cette optique, les lacunes de la L.T.A., en ce qui a trait aux définitions des termes «bail» et «licence», doivent être comblées par le biais de l’application des principes de droit civil au Québec et de la common law dans les autres provinces canadiennes. D’ailleurs, les autorités fiscales reconnaissent cette technique d’interprétation et en font une application régulière. Or, qu’arrive-t-il lorsque le droit privé provincial n’est pas en mesure de fournir les règles de droit nécessaires à l’application des dispositions de la loi fédérale en question? Qu’arrive-t-il lorsque le concept juridique qu’utilise la loi fédérale et que l’on doit interpréter est étranger au droit privé provincial ?

Le concept de la licence auquel fait référence la L.T.A. est un concept dont l’origine est exclusive à la common law. Non seulement aucune disposition du Code civil du Québec ne mentionne, en droit des biens ou en droit de la propriété, le terme licence, mais le concept comme tel de la permission de la common law n’y figure pas comme véhicule contractuel distinct. Ainsi, si le concept de permission de la common lawexiste en droit civil, il y est représenté par le biais d’autres institutions de droit civil dont les conditions de formation et les modalités d’application s’apparentent à celles de la permission.

C’est donc dans cette optique que, dans un premier temps, nous ferons un survol des institutions du droit de la propriété en droit civil afin de déterminer si la permission de la common law présente des similitudes avec certains démembrements du droit de la propriété tels que définis aux articles 1119 et suivants du Code civil du Québec. Dans un deuxième temps, nous analyserons la permission dans un contexte contractuel où nous tenterons de déterminer si elle peut s’apparenter à l’un des contrats nommés au Livre cinquième du Code civil du Québec. Finalement, si aucune de ces démarches ne répond à nos attentes, nous tenterons de déterminer si la permission peut, par le biais des règles générales relatives aux contrats, être intégrée au droit civil québécois en tant que contrat innommé. En effet, le concept de «licence» auquel fait référence la L.T.A. étant presque toujours utilisé dans le cadre d’une relation contractuelle entre fournisseur et l’acquéreur de la fourniture, ce sera donc principalement dans ce contexte que nous tenterons ultimement de trouver une solution d’harmonisation pour l’article 25f)(VI)(V)L.T.A.

La classification des biens en droit civil québécois diffère de cette même classification en common law. En droit civil, on distingue les biens corporels (les choses appropriables) des biens incorporels (art. 899 C.c.Q.), qui comprennent, entre autres, les droits personnels, les droits réels et les droits mixtes.[211]

Un droit personnel «est un droit de créance : le droit d’exiger une prestation (faire ou ne pas faire quelque chose-1371 C.c.Q.). Ce qui constitue une créance pour le créancier (sujet actif) s’avère au contraire une obligation pour le débiteur (sujet passif).»[212] Dans cette optique, ce droit de créance s’exerce contre la personne débitrice, et non sur un bien corporel, sous réserve des mesures prévues à l’article 1590 C.c.Q.[213] Habituellement, un droit personnel est inopposable aux tiers[214] sous réserve d’une stipulation d’opposabilité dans la loi ou par le biais de la publicité dans la mesure où la loi le permet (arts. 2938, 2941, 1887, 1936 C.c.Q.)[215] Selon cette définition, la permission contractuelle appartiendrait donc, de prime abord, à cette catégorie de biens incorporels.

Les droits réels s’exercent sur des biens corporels ou incorporels. «À l’opposé du droit personnel, le droit réel (art. 911 C.c.Q.) ne crée aucune obligation in se, si ce n’est qu’accessoirement (art.1178 C.c.Q.).»[216] Son principal atout est son opposabilité envers tous. Les principaux droits réels sont le droit de propriété et ses démembrements (arts. 911, 947, 1119 C.c.Q.) dont les attributs sont l’usus, le fructus et/ou l’abusus, selon le cas. Le partage entre plusieurs personnes de ces attributs mène à la création des démembrements du droit de propriété soitl’usufruit, le droit d’usage, la servitude réelle et l’emphytéose (art. 1119 C.c.Q.). Malgré une certaine ressemblance avec l’usufruit et le droit d’usage, la permission de la common lawpeut difficilement être qualifiée de droit réel dans la mesure où elle ne confère aucun intérêt foncier dans le bien-fonds. De plus, contrairement aux droits réels, elle n’est pas opposable à un successeur en titre.

Certains démembrements ci-haut mentionnés entraînent, pour le nu-propriétaire, la suspension de son droit d’user (usus), de jouir (fructus) du bien et dans certains cas son droit d’aliéner (abusus) le bien, en faveur du titulaire de cet autre droit réel. Toutefois, lorsque le démembrement prend fin, le propriétaire reprend tous les attributs de la propriété. Ainsi, dans le cas de l’usufruit, par exemple, le nu-propriétaire voit ses droits d’usus et de fructus suspendus jusqu’à la fin de l’usufruit : «Il paralyse l’essentiel des prérogatives du propriétaire, changé en nu-propriétaire.»[217] Dans certaines circonstances, l’usufruitier pourra également bénéficier de l’abusus sur les biens consomptibles (art.1127 C.c.Q.).[218] Or dans le cas de la permission, le propriétaire du bien-fonds, le permettant, ne voit aucune des modalités ou attributs de son droit de propriété suspendu par la permission consentie. Même dans le cas d’une permission assortie d’un profit à prendre, ce droit ne confère généralement pas au permissionnaire une utilisation exclusive du bien-fonds visé par le profit à prendre.[219] Finalement, le droit d’usufruit de l’usufruitier peut être hypothéqué ou cédé (art.1135 C.c.Q.).[220] La cession peut être entre vifs ou à cause de mort mais elle ne prend pas nécessairement fin avec le décès de l’usufruitier si, par exemple, l’acte constitutif prévoyait que l’usufruit ne prendrait fin qu’avec le terme (art. 1162 C.c.Q.), nonobstant le prédécès de l’usufruitier.[221] Aucune de ces modalités ne correspond à celles d’une permission sauf, à l’égard de la cession, unepermission contractuelle où ce droit serait explicitement prévu au contrat.

Quant au droit d’usage et d’habitation (art. 1172 C.c.Q.), ce dernier confère au titulaire des droits qui s’apparentent à la permission dite familiale où, à une certaine époque, selon les règles de l’equity (deserted wife’s equity[222]), les tribunaux accordaient une permission irrévocable, opposable aux tiers, afin de permettre à une épouse abandonnée par son mari de continuer de résider dans le domicile familial. Mais cette permission fut éventuellement abolie et remplacée par des dispositions législatives plus modernes qui prévoient maintenant ce genre de situation.[223] Outre ce cas particulier entre époux, certaines permissions consenties envers desmembres de lafamille furent protégées par les tribunaux par le biais des règles en equity. Ces permissions s’apparentent donc plus à un droit d’habitation (ne conférant que l’usus d’unemaison d’habitation)[224] qu’un droit d’usage conventionnel (conférant l’usus et le fructus, jusqu’à concurrence des besoins de l’usager et des personnes qui habitent avec lui (art. 1172 C.c.Q.)).[225] Toutefois, de tous les démembrements, le droit d’usage est le seul à caractère personnel :

Ainsi, nous remarquons qu’en ce qui concerne les démembrements du droit de propriété, seule la permission contractuelle et la permission assortie d’un intérêt cumulent, mais non de façon exhaustive, ces quelques caractéristiques de l’usufruit et du droit d’usage. Dans ces circonstances, la permission, essentiellement à cause de sa nature purement personnelle, peut difficilement être assimilée à l’un de ces droits réels en droit civil québécois.

Outre ces droits réels, la servitude personnelle attire notre attention[227] : «La servitude personnelle est une charge imposée sur un bien corporel en faveur d’une personne seulement, propriétaire ou non d’un autre bien corporel. […] On a ici un fonds servant, mais pas de fonds dominant : la charge-répétons-le-est réelle par son objet mais personnelle par son sujet.[…] Contrairement à la servitude réelle, la servitude personnelle est essentiellement temporaire, le plus souvent viagère lorsque le titulaire est une personne physique. Le décès de cette personne ou l’aliénation du pseudo-fonds dominant met généralement fin à la servitude.»[228]

Dans cette optique, la permission s’apparente à une servitude personnelle en droit civil. Notons toutefois que la servitude personnelle est un droit réel tant qu’elle affecte le fonds servant. Ainsi, la distinction entre servitude réelle et personnelle peut s’avérer difficile, de même que la distinction entre servitude personnelle et obligations personnelles. Selon les règles d’interprétation en la matière, l’intention des parties sera au centre de la qualification où il sera primordial de déterminer si les parties ont voulu «grever un fonds ou obliger une personne»?[229] Finalement, notons que la servitude personnelle peut grever un bien meuble ou immeuble.[230] Dans ces circonstances, seule une étude approfondie de la convention nous permettra de déterminer si une servitude personnelle peut s’apparenter à une permission. Toutefois, nous constatons que malgré les similitudes, le concept de servitude personnelle ne permet pas de complètement intégrer en droit civil québécois, le concept de permission de la common law.

Finalement, les droits mixtes sont généralement des droits personnels qui comportent certains attributs propres aux droits réels. Selon le Code civil du Québec, un locataire ayant un bail à logement (arts. 1892 et suivants C.c.Q.) a droit au maintien dans les lieux (arts.1936 et suivants C.c.Q.) de sorte que malgré la nature purement personnelle de son bail, il peut «opposer» ses droits à un successeur en titre de l’immeuble, et ce, non en vertu de son contrat mais en vertu de la Loi. Le contrat de location et les baux feront l’objet d’une prochaine section de notre étude. En effet, ayant déterminé que la permission appartenait, en droit civil comme en common law, à la catégorie des droits personnels, qui concernent surtout le droit des obligations et les contrats, nous tenterons de déterminer si la permission de la common law peut s’apparenter à l’un des contrats nommés du Code civil du Québec, et tout particulièrement, au prêt à usage et au contrat de location (bail) tel que proposé par les autorités fiscales.

2.4.2. La permission et les contrats nommés du Code civil du Québec

En common law, la permission peut prendre naissance d’un fait ou d’un acte juridique. En effet, tel que nous l’avons vu, la simple permission naît d’un événement qui entraîne des effets juridiques sans que ces effets n’aient nécessairement été recherchés par le permettant ou le permissionnaire. On pense par exemple à la permission implicite mais également aux situations où les parties n’avaient aucune intention de s’engager dans une relation juridique. Tel que nous l’avons vu avec l’affaire Booker v. Palmer[231], le propriétaire d’un chalet qui offre le logis à un ami dont la maison a été détruite durant la guerre, n’a aucune intention d’entrer dans une relation contractuelle avec son invité lorsqu’il pose cet acte par générosité. Dans ces circonstances, la permission qui existe entre ces deux individus naît d’un fait juridique et est reconnu, comme tel, par la common law.

Par opposition, la permission contractuelle, verbale ou écrite, engendre des obligations contractuelles pour les parties qui sont rattachées à un acte juridique. Cet acte juridique est une manifestation de la volonté des parties de vouloir créer, modifier ou éteindre un ou plusieurs droits. La permission contractuelle possède, à la base, les mêmes caractéristiques que la simple permission, sous réserve des modifications apportées au contrat par les parties. De ce fait, le permettant et le permissionnaire s’engagent en prévision de ces effets juridiques.

Dans la mesure où les circonstances donnant lieu à l’application des dispositions de la L.T.A. faisant l’objet de notre étude sont presque exclusivement de nature contractuelle, notre analyse comparative de la permission en common law et en droit civil se limitera donc à la permission contractuelle telle que définie au chapitre I de notre étude. Nous estimons par ailleurs que la permission de la common law n’existe pas en droit civil québécois en tant que fait juridique. Contrairement à l’acte juridique, les effets d’un fait juridique sont prédéterminés par la loi. Or, le Code civil du Québec ne reconnaît aucunement le concept de la permission en droit des biens ou au sein de la théorie des obligations. Ainsi, comment ou en vertu de quoi pourrait-on déterminer les effets juridiques d’une telle permission?

L’existence de la permission contractuelle en droit civil québécois sera donc soumise au respect des conditions générales de formation des contrats énoncées aux articles 1385 et suivants C.c.Q. Puis, selon les caractéristiques qu’elle présente, la permission contractuelle relèvera soit du domaine des contrats nommés, les contrats réglementés par le Code civil lui-même (arts.1708 et suivants C.c.Q.) ou du domaine des contrats innommés, les contrats que le législateur ne règlemente pas en particulier mais que les parties peuvent conclure en vertu de la liberté contractuelle dont elles jouissent. Il existe également des contrats dits «mixtes», dans la mesure où ils s’apparentent à deux ou plusieurs contrats nommés. La location-vente en est un exemple.

Malgré le grand nombre de contrats nommés prévus au Code civil du Québec[232], peu d’entre eux semblent, de prime abord, illustrer le concept de la permission de la common law. Toutefois, deux d’entre eux attirent notre attention : le prêt à usage et le contrat de louage. En effet, tel que nous le mentionnions dans notre analyse du concept de licence en propriété intellectuelle[233], un certain rapprochement entre cette licence et les contrats de louage et de prêt est accepté en droit civil français.[234] Cependant, le droit français, au même titre que la commonlaw, reconnaît l’existence de certaines conventions qui, quoique possédant plusieurs caractéristiques du bail, n’en sont point. Ce sont des conventions d’occupation précaire[235], contrats innommés[236], qui se définissent comme suit :

Au même titre que la permission dans les juridictions de common law, la convention d’occupation précaire s’est développée et popularisée en France dans la mesure oùelle répondait à un certain besoin juridique mais également car elle permettait d’éviter de se soumettre à l’application des statuts sur les baux[239] :

Il est intéressant de noter que l’élaboration de critères de distinction entre le bail et la convention d’occupation précaire s’avère aussi problématique que la distinction entre le bail et la permission en common law. En effet, ces deux conventions possèdent le même objet, soit procurer la jouissance de la chose louée. Toutefois, une certaine jurisprudence estime que le critère de distinction le plus déterminant serait celui de la précarité de la convention, intimement liée au droit de révocation du propriétaire du bien.[241] Par contre, un autre courant estime que la précarité n’est qu’une modalité de la convention, et non sa nature, faisant en sorte que le contrat demeure un bail.[242] Ainsi, le débat gravite autour de la question de la nature des deux droits et, tel qu’en common law, la jouissance exclusive de la chose louée sera l’élément qui révèlera la vraie nature de la convention :

La ressemblance entre la permission et la convention d’occupation précaire est frappante et cette ressemblance se reflète également dans ces quelques exemples : la location saisonnière d’un immeuble, privé ou hôtelier, est qualifiée, en France, de convention d’occupation précaire[244] et de permission selon la common law dans la mesure où le contrôle des lieux reste entre les mains du propriétaire. De plus, lorsqu’un commerçant se fit expulser des lieux après vingt ans d’exploitation par le propriétaire, et ce sans avoir obtenu le paiement de l’indemnité d’éviction prévue par la loi, la cour en vint à la conclusion que le commerçant n’y avait pas droit dans la mesure où il occupait les lieux en vertu d’une simple convention d’occupation précaire.[245] Conformément aux principes généraux du droit des obligations, «le juge qualifie le contrat litigieux abstraction faite des termes employés par les signataires ou de la rédaction malhabile de l’acte. […] Le juge analyse le contenu et l’économie de l’acte […].»[246] En l’occurrence, le choix judicieux de termes propres à la location n’a pas su convaincre la cour de la présence d’un bail.

Dans la mesure où «le droit comparé a toujours occupé une place importante au Québec»[247], particulièrement avec le droit français, nous proposons donc de vérifier si ces éléments du droit français se retrouvent en droit civil québécois.

2.4.2.1. Le prêt à usage

Le prêt à usage est «le contrat à titre gratuit par lequel une personne, le prêteur, remet un bien à une autre personne, l’emprunteur, pour qu’il en use, à la charge de le lui rendre après un certain temps.»[248] Le prêt à usage porte sur un bien, donc un bien meuble ou un bien immeuble.[249] Dans la mesure où seuls les contrats concernant les immeubles nous intéressent pour les fins de notre étude, nous analyserons le prêt à usage dans cette seule optique. Le prêt n’est pas un contrat consensuel, mais bien un contrat réel dans la mesure où la remise de l’immeuble est une condition essentielle à la formation du prêt à usage.[250] Le prêt n’existe donc qu’à partir du moment où, en l’occurrence l’immeuble, sera remis à l’emprunteur. Cette remise pourra se faire selon les règles générales prévues à l’article 1717 C.c.Q. où le prêteur met l’emprunteur en possession du bien ou consent à ce qu’il en prenne possession, tous les obstacles étant écartés. Selon les règles prévues par la common law, cette condition de formation et de validité du prêt à usage n’existe pas pour la création d’une permission où, dès qu’il y a entente entre les parties, la permission est créée.

Ainsi, en droit civil, malgré la formation d’un contrat dès l’échange de consentements, il ne s’agiraque d’une promesse de prêt jusqu’à ce que la remise effective du bien se produise.[251] De plus, devant un défaut du promettant-prêteur de remettre le bien au bénéficiaire de la promesse (l’emprunteur), ce dernier ne pourra exiger l’exécution en nature, tel que le lui défend l’article 2316 C.c.Q.[252] Il ne pourra, en vertu de son contrat, que réclamer des dommages-intérêts. À cet égard, les règles en equity procuraient au permissionnaire la possibilité d’exiger, par le biais d’une injonction, d’être confirmé dans ses droits et obliger le permettant de le laisser entrer sur les lieux selon la permission consentie.[253] Voici donc deux premières distinctions à faire entre la permission et le prêt à usage.

Étant de la nature des contrats de créer des obligations de part et d’autre pour les cocontractants, nous constatons cependant que pour le prêt à usage ainsi que la permission, ces contrats imposent peu d’obligations au prêteur et au permettant. Outre leur obligation de mettre l’immeuble à la disposition de l’emprunteur et du permissionnaire, leurs autres obligations sont plutôt secondaires. Dans le cas du prêteur, ce dernier a une obligation de renseignement et une obligation quant aux dépenses de conservation du bien.[254] La première est intimement liée au domaine de la responsabilité civile dans la mesure où l’article 2321 C.c.Q. reprend librement les principes généraux des articles 1457 C.c.Q. et 1375 C.c.Q. : «le prêteur qui connaissait les vices cachés du bien prêté et n’en a pas averti l’emprunteur, est tenu de réparer le préjudice qui en résulte pour ce dernier.» En common law, la trilogie invitee-licensee-trespasser permettra d’établirle degré de responsabilité extra-contractuelle du propriétaire des lieux car cette dernière est fonction de l’étendue des droits de la personne qui a subi le préjudice, en l’occurrence le permissionnaire (licensee).[255] Cependant, cette obligation ne doit pas être confondue avec l’obligation du locateur de procurer la jouissance paisible du bien loué. Le prêteur a seulement l’obligation de mettre le bien à la disposition de l’emprunteur et ce dans un état qui ne portera pas préjudice à autrui. Tel est d’ailleurs l’obligation du permettant.

Le prêteur doit également, en vertu de l’article 2320 C.c.Q., rembourser à l’emprunteur les dépenses urgentes et nécessaires qu’il a encourues pour la conservation du bien.[256] À défaut, l’emprunteur pourra retenir le bien en vertu de l’article 2324 C.c.Q. Il s’agit donc ici d’un droit de rétention selon le principe général de l’article 1592 C.c.Q. applicable à tout contrat.[257] Or ce droit de rétention existe-t-il en faveur d’un permissionnaire selon les principes applicables en common law ou en equity? Si un tel droit existe, nous estimons qu’il ne découlera pas de l’existence de la permission mais des termes du contrat. Cependant, ces deux sources de droit étant distinctes l’une de l’autre[258], il sera possible pour le permissionnaire de poursuivre le permettant pour un tel remboursement si une stipulation au même effet que l’article 2320 C.c.Q. a été prévue au contrat.

Un élément particulier attire notre attention en ce qui concerne le prêteur. Le Code civil du Québec ne précise pas si le prêteur doit également être le propriétaire du bien prêté. Selon la doctrine, il semblerait toutefois que ce fait ne soit pas essentiel à la validité d’un prêt à usage.[259] Ainsi, le droit de rétention mentionné ci-haut serait opposable et au prêteur et au propriétaire du bien prêté : «[…] [I]l n’est pas essentiel à la validité d’un prêt à usage que le prêteur soit propriétaire de la chose; en conséquence, le droit de rétention devrait donc porter sur tout bien prêté, que le prêteur en soit ou non propriétaire.»[260] A contrario, en common law, eu égard à la décision de la cour dans Clore v. Theatrical Properties Ltd. et Ashburn Anstalt v. Arnold[261], une permission contractuelle n’est pas opposable à un tiers même si elle lui était dénoncée. Ainsi, dans la situation où le permettant ne serait pas le propriétaire du bien-fonds, et que le permissionnaire tenterait de retenir le bien en vertu du contrat, cette manœuvre ne serait pas opposable au propriétaire du bien-fonds. Ce dernier serait en droit de reprendre son bien, sous réserve évidemment de l’entente qui le lie au permettant. Une permission reste un droit strictement personnel, inopposable à toute personne qui n’est pas partie au contrat. Voici donc une autre distinction à faire entre le prêt à usage et la permission.

Quant aux obligations de l’emprunteur, elles sont les suivantes : l’emprunteur a la garde du bien mais son devoir de prudence et diligence, en vertu de l’article 2317 C.c.Q., est moins strict que celui du dépositaire.[262] Il ne peut toutefois utiliser le bien à une fin à laquelle le bien n’est pas destiné. Il doit assumer les dépenses nécessaires à une utilisation normale du bien.[263] De plus, l’emprunteur a l’obligation de rendre le bien au prêteur. Précisons que l’emprunteur, comme le permissionnaire, doit remettre le même bien, soit celui qui fut originalement emprunté.[264] Si le contrat comportait un terme, en principe l’emprunteur remettra le bien à l’échéance de ce terme.[265] Si le contrat est silencieux à cet égard, l’emprunteur doit en principe remettre le bien lorsqu’il a «cessé d’en avoir besoin.»[266] Toutefois, l’emprunteur doit remettre le bien au prêteur si ce dernier en fait la demande, même s’il n’a pas cessé d’en avoir besoin ou si le terme n’est pas échu, mais seulement dans la mesure où le prêteur en a un besoin urgent et imprévu.[267] En effet, «le prêt à usage étant un contrat de bienfaisance, le législateur juge que l’intérêt du prêteur doit en pareil cas primer l’intérêt de l’emprunteur.»[268] Cette obligation confère donc un certain droit de révocation au prêteur, droit similaire, quoique moins large, au droit de révocation du permettant en common law. Rappelons que la permission contractuelle n’est irrévocable que lorsqu’il existe une stipulation expresse au contrat à cet effet.

Ces obligations nous révèlent quelques similitudes et divergencesfondamentales entre le prêt à usage et la permission. Le prêt à usage et la permission sont tous deux des droits de nature strictement personnelle, où le décès de l’emprunteur et du permissionnaire (ou l’extinction d’une personne morale) met fin au prêt (art. 2319 C.c.Q.) et à la permission. Ces droits peuvent également s’éteindre par la remise volontaire du bien par l’emprunteur (art. 2319 C.c.Q.) ou le permissionnaire ou par un simple abandon de ses droits par la cessation de l’utilisation du bien.

Le prêt à usage sous-entend que le prêteur délaisse la possession du bien à l’emprunteur. Sa jouissance du bien, en ce qui le concerne, est donc suspendue, sinon l’article 2319 C.c.Q. n’aurait pas de raison d’être. Le prêt à usage a donc pour but de conférer la possession du bien à l’emprunteur pour que ce dernier puisse «l’utiliser». On retrouve également cette finalité dans la définition d’un permettant : «the proprietor […] has either expressly permitted him (le permissionnaire) to use his land […].»[269]

La permission, nous le savons, ne confère pas la possession exclusive du bien.[270] Ainsi, le permettant peut non seulement concéder plusieurs permissions pour un même bien, mais dans le cas des immeubles tels un terrain ou une maison, la permission ne suppose pas la suspension pour le permettant de sa jouissance du bien, sous réserve d’une stipulation au contrat à cet effet ou selon la nature même du bien. Quoique le Code civil du Québec soit silencieux en ce qui concerne la possibilité pour un bien de faire l’objet de plusieurs prêts à usage, la nature du bien et l’usage que veut en faire l’emprunteur détermineront s’il en aura l’utilisation exclusive.

La possession exclusive en common law signifie également que le permettant garde le contrôle et la gestion du bien et qu’il peut entrer sur ou dans l’immeuble affecté par la permission afin d’en vérifier l’état ou y faire des réparations, etc. À cet égard, l’obligation du prêteur quant aux réparations pour la conservation du bien laisse présager que ce dernier conserve un certain contrôle sur l’administration générale du bien. Il est en mesure de restreindre l’usage du bien à des personnes autres que l’emprunteur (art. 2318 C.c.Q.) et peut, si cet usage n’est pas adéquat, immédiatement réclamer le bien en vertu de l’article 2319 C.c.Q. De plus, les droits de l’emprunteur sont incessibles, au même titre que les droits du permissionnaire. Dans cette optique, il semblerait que le prêt à usage ne confère pas la possession exclusive du bien tel que l’entend la common law. Il nous semble que si le législateur avait voulu restreindre l’accès du prêteur en ce qui concerne le bien, il l’aurait fait de façon expresse, par le biais de dispositions similaires aux articles 1930 et suivants C.c.Q. relatifs aux baux à logements. La permission et le prêt à usage se rejoignent donc sur ce point.

Finalement, nous ne pouvons passer sous silence le dernier élément définissant le prêt à usage : ce contrat est à titre gratuit.[271] La permission, quant à elle, peut être à titre gratuit ou à titre onéreux, selon les termes du contrat. Toutefois, la simple permission est généralement à titre gratuit. De plus, la simple permission est considérée, plus souvent qu’autrement, comme un «contrat de bienfaisance.» En effet, tel que nous l’avons vu, contrairement au invitee, le permissionnaire ne se trouve généralement pas sur la propriété du permettant dans l’intérêt de ce dernier. Mais dans la mesure où notre étude se limite à l’analyse du concept de licence dans la L.T.A. et que les fournitures par «licence» y sont généralement à titre onéreux, d’où l’assujettissement à la TPS, nous proposons à ce stade-ci l’analyse du contrat de louage, contrat à titre onéreux, proche cousin du prêt à usage.

2.4.2.2. Le contrat de louage

Cette définition nous permet d’identifier les éléments essentiels à la formation d’un bail : le locateur doit procurer la jouissance paisible du bien loué et le locataire doit payer le loyer, contrepartie pour la jouissance du bien, et ce, pendant toute la durée de la location. De plus, le locateur doit procurer la jouissance paisible du bien pendant «un certain temps» (minimum) mais cette période ne peut excéder cent ans (art.1880 C.c.Q). Outre ces éléments essentiels, les parties pourront se prévaloir de leur liberté contractuelle et insérer au contrat des clauses exonératoires ayant pour but de déroger aux dispositions du Code civil du Québec, sous réserve des dispositions impératives ou d’ordre public que ce dernier prévoit (art.9 C.c.Q.). À cet égard, il est important de faire une distinction entre les dispositions générales du contrat de louage (arts. 1851 à 1891 C.c.Q.), les dispositions particulières au bail à logement (arts.1892 à 1978 C.c.Q.), au bail relatif à un établissement d’enseignement (art. 1979 C.c.Q.) et finalement, les dispositions concernant le bail d’un terrain destiné à l’installation d’une maison mobile (art.1996 C.c.Q.). Notons que les dispositions particulières au bail d’un logement, ainsi que celles énumérées à l’article 1893 C.c.Q., sont impératives et ne peuvent être modifiées conventionnellement. La liberté contractuelle des parties est volontairement circonscrite par le législateur pour des fins de protection des locataires :

Pour les fins de notre étude, seules les dispositions générales du contrat de louage et celles concernant le bail à logement, mais de façon plus accessoire, seront analysées. Notre objectif est de déterminer si, de façon générale, la permission de la common law peut s’apparenter au contrat de louage en droit civil québécois. Selon les autorités fiscales, la permission n’existe pas en droit civil québécois mais, selon les faits, le contrat de louage du Code civil pourrait traduire la réalité juridique qu’elle représente. Tel que nous allons le démontrer, c’est à juste titre que cette analogie fut introduite dans le cadre de l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. dans le cadre de la fourniture de droits d’amarrage au Québec.

En common law, la distinction entre un bail et une permission est faite selon une variété de critères que nous avons déjà analysés. Outre les multiples définitions fournies par la jurisprudence et la doctrine, ces critères nous permettent de bien identifier les éléments essentiels qui caractérisent la permission : c’est un droit purement personnel, ne conférant pas d’intérêt foncier ni la possession exclusive du bien et finalement, ce droit n’est ni cessible ni opposable aux tiers. Nous proposons donc de vérifier, à l’aide de ces éléments, si la permission est en mesure de se conformer aux diverses conditions de formation du contrat de louage, telles qu’établies par le Code civil du Québec. Cette démarche semble pertinente dans les circonstances :

Ainsi, dans la mesure où toutes ces conditions de formation seront remplies, il nous sera possible de conclure qu’en droit civil québécois, la permission peut exister sous l’égide du contrat de louage du Code civil du Québec.

Fondamentalement, ce qui caractérise la permission, et ce qui la distingue du bail en common law, est sa nature même. La permission est, selon la classification des droits en common law, un droit strictement personnel, qui ne crée des obligations qu’entre le permettant et le permissionnaire. Ce droit ne confère donc aucun intérêt foncier dans le bien-fonds pour lequel il fut consenti. Par opposition, le bail en common law confère un intérêt foncier dans le bien-fonds (interest in land), permettant ainsi au locataire de revendiquer et de jouir de la possession exclusive du bien loué. Là réside l’essence même de ces deux droits.

La possession exclusive n’est que la manifestation de l’intérêt foncier que détient le locataire. C’est pourquoi cet élément fut maintes fois invoqué par les tribunaux pour distinguer la permission du bail. L’intention des parties est également un critère fondamental dans la mesure où ce ne sont pas les termes utilisés par les parties dans leur convention qui importent, mais bien la réalité juridique qu’elles tentaient d’exprimer. Ainsi, c’est dans leurs intentions et leurs comportements que l’on peut découvrir la vraie nature du lien contractuel qui les unit. Dans ces circonstances, ce que le locateur, voire le propriétaire du bien-fonds, cède au locataire n’est rien de moins que sa possession exclusive des lieux qu’il a en vertu de son titre de propriété. Cet attribut du droit de la propriété est donc suspendu, en faveur du locataire, pour la durée du bail.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, en common law, à la fin du bail, l’intérêt foncier et la possession du bien doivent «revenir» au propriétaire, par le biais du droit de réversion (reversionary interest). Le propriétaire retrouve donc, à ce moment, tous les attributs de son droit de propriété. Le permettant ne confère pas aupermissionnaire un intérêt foncier dans le bien. Si le bien-fonds change de propriétaire, le nouveau propriétaire prendra le bien libre de tout droit pouvant l’affecter puisque le permissionnaire n’a aucun lien «réel» avec le bien, aucun droit de maintien dans les lieux. C’est donc pourquoi aucun droit de reversion n’est transféré de l’ancien propriétaire au nouveau et que la permission ne lui est pas opposable. Rien ne se crée, rien ne se perd, et donc rien ne doit être repris. À la base, il en est de même pour le contrat de louage en droit civil.

L’analogie entre un intérêt foncier en common law et un droit réel en droit civil est loin d’être parfaite, voire permise, mais elle est très révélatrice dans les circonstances. Les droits que confèrent un bail en common law s’apparentent plus aux droits que confèrent certains démembrements du droit de la propriété en droit civil, tel l’usufruit ou l’emphytéose, qu’aux droits que confèrent un contrat de louage. Nous avons vu comment la classification du bail en common law représente mal la nature réelle de ce droit.[275] Le bail fut ultimement qualifié de chattel réel malgré ses liens intimes avec les héritages incorporels, sous-catégorie des biens réels. Le locataire peut intenter une action in rem afin de faire respecter ses droits mais sa classification au sein des biens personnels n’en fut pas changée pour autant. Fondamentalement, il n’en reste pas moins que le bail représente un intérêt étroitement lié au bien-fonds, tel un droit réel. Or, en droit civil, quelle est la nature du droit du locataire? Le locataire possède-t-il un droit réel ou un droit personnel?

Certains auteurs qualifient le contrat de louage de droit mixte, soit un droit personnel qui bénéficie de certains attributs propres aux droits réels.[276] Un de ces attributs est le droit au maintien dans les lieux dont jouit le locataire d’un logement. Ce droit ne relevant pas normalement d’un droit purement personnel, en l’énonçant explicitement à l’article 1936 C.c.Q., le législateur en fait un droit auquel les parties ne peuvent déroger conventionnellement. Ainsi, grâce à ce droit de suite, le locataire résidentiel, advenant un nouveau locateur, pourra exercer contre ce dernier tous les droits qu’il avait antérieurement contre l’ancien locateur (art.1937 C.c.Q.). Le nouveau locateur ne pourra, entre autres, résilier ce bail.

Un second attribut est la possibilité d’inscrire au registre des droits réels immobiliers les droits résultant du bail. Habituellement, ce mécanisme de protection des droits est associé aux droits réels mais le législateur a également étendu ce droit au contrat de louage (art. 1852 C.c.Q.). Ainsi, si un locataire non résidentiel veut que le nouvel acquéreur de l’immeuble soit obligé de respecter son bail jusqu’à la fin du terme[277], il devra prendre soin de faire publier ses droits avant l’acte de vente. S’il néglige de le faire, il ne sera protégé contre une éventuelle éviction que pour une période de douze mois (arts.1886 et 1887 C.c.Q.).

Toutefois, tel que nous met en garde l’auteur Pierre-Gabriel Jobin, la présence de ces attributs propres aux droits réels ne nous permet pas pour autant de conclure que le locataire possède un droit réel sur le bien loué :

De plus, il ne faut pas oublier que le droit au maintien dans les lieux n’est réservé qu’aux locataires résidentiels. Or, élever au statut de droit réel tous les types de baux serait faire d’une exception un principe général. De plus, malgré ces attributs, le bail ne produit qu’un jus ad rem par opposition aux droits réels qui eux font naître un jus in re, tel que le bail en common law. Ainsi, on constate que la nature de la permission s’apparente à celle du bail en droit civil québécois. Quant au bail de common law, ce dernier présente plus de points communs avec les démembrements du droit de la propriété qu’avec le bail de droit civil.

Le deuxième élément de distinction entre la permission et le bail en common law découle directement du premier, soit la possession exclusive. En effet, le locataire qui, en vertu de son bail, possède un intérêt foncier dans le bien peut en revendiquer la possession exclusive. Cette possession exclusive lui permet de se sentir chez lui, et de se comporter, sous quelques réserves, comme le propriétaire du bien pendant toute la durée du bail :

La possession exclusive comporte deux volets, soit l’occupation physique de façon exclusive et le contrôle général du bien loué.

En ce qui concerne l’occupation exclusive des lieux, l’exclusivité vient du droit que possède le locataire de refuser l’entrée ou l’accès au bien à quiconque, même au locateur. En effet, cet attribut de son droit en tant que propriétaire ayant été transféré, pour la duréedu bail, au locataire, le locateur n’est donc plus en mesure de s’en prévaloir. D’un côté plus pratique, il devient donc primordial pour le locateur d’inclure au contrat une clause décrivant précisément les lieux loués (parties privatives dans le cas d’un immeuble à logement[280]) ainsi qu’une clause l’autorisant à entrer sur les lieux. Toutefois, s’il a une obligation statutaire ou conventionnelle d’entretenir et de réparer le bien, ce droit d’accès sera implicite et il pourra entrer ou avoir accès au bien afin d’en vérifier l’état ou y effectuer des travaux. Le locateur devra toutefois informer le locataire de ses intentions par le biais d’un avis. Dans les deux cas, une certaine autorisation est nécessaire et sans cette dernière, le locateur, malgré son titre de propriété, pourrait se voir accusé d’intrusion. Dans cette optique, il est intéressant de rappeler que la cour dans Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe[281] avait porté une attention particulière à cette clause contractuelle afin de se prononcer sur la nature de l’entente entre les parties :

Toutefois, il ne faut pas en déduire que lorsque les droits du locataire sont assujettis à des restrictions relativement à l’usage du bien, qu’il ne peut y avoir de bail ou de possession exclusive.[283] Ces restrictions ne doivent pas être interprétées comme restreignant le second volet de la possession exclusive en common law soit le contrôle général des lieux loués :

«A right to occupy certain premises for a fixed period of time cannot be a tenancy if the person granting the right remains in general control of the property. That is normally the case with rooms in a hotel or boarding-house, so that the lodger is commonly a mere licensee and not a tenant.»[284]

Dans cette optique, que penser de la relation juridique entre une marina et ses usagers : le contrôle général des pontons de mouillage n’est certainement pas cédé aux usagers d’où la qualification de licence et non de bail en common law. Au contraire, les usagers s’attendent et paient pour que la marina gère, supervise et entretienne les espaces loués par les usagers. On envisage mal comment un intérêt foncier puisse être dévolu à chaque usager dans les circonstances. Il en est de même pour la permission d’utiliser une aréna, où le contrôle général de cette dernière n’est pas cédé aux équipes sportives, mais reste bien entre les mains du permettant ou ses mandataires.

Or, la question qui se pose est la suivante : qu’en serait-il en droit civil? La possession exclusive du bien loué est-elle une condition essentielle à la formation du contrat de louage en droit civil québécois telle qu’elle l’est en common law quant à la formation du bail? Dans l’affirmative, la permission, ne conférant pas la possession exclusive du bien au permissionnaire, ne pourra être qualifiée de contrat de louage.

Les éléments essentiels requis pour qu’il y ait un bail en droit civil québécois sont l’obligation pour le locateur de procurer la jouissance paisible du bien au locataire et l’obligation pour ce dernier de payer le loyer et ce pendant un certain temps. Déroger à l’une ou l’autre de ces obligations, de façon contractuelle ou autre, dénaturera le contrat de louage et en fera soit une vente, un usufruit, un droit d’usage, un prêt ou tout autre contrat.

L’obligation du locateur de procurer la jouissance paisible du bien au locataire comprend plusieurs aspects. Il en découle l’obligation pour le locateur de délivrer le bien loué en bon état de réparation, de garantir que le bien puisse servir à l’usage pour lequel il est loué et l’entretenir à cette fin pendant toute la durée du bail (art. 1854 C.c.Q.), de faire toutes les réparations nécessaires au bien loué (art. 1864 C.c.Q.) et ne pas changer la forme ou la destination du bien loué (art. 1856 C.c.Q.). De plus, le locateur est tenu de garantir le locataire des troubles de droit (art. 1858 C.c.Q.) et des troubles de fait causés par un tiers si ce dernier est aussi un locataire ou une personne à qui le locateur a permis l’usage ou l’accès au bien loué (art. 1859 C.c.Q.).

Or, un locateur qui ne confère pas la possession exclusive du bien loué, s’acquitte-t-il pour autant de son obligation de procurer la jouissance paisible du bien au locataire?La réponse à cette question ne se trouve pas à la simple lecture des dispositions du Code civil mais elle peut en être déduite. Aucune des dispositions concernant le contrat de louage n’oblige expressément le locateur à fournir au locataire, en toutes circonstances et peu importe leur entente, l’occupation exclusive du bien et/ou le contrôle général du bien, comme en common law. Ainsi, si une telle obligation existe, elle doit découler d’un des aspects de l’obligation du locateur de fournir la jouissance paisible du bien loué au locataire.

Cependant, à ce stade-ci, une première précision s’impose. En ce qui concerne les dispositions particulières au bail à logement, nous estimons que ce type de bail sous-entend la possession exclusive du bien, ou du moins la possession exclusive de la partie privative louée, à l’exclusion des parties dites communes, tels que les corridors, salles de lavage, garage, entrée principale, escaliers et ascenseurs, etc. Aucune disposition nevient expressément en conférer la possession exclusive au locataire, mais l’économie générale de la Loi nous le laisse présumer.

Les articles 1930 et suivants C.c.Q. traitent de l’accès et des visites du logement par le locateur. Les droits conférés par la Loi au locataire d’un logement sont plus importants et précis que les droits conférés au locataire non résidentiel en vertu des dispositions générales (art. 1857 C.c.Q.). Ceci démontre bien que le législateur reconnaît les besoins particuliers du locataire d’un logement quant au respect de sa vie privée. Ainsi le locateur ne peut entrer chez le locataire sans lui donner un avis de vingt-quatre heures, que ce soit pour y effectuer des travaux, faire visiter un acquéreur éventuel ou y vérifier l’état du logement afin de s’acquitter de son obligation de conserver le bien en bon état d’habitabilité (arts. 1910, 1922 C.c.Q.).

Ce droit de vérification ne doit pas être assimilé au droit du locateur de conserver le contrôle général du bien. Le locataire peut faire ce qu’il veut dans son logement sous réserve de son devoir de prudence et diligence, des règlements et restrictions usuels que l’on rencontre dans le domaine (arts. 1894 et 1911 C.c.Q.). Le locataire ne peut, par exemple, changer la forme ou la destination du bien loué (art.1856 C.c.Q.).Finalement, les articles 1957 et suivants ainsi que les articles 1971 et suivants donnent des indices quant à la présence d’une possession exclusive : Outre les situations particulières prévues par ces dispositions, le locateur ne peut évincer ou résilier le bail d’un locataire qui remplit ses obligations et reprendre possession du bien, tel que pourrait le faire un permettant n’ayant consenti qu’une simple permission.

C’est donc pour ces raisons que nous estimons que dans le cas du bail d’un logement, la possession exclusive du bien est une condition essentielle de formation, condition que la permission ne remplit pas. La possession exclusive serait donc un aspect implicite de l’obligation du locateur de procurer la jouissance paisible du bien au locataire d’un logement à des fins d’habitation. Nous estimons par ailleurs que contractuellement et dans les circonstances où la nature du bien le permet, les parties pourraient intégrer au contrat une clause conférant la possession exclusive du bien au locataire non résidentiel. Le législateur n’interdit pas expressément une telle stipulation contractuelle. Ainsi, le locataire qui estime qu’il ne pourrait pas avoir la jouissance paisible du bien sans une possession exclusive, aura des recours contre le locateur qui n’exécute pas cet aspect de son obligation contractuelle de procurer la jouissance paisible du bien (art.1863 C.c.Q.).

La doctrine s’entend pour dire qu’un locateur qui loue le même bien à deux locataires différents, pendant la même période, et en vertu de deux conventions différentes (nous ne visons pas le cas des colocataires[285]) pourrait être tenu responsable d’un tel manquement à son obligation de délivrance si un tel bien ne devait pas faire l’objet de plusieurs baux. Si la délivrance du bien n’a pas encore eu lieu en faveur du locataire concurrent, le locataire pourra demander l’exécution en nature et des dommages-intérêts ou la résiliation du bail (art. 1863 C.c.Q.).

Par contre, si le locataire concurrent est déjà en possession du bien, il faut voir s’il le détient avec ou sans droit. Si le locataire concurrent n’a pas de droit, le locataire peut exiger du locateur qu’il expulse le locataire concurrent présentement en possession du bien. Si cette manœuvre s’avère infructueuse, le locataire pourra, par le biais d’une action oblique (art. 1627 C.c.Q.) exercer les recours du locateur en son nom. Une action directe n’est pas possible car le locataire n’a aucun droit réel dans le bien, et donc aucun intérêt lui permettant d’intenter une action devant les tribunaux en vertu d’un tel droit. De plus, le locataire pourra demander des dommages-intérêts au locataire concurrent ainsi qu’au locateur (art. 1457 C.c.Q.).

Si le locataire concurrent justifie sa détention du bien en vertu d’un bail ou un autre droit certain, il faut se tourner vers les règles concernant les contrats non-translatifs de propriété car le bail ne confère pas de droit réel au locataire. La priorité de titre ira au locataire de bonne foi dont le titre est le plus ancien. Si le bien n’a pas encore été délivré au locataire concurrent, le locataire qui a conclu son bail en premier pourra exiger l’exécution forcée en nature et prendre possession du bien tel que prévu. Par contre, si le bien n’est plus entre les mains du locateur, malgré l’ancienneté de son titre, le locataire ne pourra que demander la résiliation de son bail et des dommages-intérêts du locateur et du locataire concurrent si ce dernier est de mauvaise foi.

On constate donc que les droits du locataire en droit civil ne sont pas aussi importants que ceux du locataire en common law lorsque survient une possession adverse. Ceci découle évidemment de la nature personnelle et non réelle du bail en droit civil. Or, la possession exclusive, intimement liée au concept d’intérêt foncier en common law, aurait permis au locataire de revendiquer le bien en possession d’un tiers, tel que peut également le faire, en droit civil, le titulaire d’un droit de propriété ou d’un autre droit réel, en vertu de l’article 912 C.c.Q. Cet élément est, de toute évidence, absent de l’éventail des droits du locataire en droit civil.C’est ce qui nous pousse à croire qu’en droit civil, ce ne serait pas tant la possession exclusive, telle que l’entend la common law, qu’un locataire pourrait revendiquer du locateur, mais plutôt seulement la jouissance exclusive du bien, soit un droit qui ne sous-entend pas la formation d’un lien de nature réelle entre le locataire et le bien loué, tel qu’en common law.

Les types de baux que nous venons d’analyser sont soit des baux résidentiels ou des contrats de louage conférant conventionnellement la possession exclusive du bien dans la mesure où une telle condition est nécessaire à la jouissance paisible du bien par le locataire. Le bail résidentiel vise la location d’un bien en vue de l’habitation (arts.1910, 1915 et 1913 C.c.Q.) et exclut donc de la définition de «logement» la location d’un logement pour des fins de villégiature, une chambre d’hôtel, une chambre dans une pension ou dans un établissement de santé et un logement dont plus du tiers de la superficie est utilisé à un usage autre que l’habitation (art.1892 C.c.Q.). Il est intéressant de voir que ce sont précisément ces types de location qui sont visés, en common law, par la permission. Or, les comportements et besoins des individus étant peu différents à cet égard entre le Québec et les autres provinces canadiennes, nous sommes portés à croire que les circonstances menant à la formation de contrats (permissions) ne conférant pas la possession exclusive du bien en common law doivent exister également au Québec. La question est de savoir si ces situations de location simultanées donneront lieu à la formation d’un contrat de louage lorsque la possession exclusive du bien loué n’est pas conférée à chaque locataire.

La Cour supérieure du Québec a eu l’occasion de se prononcer sur la question dans l’affaire Snowlarks Ski School Inc c. Mont Gabriel Lodge (1973) Inc.[286] La cour devait, entre autres, déterminer la nature de la convention qui régissait les droits et obligations de l’école de ski et l’ancien propriétaire du centre de ski où se donnaient les cours, dans la mesure où le nouvel acquéreur du centre prétend qu’il ne s’agissait pas d’un bail immobilier mais d’un contrat innommé qui ne lui est donc pas opposable.

Ainsi, après avoir rappelé la définition du contrat de louage, la cour se prononce sur la présence de tous les éléments essentiels à la formation du bail :

L’article 1646 al.2 C.c.B.C., maintenant l’article 1887 al.2 C.c.Q. ne visant que les baux immobiliers, la cour devait porter une attention particulière à cet élément. Elle conclut que les pentes, les locaux et les monte-pentes, installés à perpétuité et dûment incorporés, étaient respectivement des immeubles et des immeubles par destination.

Cependant, l’intimé prétendait qu’en raison du partage par le locataire de l’usage des pentes, des monte-pentes et de certains endroits destinés à l’instruction du ski avec d’autres élèves et clients du centre de ski, que l’école de ski n’avait pas un bail mais une concession ou une franchise. L’intimé se basait sur le principe de common lawvoulant que pour qu’il y ait un bail, il devait y avoir «jouissance et jouissance exclusive de l’objet donné en bail.»[288] La cour ne fut pas du même avis :

La cour estime donc que la relation juridique entre l’école de ski et le centre de ski pour l’usage des pentes et ses monte-pentes est un contrat de location immobilier. En common law, il est peu probable qu’il s’agisse d’un bail mais bien d’une permission contractuelle s’apparentant à la permission qui se crée entre un spectateur qui achète un billet pour le visionnement d’un film ou une course dans une arène, tel que nous l’avons vu au chapitre I de notre étude.

D’ailleurs, cette interprétation rejoint celle du Procureur général dans Canada c. Mont-Sutton Inc.[290] Dans cette affaire, la Cour fédérale devait, entre autres, déterminer si l’appelante fabriquait de la neige destinée à être louée afin que cette dernière puisse réclamer le crédit au titre des bénéfices de fabrication et transformation, le crédit d’impôt à l’investissement et la déduction pour amortissement des biens de la catégorie 29 en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu.[291] Selon la cour, il était évident que l’appelante ne louait pas la neige artificielle aux skieurs, mais qu’elle louait les surfaces enneigées, comme «ce n’est pas l’asphalte que le propriétaire d’un terrain de stationnement pavé loue à la personne qui veut y garer son automobile.»[292] À cet égard, les propos du Procureur général dans son Mémoire d’appel incident sont particulièrement révélateurs dans les circonstances. Un des arguments invoqué par la Couronne dans le but d’inciter la cour à ne pas reconnaître la présence d’un contrat de location était qu’il était important de favoriser une application des dispositions de la Loi de façon équitable sur l’ensemble du territoire canadien et qu’une telle qualification ne permettrait pas d’atteindre cet objectif :

Il semble donc qu’un problème d’iniquité horizontale, similaire à celui que nous tentons de résoudre, existe au sein de la Loi de l’impôt sur le revenu. Mais là n’est pas la question. Ce que ces propos nous démontrent c’est qu’il est fort probable que l’interprétation de Revenu Canada à l’égard de la nature du contrat entre un skieur et un centre de ski tende vers la permission et non le bail en common law. Ainsi, la nature du contrat entre un skieur et un centre de ski pour l’usage des pentes, monte-pentes et chalets serait une permission en common law et un contrat de location en droit civil. La possession non-exclusive des immeubles utilisés par le skieur n’est donc pas un obstacle à la jouissance paisible de ces biens par ce dernier. Le Code civil prévoit de plus, des dispositions garantissant le skieur contre des troubles de fait ou de droit apportés par d’autres skieurs ou tiers ayant accès au site. D’ailleurs, les locataires d’un même bien sont tenus de se conduire de manière à ne pas troubler la jouissance normale des autres locataires (art. 1860 C.c.Q.). Nous ne pouvons penser à une application plus pertinente de cette disposition que la situation décrite ci-haut, et elle nous semble pertinente dans d’autres situations telles que la location d’un ponton de mouillage dans une marina ou d’un espace dans un terrain de camping, etc.

Il est donc possible d’envisager des situations où le locataire ne requerra pas la possession exclusive du bien loué pour en avoir une jouissance paisible, comme il est également possible que la jouissance paisible soit entièrement fonction de la possession exclusive du bien. Nous estimons donc que, outre le contrat de location résidentielle, les parties pourront formuler les modalités de leur convention afin d’imposer, ou non, que le locateur délivre et maintienne le bien libre de locataires concurrents.

Cependant, nous estimons qu’un dernier élément reste problématique en ce qui concerne l’assimilation de la permission au bail de droit civil. L’obligation du locateur de procurer la jouissance paisible du bien comporte plusieurs aspects tel que nous l’avons déjà mentionné : la délivrance du bien en bon état de réparation, la garantie du locateur que le bien pourra servir à l’usage pour lequel le bien est loué, l’obligation de réparer et entretenir le bien, etc. Or, un permettant est-il soumis à ces obligations en vertu d’une permission? Théoriquement, non. D’ailleurs, selon la common law, un locateur, en vertu d’un bail, n’y serait également pas soumis.

Sur cet aspect, le bail en common law relève plus des droits réels que des droits personnels. La common law a établi au fil des ans les droits et obligations de base des locateurs et des locataires[294] : le locateur a l’obligation de procurer la jouissance paisible du bien au locataire (quiet enjoyment), sauf si les parties en décident autrement dans une convention. Notons immédiatement qu’en droit civil, une clause exonérant le locateur de cette obligation serait nulle. De plus, contrairement au droit civil, l’obligation de procurer la jouissance paisible implique seulement que le locateur garantisse le locataire contre les troubles de droits apportés à sa jouissance. Le locateur s’engage donc à ne pas concéder d’autres droits susceptibles de venir troubler le locataire dans sa possession exclusive du bien.

La question de la révocabilité de la permission au gré du permettant nous mène à nous interroger sur la durée de cette dernière. Afin de remplir cette condition, essentielle ou non, la permission devra s’étendre sur une certaine période et ne pas être consentie dans le but de ne permettre qu’un acte de nature instantanée. Ainsi, le contrat devra être un contrat à exécution successive (art. 1383 al.2 C.c.Q.). Or, dans la mesure où l’obligation de procurer la jouissance paisible du bien n’existe pas, en principe, pour le permettant, obligation intimement liée à cette condition concernant la durée, seule une permission contractuelle prévoyant l’obligation pour le permettant de procurer la jouissance paisible du bien et ce pour une certaine période, pourra être assimilée à un contrat de louage.

Finalement, un bail ne peut excéder 100 ans (art. 1880 C.c.Q.). La permission étant fondamentalement un droit de nature temporaire, il semble donc peu probable qu’elle s’étende pour une période excédant cette limite. D’ailleurs, la permission contractuelle prend généralement fin à la date prévue par les cocontractants et, advenant une convention silencieuse à cet égard, une permission prend toujours fin lors du décès du permettant ou du permissionnaire, événement qui se produira fort probablement avant ce délai maximal de 100 ans.[300]

Tels sont donc les droits et obligations qui devront figurer parmi les clauses d’une permission contractuelle pour que cette dernière puisse être qualifiée de bail en droit civil québécois. Encore une fois, l’intention des parties sera un élément central dans l’interprétation de la convention dans la mesure où seule cette dernière sera en mesure de démontrer que tous les éléments essentiels à la formation du contrat de louage sont présents.

Ainsi, à la lumière de cette démonstration, que penser de la qualification, par les autorités fiscales, de l’entente entre la marina et les usagers des pontons d’amarrage? Malheureusement, ne disposant pas de tous les termes du contrat, il serait imprudent de se prononcer sur la question. Mais, selon les faits dévoilés, un contrat de louage semble avoir été validement formé : la marina doit fournir aux usagers un ponton d’amarrage pendant un certain temps, plus précisément une saison, au cours de laquelle elle doit délivrer et continuer de fournir aux usagers un ponton de mouillage en bon état de réparation. La marina devra de surcroît faire toutes les réparations nécessairesà la conservation des pontons afin qu’ils puissent servir à l’usage pour lequel ils ont été loués. En contrepartie, on imagine que les usagers devront verser une certaine somme d’argent, périodiquement, à la marina. Ainsi, dans la mesure où tous ces éléments figurent au contrat, nous serons en présence d’un contrat de louage. Sinon, il s’agira, sous réserve de quelques conditions, d’un contrat innommé.

2.4.3. La permission et les contrats innommés en droit civil québécois

En droit civil québécois, les contrats innommés sont les contrats dont les modalités ne sont pas réglementées par le législateur mais bien par les parties elles-mêmes en vertu de leur liberté contractuelle, sous réserve des conditions essentielles à la formation d’un contrat et des dispositions du Code civil du Québec qui concernent l’ordre public (art. 9 C.c.Q.).[301] Ainsi, une convention qui serait une permission en common law devra remplir ces conditions afin de pouvoir validement exister en droit civil québécois en tant que contrat innommé. Comme nous l’avons mentionné lors de notre analyse des contrats nommés, une convention qui ne comporterait pas tous les éléments essentiels à la formation du contrat de louage ou un autre contrat nommé, pourra, dans ces circonstances, alternativement être qualifiée de contrat innommé. Dans cette optique, il nous semble pertinent de faire un bref rappel des conditions essentielles à la formation d’un contrat en droit civil québécois. Ces conditions sont les suivantes : le consentement, la capacité, l’objet et la cause (art. 1385 C.c.Q.).[302]

Les articles 1386 à 1408 C.c.Q. traitent de la première condition essentielle à la formation du contrat, soit le consentement. À moins que les parties en décident autrement, seul l’échange de consentement est suffisant pour faire naître un contrat innommé puisque que le Code civil n’exige pas le respect d’une forme particulière comme condition nécessaire à la formation d’un contrat.[303] Un contrat innommé peut être verbal ou écrit.[304] Toutefois, dans les circonstances, un contrat écrit serait préférable afin de faciliter toute interprétation ou preuve.[305] De plus, l’échange des consentements doit porter sur tous les éléments essentiels du contrat (arts. 1386 et 1387 C.c.Q.). Dans la mesure où, en common law, la permission peut également naître d’un fait juridique, la condition quant au consentement présente donc une importance accrue pour la formation d’un tel contrat en droit civil.

Pour être valide, le consentement doit intervenir entre des personnes capables de contracter (art.1385 C.c.Q.), et cette capacité doit être évaluée selon les règles établies au livre Des Personnes (art. 1409 C.c.Q.). Le consentement doit être libre et éclairé (art. 1399 C.c.Q.). L’erreur, la crainte ou la lésion sont des vices de consentement pouvant ainsi compromettre le consentement de l’une des parties et ainsi faire échec à la formation du contrat.[306]

Fondamentalement, la permission n’est qu’un droit d’entrée, voir un privilège relatif à l’utilisation du bien-fonds, pour une certaine période, et à une certaine fin. C’est dans cette optique que le propriétaire du bien-fonds, ayant consenti la permission, ne peut subséquemment poursuivre le permissionnaire pour intrusion. Tels sont ainsi la cause et l’objet de la permission. En droit civil, la cause (art. 1410 C.c.Q.) et l’objet (art. 1412 C.c.Q.) du contrat de louage peuvent varier selon les circonstances, mais fondamentalement, les parties cherchent à procurer la jouissance d’un bien à l’une d’entre elles moyennant un loyer. Le but poursuivi peut être l’habitation ou l’utilisation d’un immeuble à des fins commerciales.[307] Il est certain que le contrat de louage rend également légitime la présence du locataire sur la propriété du locateur de sorte qu’à l’expiration du bail, le locataire qui ne quitte pas les lieux pourra se voir expulsé par le locateur (art. 1889 C.c.Q.). Un contrat innommé doit également comporter une cause et un objet et, dans les circonstances, il est fort possible qu’un contrat innommé s’apparentant à une permission ait une cause et un objet semblables à cette dernière.

Sous réserve de ces conditions, il est donc possible, en droit civil québécois, de conclure conventionnellement un contrat, équivalent à la permission en common law, par le biais des règles relatives aux contrats innommés. Un tel contrat n’est aucunement prohibé par le législateur. Ce contrat pourrait être appelé contrat de permission, sous réserve de cette seule mise en garde : «Le fait qu’un contrat soit innommé ne l’empêche pas de jouir d’un nom usuel, et inversement le fait d’affubler un type de contrat d’un nom n’en fait pas un contrat nommé.»[308] En effet, la ligne de démarcation entre un contrat sui generis et un contrat nommé peut s’avérer très fine et par conséquent, l’interprétation d’un tel contrat devrait être fonction de la substance et non la forme de la convention. Ainsi, au même titre que la distinction entre la permission et le bail en common law, la distinction entre un contrat de permission et un contrat de louage devra être le résultat d’une analyse de l’intention des parties, des termes du contrat et ultimement la présence ou l’absence de tous les éléments essentiels à la formation du contrat nommé en question, en l’occurrence, le contrat de louage. Tels pourraient donc être les critères de distinction entre un bail et un contrat de permission en droit civil québécois.

Toutefois,l’assimilation de la permission à un contrat innommé n’est pas sans poser quelques difficultés, particulièrement au niveau de l’interprétation de ces conventions par les autorités fiscales et possiblement les tribunaux, question qui peut s’avérer épineuse dans certains cas :

En ce qui concerne les contrats nommés, il est possible de se référer, à titre supplétif, aux dispositions du Code civil du Québec lorsque le contrat est silencieux quant à la règle ou le principe applicable lorsque surgit un conflit entre les parties ou lorsqu’il faut simplement préciser l’étendue des droits et obligations de ces dernières. Or, dans la mesure où les contrats innommés ne sont pas réglementés par le Code civil comme tel, leur interprétation devient un exercice dont le résultat peut s’avérer aléatoire. Toutefois, une certaine règle d’interprétation semble s’être établie au sein de la jurisprudence et de la doctrine afin d’éviter ce résultat en pratique :

Cette règle d’interprétation semble également avoir été adoptée par les autorités fiscales afin de faciliter l’application de certaines dispositions législatives lorsque le contrat sous étude, n’est pas, selon les faits, un contrat nommé du Code civil du Québec. Les circonstances qui ont donné lieu à la publication du bulletin d’information TVQ 138.1-1 concernant la fourniture de biens et de services funéraires par un organisme de bienfaisance[311], s’apparentent à la problématique faisant l’objet de notre étude. Aux fins de l’application de l’alinéa 25c)(VI)(V)L.T.A. et de l’article 138.1 de la Loi sur la taxe de vente du Québec[312], les autorités fiscales devaient déterminer si la vente d’une concession ou d’un droit d’usage d’une crypte ou d’une niche dans un mausolée constituait une fourniture par vente d’un droit sur un immeuble taxable ou la fourniture d’un immeuble par vente aux termes de ces articles et ce dans un contexte de droit civil québécois.[313] Or, la cession de droits de concession se révèle être un concept exclusif à la common law, tel que le concept de licence, et ne figure donc pas parmi les différents contrats nommés du Code civil du Québec. Le ministère du Revenu du Québec qualifia toutefois la convention à l’aide de la règle d’interprétation ci-haut mentionnée :

Or, selon cette règle d’interprétation, devons-nous en conclure qu’un contrat, ne possédant pas tous les éléments essentiels à la formation d’un contrat de louage et qui, par conséquent, devrait être qualifié de contrat innommé, pourrait quand même, aux fins de l’application de la L.T.A., être assimilé à un contrat de louage, soit le contrat nommé s’y apparentant le plus? Ce résultat serait-il acceptable? Cette interprétation n’a-t-elle pas l’effet pervers de dénaturer le contrat de louage? N’a-t-elle pas pour effet de soumettre des conventions à un traitement fiscal qui ne leur était pas destiné? Dans le cas des concessions, ce problème ne se poserait pas dans la mesure où une fourniture d’une concession en common law ou d’un droit d’usage en droit civil d’une crypte n’est pas une fourniture par vente. Ainsi, l’alinéa 25c)(VI)(V) L.T.A. n’est pas applicable dans les deux cas. Ces deux fournitures ont donc le même traitement fiscal. Il s’agissait de déterminer si la fourniture était faite par vente ou autrement, et non pas de déterminer si la fourniture était faite par bail ou licence. Par opposition à la vente, la fourniture, dans les deux cas, était une fourniture par «bail, licence ou accord semblable»[315], expression qui permet un traitement fiscal identique peu importe le système juridique applicable.

En ce qui concerne les dispositions de la L.T.A. où les fournitures sont faites par «bail, licence ou accord semblable», une convention qui serait une permission en common law mais un contrat innommé en droit civil s’apparentant à un bail, pourrait donc être assimilée à un accord semblable. En effet, l’interprétation de ces termes par les autorités fiscales démontre bien qu’il n’est pas nécessaire pour une convention d’être strictement un bail ou une permission, mais que dans la mesure où elle confère la possession et l’utilisation d’un immeuble, elle pourra être qualifiée d’accord semblable.[316] D’où l’intérêt des contrats innommés comme institution pouvant intégrer, en droit civil québécois, les conventions qui seraient une permission contractuelle en common law mais qui ne possèderaient pas tous les éléments essentiels à la formation d’un bail en droit civil québécois. Dans la mesure où le traitement fiscal est le même pour les baux, permissions et accords semblables, une distinction claire entre ces droits n’est donc pas nécessaire aux fins de l’application des dispositions de la L.T.A.

Cependant, dans la mesure où l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. n’utilise plus l’expression «bail, licence ou accord semblable» depuis l’amendement législatif de 1992, doit-on en déduire, selon la règle d’interprétation énoncée précédemment, que les contrats innommés qui ne remplissent pas toutes les conditions essentielles à la formation d’un bail, auraient, malgré cela, le même traitement fiscal que ce dernier? Ainsi, non seulement une situation d’iniquité horizontale surviendrait lorsque nous sommes en présence d’une convention conférant la possession ou l’utilisation continues du bien pour plus d’un mois est une permission taxable dans les provinces de common law, et un bail exonéré au Québec, mais de plus, lorsque nous sommes en présence d’une convention conférant la possession ou l’utilisation continues du bien pour plus d’un mois qui est une permission taxable dans les provinces de common law, mais n’est pas un bail, mais simplement un contrat innommé s’apparentant à un bail, contrat exonéré au Québec dans la mesure où il est assimilé, pour les fins d’application de la Loi, à un bail?

Le ministère des Finances a présentement comme politique fiscale de taxer les conventions qui sont des permissions, telles que définies par la common law, dans toutes les provinces canadiennes, peu importe le nom qu’une telle convention peut porter au Québec ou ailleurs.[317] Or, cette interprétation et qualification des conventions qui sont des permissions en common law a l’effet d’exonérer, au Québec, encore plus de conventions qui, selon la politique fiscale du ministère des Finances, devraient être taxables. C’est donc pour cette raison que nous considérons qu’une convention qui serait une permission en common law peut exister conventionnellement en droit civil québécois sous la forme d’un contrat innommé, mais l’interprétation de ces contrats est, selon nous, largement problématique, aux fins de l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.

Le problème réside toujours dans le fait que le concept de la permission de la common law est vide de sens en droit civil québécois. La permission, sous réserve des conditions étudiées précédemment, peut conventionnellement être créée et validement exister par le biais des contrats innommés ou autres, mais l’essence même de la permission n’existe pas en droit civil québécois. Il ne peut y avoir une uniformité parfaite à cet égard. Il ne fait aucun doute que les deux systèmes juridiques s’entrecoupent de sorte qu’il est possible de faire des parallèles entre certains de leurs concepts respectifs. Mais ultimement, les divergences sont telles que fondamentalement, l’importation ou l’exportation, de façon exhaustive, de certains concepts se révèle impossible, et selon certains, non désirable.

En effet, on retrouve au sein de la communauté juridique québécoise deux courants de pensée à cet égard. Il est bien connu que le droit civil québécois est un droit mixte dont les deux grandes sources de droit ont été, et sont toujours, le droit civil français et la common law d’Angleterre mais aussi la common law des autres provinces canadiennes et, dans une certaine mesure, des États-Unis[318]. Ainsi s’est développé le droit civil québécois actuel. Mais en dépit de ces origines, la pratique du droit comparé n’est pas envisagée de la même façon par les membres de ces deux courants :

Les propos des juges Beetz et Mignault auxquels nous avons fait allusion au chapitre I de notre étude[320], relèvent sans aucun doute du premier courant de pensée. Or, dans la mesure où le concept de la permission ne peut être intégré de façon exhaustive en droit civil québécois, reconnaîtraient-ils ce concept de la permission en droit des biens québécois, ou lui réserveraient-ils le même sort que la trilogie invitee-licensee-trespasser en responsabilité extra-contractuelle? Nous ne connaissons pas la réponse à cette question mais une réponse négative ne saurait nous surprendre. Mais est-elle viable?

Malgré les liens intimes qu’entretient le Québec avec la France, tant au niveau de son système juridique qu’au niveau économique et culturel, il n’en reste pas moins que le Québec est la seule province de droit civil parmi l’ensemble canadien. Dans ces circonstances, nous comprenons le souci de certains de vouloir garder le droit québécois proche des autres droits civils, mais est-ce réellement avantageux dans un contexte de mondialisation des échanges et le caractère de plus en plus concurrentiel des marchés?

C’est d’ailleurs dans ce contexte que s’intègrent les efforts d’harmonisation du ministère de la Justice du Canada : «Quatre-vingt pour cent des pays du monde sont régis par des systèmes juridiques issus soit de la common law ou du droit civil. Grâce à notre maîtrise des deux systèmes de droit, nous pouvons mieux saisir les normes, les lois et les institutions juridiques de pays aussi différents du nôtre que le Chili, le Japon et la France. Cette compréhension facilite nos échanges avec eux.»[321] Cette compréhension facilite également l’application de nos lois fédérales, telle que la L.T.A. Ainsi, la question n’est peut-être pas tant de savoir si la permission, telle que définie par la common law, existe en droit civil québécois de façon générale ou d’en identifier son équivalent civiliste, mais plutôt de tenter d’en adopter une définition pour les situations problématiques, qui permettrait une application juste et équitable de cette loi en particulier. En effet, il semble que ce soit le but avoué de tous, peu importe les moyens invoqués pour y parvenir, tel que le souligne le juge Létourneau dans l’affaire Canada c. Construction Bérou Inc.[322] :

C’est donc dans cette optique que nous proposons les solutions d’harmonisation qui font l’objet du dernier chapitre de notre étude.

Chapitre III-Harmonisation de la Loi sur la taxe d’accise avec le droit civil québécois

Avant de pouvoir identifier la méthode d’harmonisation la plus appropriée pour la L.T.A. il nous faut, au préalable, qualifier le problème de façon plus précise. La source du problème est que le législateur fédéral utilise des concepts de droit privé dans la L.T.A. sans les définir. En effet, le législateur aurait pu décider de définir, aux fins de l’application des dispositions de la Loi, les termes qui habituellement relèvent du domaine du droit privé. En ce qui concerne le bail et la licence, aucune définition n’est donnée, d’où la nécessité de s’en remettre à la common law et au droit civil québécois pour en déterminer le sens. Il s’agit donc, selon la terminologie adoptée formellement par les juristes du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec[324], d’une situation de «complémentarité» entre le droit fédéral et le droit privé provincial.[325]

Dans un deuxième temps, il est possible de traiter le problème selon trois éventualités : les situations où il y a unijuridisme, les situations où il y a semi-bijuridisme ou les situations où il y a bijuridisme apparent. Une situation d’unijuridisme survient «lorsqu’une disposition législative est fondée sur une notion ou une terminologie propre uniquement à la common law dans les versions anglaise et française»[326] de la loi. Une situation de semi-bijuridisme survient «lorsqu’une disposition législative est fondée sur des notions ou une terminologie propre au droit civil dans la version française et des notions ou une terminologie propres à la common law dans la version anglaise»[327] de la loi. Finalement, une situation de bijuridisme apparent survient lorsque le vocabulaire utilisé dans la loi, en français et en anglais, se base sur une terminologie civiliste, mais d’une façon inappropriée.[328] En ce qui concerne les problèmes d’application du concept de licence au sein de la L.T.A. il s’agit d’une situation d’unijuridisme, dans la mesure où ce concept et la terminologie utilisée, dans la version française et la version anglaise de la Loi, sont exclusifs à la common law.

Quatre techniques d’harmonisation furent développées par les juristes du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec, soit le doublet, le terme neutre, la clause Québec et la nouvelle définition. Le doublet est «une technique de rédaction qui consiste à rendre, par des termes différents, la règle de droit applicable à chaque système de droit. Cette technique est particulièrement utile quand il est nécessaire de bien délimiter l’application de la règle de droit au Québec et ailleurs au Canada.»[329] L’utilisation d’un terme neutre est une «technique de rédaction qui consiste à employer un terme à caractère neutre qui n’a de connotation ni dans l’un ni dans l’autre système juridique. Le générique, pour sa part, regroupe plusieurs notions juridiques sous un seul vocable propre au système juridique en cause.»[330] La clause Québec consiste à intégrer dans la loi une disposition ou une clause dans une définition où l’on décrit l’application de la loi spécifiquement pour la province de Québec, en faisant référence à des concepts et à une terminologie propres au droit civil québécois. Finalement, la nouvelle définition est une «technique de rédaction législative qui, dans le cadre du bijuridisme législatif, consiste à donner à un terme une signification propre à la fois au droit civil et à la common law.»[331]

Cependant, le choix de l’une de ces techniques d’harmonisation devra se faire en tenant compte des trois objectifs fondamentaux suivants : l’application des dispositions devra être uniforme dans toutes les provinces canadiennes, tout en respectant le droit civil québécois; l’harmonisation devra se faire sans modifier la politique fiscale en vigueur et finalement, l’interprétation de la Loi devra être conforme aux articles 8.1 et 8.2 de la Loi d’interprétation[332] :

C’est donc en tenant compte ces paramètres que nous avons tenté de développer quelques solutions d’harmonisation pour la L.T.A. La technique d’harmonisation qui consiste à intégrer dans la Loi une disposition où l’on décrit spécifiquement l’application de certains concepts pour le Québec nous semble la plus appropriée dans les circonstances. L’intégration d’une clause Québec dans la L.T.A. ainsi que nos recommandations font donc l’objet de la dernière section de notre étude.

Le concept qui pose problème en droit civil québécois est le concept de la permission tel que défini par la common law, concept qui n’est pas reconnu en droit civil québécois. En effet, tel que nous l’avons vu, l’emploi du terme «licence» dans la L.T.A. n’est pas toujours problématique. Nous avons analysé les différentes définitions que pouvait avoir ce terme[334], et ce n’était que dans un contexte de droit des biens et de la propriété que le terme menait à des difficultés d’application. Notre analyse du concept de la permission en common lawnous a permis ultimement de faire certains rapprochements avec des institutions de droit civil qui présentaient quelques caractéristiques du concept en common law. Malheureusement, aucune d’entre elles ne couvrait de façon exhaustive tous les cas possibles de permissions, de façon à avoir une parfaite uniformité d’application dans toutes les provinces canadiennes.

En ce qui concerne les dispositions de la L.T.A. qui utilisent le concept de la permission dans le cadre de l’expression «bail, licence ou accord semblable», nous avons vu qu’elles ne posaient pas de difficultés d’application pour le Québec. En effet, la position administrative des autorités fiscales quant à l’interprétation de cette expression nous permet d’atteindre une application uniforme de la L.T.A. dans toutes les provinces canadiennes.[335] Ainsi, les conventions qui seront qualifiées de permission dans les provinces de common law pourront être qualifiées d’ «accord semblable» au Québec, sans qu’il soit nécessaire de déterminer de façon spécifique la nature de cette convention en droit civil québécois.

Cependant, il n’en reste pas moins que le terme «licence» employé dans l’expression «bail, licence ou accord semblable» ou seul, dans un contexte de droit des biens, est un terme vide de sens en droit civil québécois. De plus, lorsqu’il est employé seul, tel qu’à l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., l’objectif d’uniformité est compromis. D’où la nécessité de trouver une solution d’harmonisation pour ces dispositions.

Premièrement, dans la mesure où la L.T.A. s’adresse tant aux contribuables francophones qu’aux contribuables anglophones des provinces de common lawet du Québec, nous recommandons d’utiliser le terme «permission» dans la version française et le terme «licence» dans la version anglaise de la Loi. Ce choix du terme «permission» pour traduire le terme «licence» en anglais est fait en conformité avec la terminologie employée par l’Association du barreau canadien dans son ouvrage intitulé «Dictionnaire canadien de la Common Law : Droit des biens et droit successoral».[336] Nous préférons ce terme à d’autres, tels que «permis» qui est plus approprié dans un contexte de droit administratif[337], et «permis d’occupation» qui illustre bien les permissions de type résidentiel au détriment des permissions qui confèrent plus spécifiquement un droit d’utilisation d’un bien, telle une permission conférant un droit d’amarrage ou une permission conférant un droit d’utilisation des pentes de ski.

De plus, ce terme a l’avantage de ne pas être un terme spécifique au droit civil. Il ne correspond pas au nom d’un droit réel ou d’un contrat nommé du Code civil du Québec, situation qui pourrait prêter à confusion. En droit civil, le terme permission veut simplement dire une autorisation.[338] Nous estimons par ailleurs que l’emploi de ce terme en français aurait l’avantage de distinguer, dans la version française de la Loi, les situations où la «licence» est une permission en droit des biens des situations où la «licence» est un permis dans un contexte administratif ou un droit d’auteur, brevet, marque de commerce ou franchise en droit de propriété industrielle ou intellectuelle.[339] Ainsi, aux fins de la L.T.A., une fourniture serait faite par «lease, licence or similar arrangement» dans la version anglaise et par «bail, permission ou accord semblable» dans la version française de la L.T.A. Il est d’ailleurs intéressant de noter que dans la Loi sur la taxe de vente du Québec, le terme «louage» est utilisé dans l’expression «louage, licence ou accord semblable» et non le terme «bail» comme dans la loi fédérale.[340] Dans la mesure où le Code civil du Québec utilise majoritairement le terme «bail» aux articles 1851 et suivants C.c.Q., malgré l’utilisation du terme «louage» comme titre du Chapitre, nous estimons que l’utilisation des deux termes est appropriée.

Notre deuxième recommandation a trait à la définition du concept de permission. Tel que nous le disions plus haut, le législateur a choisi de ne pas dicter ses propres règles de droit privé en n’incluantpas, dans la L.T.A., ses propres définitions des concepts de «bail» et «licence». Ainsi, il faut implicitement s’en remettre aux définitions de droit privé, ce qui n’est pas sans créer certaines ambiguïtés. C’est pourquoi nous recommandons l’intégration des définitions des termes «lease» et «licence» dans la version anglaise et des termes «bail» et «permission» dans la version française, pour les fins de l’application de la L.T.A. Par le biais de la technique d’harmonisation de la clause Québec, ces définitions pourraient être ajoutées à l’article général des définitions, l’article 123(1) de la L.T.A. Ces définitions pourraient s’inspirer de la définition du terme «immeuble» de l’article 123(1) de la L.T.A. où l’on retrouve une définition pour l’application du terme «immeuble» au Québec et une définition pour l’application du terme «immeuble» dans les autres provinces canadiennes. [341]

Ce type de rédaction permettrait de définir ces deux concepts en utilisant une terminologie propre à chaque système juridique. Par exemple, afin de définir les concepts de «bail» et «permission» pour le Québec, il serait pertinent d’utiliser des termes spécifiques au droit civil, tels que «droits réels» (real right), «contrat nommé» (nominate contract) ou «contrat innommé» (innominate contract[342]),etc. Quant à la définition de ces concepts pour les autres provinces canadiennes, il sera possible d’utiliser les expressions «intérêt foncier» (interest in land) et «possession exclusive» (exclusive possession), qui à toutes fins pratiques, n’ont pas de réelle signification en droit civil québécois, sans compter que ces expressions, tel que nous l’avons vu, ont une signification qui va au-delà des mots qui les composent.

À défaut, une définition conjointe serait également possible, où il serait nécessaire d’y utiliser des termes neutres qui n’ont pas de connotation spécifique en droit civil ou en common law. À titre d’exemples, voici les définitions de «permis» (licence) et «droit réel», aux fins de la Loi sur les immeubles fédéraux[343] :

Nous tenons à faire quelques commentaires sur la terminologie utilisée dans ces définitions. Nous estimons que l’utilisation des termes «droit d’usage» pourrait prêter à confusion dans la mesure où le droit d’usage est un droit réel reconnu et un démembrement du droit de la propriété en droit civil québécois qui permet de se servir temporairement du bien d’autrui et d’en percevoir les fruits et revenus, jusqu’à concurrence des besoins de l’usager et des personnes qui habitent avec lui ou sont à sa charge.[344] Or, la permission n’est justement pas un droit réel mais bien un droit strictement personnel, élément fondamental qui la distingue du bail et des autres droits réels en common law. Ainsi, en vue de l’application de la Loi au Québec, il serait préférable d’utiliser les termes «droit d’utilisation» (right to use) au lieu de «droit d’usage» (right of use) dans la définition d’un permis. Ces commentaires valent également pour la rédaction d’une définition de «permission» (licence) aux fins de la L.T.A.

Nous tenons à préciser que ces définitions sont applicables dans un contexte de droit administratif qui est fort différent du contexte de droit commun qui fait l’objet de notre étude. En effet, il s’agit ici d’un contrat administratif qui est «un des moyens pour l’Administration de confier au secteur privé l’exploitation d’une partie du domaine public tout en en conservant la propriété.»[345] D’ailleurs, les auteurs R. Dussault et L. Borgeat dans leur Traité de droit administratif, estiment que le permis comme tel ne peut être ramené à un concept de droit civil[346] :

Ainsi, en droit administratif, la notion de permis existe au Québec comme mode de concession de droits octroyant l’exploitation du domaine public. Or, malgré le fait que la notion de permis en droit administratif soit similaire à la notion de permission en droit des biens, cette dernière ne fait pas pour autant partie du droit commun de la province de Québec. Ainsi, afin de développer une définition de la notion de permission pour l’application des dispositions de la L.T.A. au Québec, il serait intéressant de s’inspirer de la définition de «permis» en droit administratif, sous réserve des commentaires formulés précédemment.

Outre ces points de repère, nous sommes conscients que la formulation d’une définition du concept de permission ne sera pas une tâche facile. Elle devra être précise afin de ne pas englober des droits ou conventions qui ne sont pas propres à une permission, tout en étant générale afin de permettre une certaine flexibilité d’application. Toutefois, tous les éléments fondamentaux qui caractérisent la permission devront être inclus dans une telle définition : droit personnel, ne conférant pas un intérêt foncier dans le bien, ni la possession exclusive du bien, dans le but de permettre l’occupation ou l’utilisation du bien ou l’autorisant à accomplir un acte, qui sans cela, constituerait une intrusion. Les autres caractéristiques de la permission, telles que la révocabilité et l’inopposabilité, sont des modalités qui découlent de la nature personnelle de la permission.

Or, la difficulté sera de représenter ces concepts de common law dans la définition de la permission pour le Québec. Trois concepts attirent notre attention : l’intérêt foncier, la possession exclusive et la notion d’intrusion, tous étrangers au droit civil québécois. Les deux premiers concepts pourront, à toutes fins pratiques, être représentés par la notion civiliste du droit réel, mais la notion de trespass n’existe pas au Québec.[348] Ainsi, il serait préférable de ne pas accorder une trop grande importance à ce concept dans l’élaboration d’une définition. Cette démarche est d’autant plus logique dans la mesure où, pour les fins de la L.T.A., dans la majorité des cas, nous serons en présence de permissions contractuelles où le bris de contrat sera invoqué avant la faute d’intrusion. Subsidiairement, l’article 912 C.c.Q. pourrait être invoqué par le permettant puisque la permission n’a pas pour effet de transférer, au permissionnaire, les attributs de son droit de propriété lors de l’octroi de la permission. Ainsi, ce recours lui serait ouvert dans le but d’obtenir une injonction, comme en common law, contre tout permissionnaire qui refuserait de quitter les lieux lors de l’extinction de ses droits.

En conclusion, dans la mesure où tous les éléments fondamentaux de la permission seront représentés dans une définition pour l’application des dispositions de la L.T.A. au Québec, la qualification de bail ou permission aux fins de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. sera alors entièrement fonction des termes de la convention et de l’intention des parties. Ces éléments permettront de déterminer si tous les éléments essentiels à la formation d’un contrat de location sont présents ou si, alternativement, la convention est un contrat innommé où tous les éléments de la permission énumérés à la définition de ce terme sont présents.

Théoriquement, cette solution paraît idéale mais en pratique, nous estimons que l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. sera encore problématique. Certaines conventions qui seront qualifiées de permission en common law pourront encore être qualifiées de bail en droit civil et dans les circonstances où la période de possession et d’utilisation du bien sera supérieure à un mois, il y aura encore une disparité entre le traitement fiscal au Québec et dans les provinces de common law. Ceci vient du fait que la notion de bail est fondamentalement différente dans les deux systèmes juridiques, et que la permission s’apparente plus au bail de droit civil qu’au bail de common law lui-même! Or, comment empêcher une convention d’être qualifiée de bail en droit civil lorsqu’elle est fondamentalement une permission en common law et non un bail, dans le seul but de voir ces deux conventions recevoir le même traitement fiscal?

En ce qui concerne les dispositions de la L.T.A. et tout particulièrement l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., nous estimons que, ultimement, la distinction entre baux et permissions ne sera pas tant une question de droit commun qu’une question de politique fiscale. On ne peut nier que la politique fiscale fut largement développée en s’appuyant sur la classification des droits et les biens de la common law et non pas en fonction de la classification en droit civil. C’est pourquoi Revenu Canada doit constamment préciser sa position administrative pour l’application des dispositions de la L.T.A. au Québec. Dans cette optique, nous considérons que la formulation des définitions des termes «bail» et «permission» devrait tenir compte de la définition de ces droits en common law et en droit civil, mais ultimement, ces droits devront être définis en fonction de la politique fiscale du Gouvernement, même si au niveau du droit commun, la distinction entre baux et permissions serait quelque peu différente. En établissant ainsi des présomptions, aux fins de l’application de la L.T.A. exclusivement, ou aux fins de certaines dispositions seulement, l’application de ces dispositions au Québec serait ainsi réglée.

Dans une autre optique, nous considérons qu’il serait également possible de corriger le problème d’application de l’alinéa 25f)(V)(VI)L.T.A. au Québec en revenant à la rédaction originale de cette disposition tout en y incluant les changements qui eurent lieu lors de l’amendement législatif de 1996. L’utilisation de l’expression «bail, permission ou accord semblable» suivi du critère de la possession ou de l’utilisation continue éviterait de devoir qualifier la convention de bail ou permission en droit civil. Afin de respecter la politique fiscale à l’égard des permissions, d’autres critères devront possiblement être ajoutés afin de ne pas modifier l’assiette fiscale actuelle. Nous nous en tiendrons à ces commentaires dans la mesure où ces derniers dépassent le cadre de notre mandat ainsi que celui du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec.[349]

Notre étude de la permission mais également notre survol du droit des biens en commonlaw et en droit civil nous fait réaliser combien les divergences historiques et structurelles entre les deux systèmes de droit peuvent avoir de grandes répercussions dans l’application de dispositions qui, à prime abord, ne devraient pas poser de difficulté. C’est d’ailleurs pourquoi les travaux d’harmonisation présentent une si grande importance à une époque où la mondialisation des échanges entraîne nécessairement la disparition de certaines frontières géographiques mais aussi la disparition de certaines frontières juridiques. Il est légitime pour chaque système de droit de vouloir conserver son identité et les institutions qui lui sont propres et éviter toute ingérence indue d’autres systèmes juridiques. Mais, il arrive un moment où l’application des lois fédérales s’en trouve affectée, tel que nous l’avons vu avec la L.T.A.

Dans cette optique, il nous semble pertinent d’intégrer à la L.T.A. des définitions qui faciliteront l’application des dispositions qui font référence à des concepts qui sont fondamentalement différents en droit civil et en common law, voire qui n’existent que dans l’un de ces systèmes, et ce, tout en respectant la politique fiscale spécifique au domaine des taxes à la consommation. Nous estimons que les recommandations formulées tiennent compte de ces objectifs, et que tout changement d’un terme ou d’une disposition entière permettra d’atteindre les objectifs d’équité qui sont à la base du régime d’imposition canadien.

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[1]L.Q.1991, c.64. (ci-après «C.c.Q.»); le Code civil du Bas-Canada à été en vigueur de 1866 à 1994.

[2] Le Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec fut confié à la Section du Code civil en 1996, suite à l’adoption, en 1993, de la Politique d’application du Code civil du Québec à l’administration publique fédérale.

[3] L.R.C. (1985), c. E-15, et mod. (ci-après également «la Loi»)

[4] Voir Association du Barreau canadien, Dictionnaire canadien de la common law : Droit des biens et droit successoral, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1997, p. 368. Nous utiliserons le terme «permission» et non le terme «licence» en français, dans le cadre de cette étude. Voir infra, section 1.2.1.

[5] R. Megarry et H.W.R. Wade, The Law of Real Property, 5^e éd, London, Sweet and Maxwell Limited, 1984, p. 1; A.F. Oosterhoff et W.B. Rayner, Anger and Honsberger Law of Real Property, Vol. 1, 2^e éd., Aurora, Ont., Canada Law Books Inc., 1985, chap. 2.

[6] Voir à cet égard le livre quatrième : des biens, articles 899 et suivants du C.c.Q.

[7] Le terme «bien» fait autant référence aux objets physiques qu’aux droits et intérêts que peut détenir une personne.

[8] Une action réelle était habituellement réservée aux demandes relatives à un bien-fonds et aux situations où des dommages-intérêts ne permettaient pas au propriétaire évincé de se retrouver dans son état antérieur. À cette époque, le statut social d’un particulier se définissait par les biens-fonds qu’il pouvait posséder. D’où l’importance de la restitution du bien dépossédé. M. Bastarache et A. Boudreau-Ouellet, Précis du droit des biens réels, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1993, p. 14.

[9] Une action personnelle était habituellement réservée aux demandes relatives à un bien personnel. Toute restitution était possible, soit en nature ou en argent (souvent les animaux servaient de paiement, d’où le terme «chattel», voisin de «cattle»); Id.

[10] Par exemple, les biens-fonds et leurs accessoires : constructions etc...

[11] Intérêt (interest): «A person is said to have an interest in a thing when he has rights, advantages, duties, liabilities, losses or the like, connected with it, whether present or future, ascertained or potential. (…) In a narrower sense, interest was used as opposed to estate, and therefore denoted rights in property not being estates (such as) interests resembling estates but not recognised as such by the common law (…) (Jowitt, pp. 995-996).»; tiré de Association du Barreau canadien, op. cit., note 4, p. 317.

[12] «(…)[P]ourvu, toutefois, qu’il s’agisse de produits de la terre encore sur pied. Dès que ces biens sont coupés, ils deviennent des chattels personnels.»; Tiré de M. Bastarache et A. Boudreau-Ouellet, op. cit., note 8, p. 17.

[13] Appelé un «domaine à bail»/leasehold estate.

[14] Appelé un «domaine franc»/freehold estate.

[15] Pour une étude plus détaillée, voir M. Bastarache et A. Boudreau-Ouellet, op. cit., note 8, p. 16.

[16] Par exemple, les créances, brevets, marques de commerce, droits d’auteur. Voir id., p. 17.

[17] Infra, section 1.2.2 et suivantes.

[18] Les dictionnaires Le Robert, Le Petit Robert 1, Paris, 1996, p. 1280.

[19] Id.

[20] Id.Voir également R.E. Allen, The Concise Oxford Dictionnary, 8^e éd., Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 683.

[21] A. Chavanne et J-J. Burst, Droit de la propriété industrielle, 4^e éd., Paris, Précis Dalloz, 1993, pp. 190-191.

[22] L’utilisation dans cet extrait de l’expression «Code civil» fait référence au Code civil de la France, Décret no 97-34, entré en vigueur le 1^er janvier 1998.

[23] Infra, section 2.4.

[24] Voir J.V. Di Castri, Occupiers’ Liability, Burroughs and Company, 1980, chap. 3-5.

[25] Albert Mayrand, «À quand le trépas du “trespasser”?», (1961), Tome 21, no. 1 Revue du Barreau de la province de Québec 1-28, pp. 12-13.

[26] [1982] 1 R.C.S. 452.

[27] Id., 468.

[28] Id.

[29] Id., 469. (Nos soulignés).

[30] Association du Barreau canadien, op. cit., note 4, p. 368.

[31] (1673) 124 E.R. 1098

[32] Infra, section 1.2.3.

[33] M. Bastarache et A. Boudreau-Ouellet, op. cit., note 8, p. 263.

[34] J.A. Yogis, Canadian Law Dictionnary, 3^e éd., Barron’s, 1995, p. 132.

[35] D.A. Dukelow et B. Nuse, The Dictionnary of Canadian Law, 2^e éd., Toronto, Carswell, 1995, p. 678.

[36] J.A. Yogis, op. cit., note 34, p. 132. En français, un licensor est un permettant et un licensee un permissionnaire; voir Association du Barreau canadien, op. cit., note 8, p. 369.

[37] Infra, section 1.2.5.

[38] On peut également retrouver l’expression mere licence dans certains textes.

[39] R. Megarry et H.W.R. Wade, The Law of Real Property, 6e éd., London, Stevens and Maxwell Limited, 2000, pp. 1046 et suivantes, pour plus de détails.

[40] Cette action serait la suivante: Action in tort for intentional interference with real property: trespass to land.

[41] En anglais, interest in land. Voir Association du Barreau canadien, op. cit., note 4, p. 319.

[42] «La caractéristique fondamentale du domaine est la délimitation temporelle qui en détermine la durée. C’est là, de fait, le trait distinctif qui permettra de classer les domaines. C’est là aussi un élément qui est propre au droit anglais et qui permettra le développement de la théorie des intérêts concurrents, ou intérêts de durée différente affectant simultanément le même bien-fonds.»; M.Bastarache et A.Boudreau-Ouellet, op. cit., note 8, p. 35. Voir également E.K.Williams et F.W.Rhodes, Canadian Law of Landlords and Tenants, 6^th Ed., Vol.1, Toronto, Carswell, 1988, p. 1-1.

[43] A.F. Oosterhoff et W.B. Rayner, op. cit., note 5, chap. 8.

[44] Infra, section 1.2.3.3.

[45] R. Megarry, A Manuel of the Law of Real Property, 7e éd., London, Stevens and Maxwell Limited, 1993, p. 429.

[46] A. Mayrand, loc. cit., note 25, p. 7.

[47] Infra, section 1.2.5.

[48] R. Megarry, op. cit., note 45, p. 429.

[49] Id.; infra, section 1.2.3.3.

[50] Id., p. 430.

[51] Thomas v. Sorrel, précité, note 31.

[52] À la condition que le propriétaire conserve tout droit aux lieux occupés par ce chambreur. Le chambreur n’a pas la possession exclusive des lieux pour lesquels il a une permission.

[53] Hurst v. Picture Theatres Ltd. (1915) 1 K.B.1.

[54] Wood v. Leadbitter (1845)14 L.J.Ex 161;13 M.&W. 838;153 E.R. 351.

[55] Hill v. Tupper (1863) 3 B.&S. 826, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1047.

[56] Voir R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1047; E.H. Burn, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 15^e éd., London, Edinburgh, Butterworths, 1994, p. 586.

[57] Street v. Mountford, (1985) 2 All. E.R.289 (H.L.), voir la distinction avec un bail.Voir également Booker c. Palmer (1942) 2 All.E.R. 674, donner un logis gratuitement à un ami dont la maison fut détruite en temps de guerre.

[58] Morris-Thomas v. Petticoat Lane Rentals (1986) 53 P.&C.R. 238 (entreposage d’antiquités) tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1047.

[59] Frank Warr & Co. Ltd. v. L.C.C. (1904) 1 K.B. 713, p. 723, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit.,note 39, p. 1047.

[60] Infra, section 1.2.5.

[61] Coleman v. Sir.W. Foster, (1856)1 H.& N. 37, 156 E.R. 1108, p. 1109.

[62] Terunnanse v. Terunnanse (1968) A.C. 1086. Notons que dans le cas d’une permission entre personnes morales, la permission sera révoquée dès que l’une des deux personnes morales prendra fin, soit par l’effet de la loi ou son acte constitutif. Il en est de même si seulement l’un ou l’autre du permettant ou du permissionnaire est une personne morale.

[63] (1948) A.C. 173

[64] Id., 188-189.

[65] Par exemple, un invité dans une maison.

[66] En français, l’equity : corpus de normes s’étant développé en marge de la common law dans les Court of Chancery dans le but de pallier le manque d’équité dans la common law.

[67] Booker v. Palmer, précité, note 57, p. 677. Infra, p. 17 quant aux règles en equity.

[68] Winter Garden Theater Ltd. v. Millenium Productions, précité,note 63, p. 189.

[69] Pour plus de détails voir R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1048; E.H. Burn, op. cit., note 56, p. 587.

[70] En common law, on utilise en anglais et en français l’expression «profit à prendre» indistinctement.

[71] Pour plus de détails voir R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1049; E.H. Burn, op. cit., note 56, p. 586.

[72] Propos tirés de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1050; E.H. Burn, op. cit., note 56, p. 587.

[73] Précité, note 54.

[74] (1897) 2 Q.B. 445.

[75] Id., 448, 451.

[76] Précité, note 53.

[77] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd., précité, note 63, p. 189.

[78] Id.

[79] Voir également Errington v. Errington and Woods (1952) 1 All.E.R.149; 1 KB 290 (C.A.).

[80] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd, précité, note 63, p. 191.

[81] Voir Ivory c. Palmer (1975) I.C.R. 340 et Burgoyne v. Griffiths (1991) 1 E.G.L.R. 14, p. 16, tirés de R. Megarry et H.W.R. Wade, Op.cit., note 39, p. 1052.

[82] Hurst v. Picure Theatre Ltd, précité, note 53.

[83] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd, précité,note 63, p. 202.

[84] Hurst v. Picure Theatre Ltd, précité, note 53.

[85] Verrall v. Great Yarmouth Borough Council (1981) QB 202; (1980) All E.R. 839; M&B 547, p. 216, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1052.

[86] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd, précité,note 63, p. 204.

[87] Association du Barreau Canadien, op. cit, note 4, p. 368.

[88] Winter v. Brockwell (1807) 8 East 308, p. 310, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1053.

[89] R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1053.

[90] (1965) 2 Q.B. 29 (C.A.) et pour une étude plus complète, voir E.E.Gillese, Property Law: Cases, Text and Materials, 2^e éd., Toronto, Emond Montgomery Publications Limited, 1990, p. 19:2.

[91] Inwards v. Baker, précité, note 90, p. 37, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1054.

[92] Propos tirés de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1054; E.H. Burn, op. cit., note 56, p. 589.

[93] Terunnance v. Terunnance, précité, note 62, p. 1095, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, p. 1055.

[94] Supra, section 1.2.3.3.

[95] (1936) 3 All. E.R. 483.

[96] Précité, note 79.

[97] Id., 155-156.

[98] (1965) A.C. 1175 H.L.(P.C .), pp. 1239, 1251 respectivement.

[99] (1972) 2 All.E.R. 70.

[100] (1989) Ch 1, (1988) 2 All.E.R. 147.

[101] Id., 22.

[102] Propos de cette section tirés de B. Ziff, Principles of Property Law, 1e éd., Toronto, Carswell, 1993, pp. 214 et suivantes.; D.R. Mendes Da Costa et J. Balfour, Property Law: Cases, Text and Materials, 1e éd.,Toronto, Emond Montgomery Publications Limited, 1982, pp.1157 et suivantes.

[103] E.K. Williams et F.W. Rhodes, op. cit., note 42, p. 1-1.

[104] «Reversionary Interest»: A future estate in real property created by operation of law when a grantor conveys a lesser estate than he or she has. The residue left in the grantor is called a reversion which commences in ossession in the future upon the end of a particular estate granted or devised, whether it be a freehold or less than a freehold. (Reilly, p. 374)»; Association du Barreau Canadien, op. cit, note 4, p. 527.

[105] E.K. Williams et F.W. Rhodes, op. cit., note 42, pp. 9-1 et suivantes. «Interesse Termini : An executory interest which is a right of entry that a lessee acquires in land through a demise.»; D.A. Dukelow et B. Nuse, op. cit., note 35, p. 529.

[106] L.O. 1997, c. 24; Tenant Protection Act, 1997, S.O. 1997, c. 24.

[107] Street v. Mountford, précité, note 57.

[108] Id., 292. (Nos soulignés)

[109] Précité, note 79.

[110] Id., 154-155.

[111] Précité, note 57.

[112] Id., 677.

[113] (1958) 1 Q.B. 513; 3 All.E.R. 563.

[114] Voir à présent la Loi sur la protection des locataires, 1997, précité, note 106.

[115] Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe., précité, note 113, 565.

[116] Id., 568.

[117] (1960) O.R.71; 21 D.L.R. (2d)110.

[118] Voir Glenwood Lumber Company Ltd v. Phillips (1904) A.C. 405; (1904-07) All.E.R. 203 (P.C.) où Lord Davey refuse de considérer l’entente entre les parties comme étant une permission en raison des restrictions imposées par le locateur. Dans la présente affaire, la Cour d’appel se base sur les propos de Lord Davey.

[119] Id., 73.

[120] Street v. Mountford, précité, note 57.

[121] Précité, note 113.

[122] Id., 297.

[123] Précité, note 79.

[124] Précité, note 113.

[125] Précité, note 79.

[126] Street v. Mountford, précité, note 57, 297.

[127] Propos tirés de A.F. Oosterhoff et W.B. Rayner, Anger and Honsberger Law of Real Property, Vol.2, 2e éd., Aurora (Ont.), Canada Law Books Inc., 1985, pp. 973 et suivantes; M. Bastarache et A. Boudreau-Ouellet, op. cit., note 8, p. 71; voir R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit, note 39, chap.18.

[128] Duke of Sutherland v. Heathcote (1892) 1 Ch. 475, p. 484, tiré de R.Megarry et H.W.R.Wade, op. cit, note 39, chap.18.

[129] Race v. Ward (1855) 4 El.&Bl 702, 119 E.R. 259, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit, note 39, chap.18.

[130] Walsh v. Lonsdale (1882) 21 Ch. D. 9, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit, note 39, chap.18.

[131] Cherry v. Petch et al. (1948) O.W.N. 378, tiré de R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit, note 39, chap.18.

[132] Propos tirés de A.F. Oosterhoff et W.B. Rayner, op. cit., note 127, pp. 983 et suivantes.

[133] Tiré de Gypsum Carrier Inc. v. The Queen (1978) 1 FC 147, 149.

[134] Id., tiré de D. R. Mendes Da Costa et J. Balfour, op. cit., note 102, pp. 912 et suivantes.

[135] Id., 150.

[136] Précité, note 113.

[137] Dérivé du français du XI e siècle : «bailler» qui signifie donner; Association du barreau Canadien, op. cit., note 4, p. 58.

[138] Le terme bailor est également accepté; Association du barreau Canadien, op. cit., note 4, p. 58.

[139] B. Ziff, op. cit, note 102, p. 239.

[140] (1708) 2 Ld. Raym. 909; 92 E.R. 107, tirés de B. Ziff, op. cit, note 102, p. 239.

[141] Pour une étude plus détaillée Id, pp. 238 et suivantes.

[142] Bata v. City Parking Canada Ltd. (1973) 2 O.R. (2^d) 446; 43 D.L.R. (3d )190 (C.A.).

[143] Walton Stores Ltd. v. Sydney County Council (1968) 2 N.B.W.R. 109; 70 S.R. (N.S.W.) 244; 88 W.N. (Pt 2) 153 (C.A.).

[144] Maritime Coastal Containers Ltd v. Shelburne Marine Ltd. (1982) 52 N.S.R. (2d) 51; 106 A.P.R. 51 (T.D.)

[145] McLennan v. Charlottetown Flying Services (1979) 24 Nfld & P.E.I.R. 72; 65 A.P.R. 72 (P.E.I.S.C.)

[146] Palmer v. Toronto Medical Arts Building Ltd (1960) O.R. 60, 21 D.L.R. (2e) 181 (C.A.)

[147] Section I-Définitions et interprétation pour la partie IX de la L.T.A.

[148] Parties I à VIII, annexes I à X.

[149] Voir Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 940218, 18 février 1994.

[150] Alinéa 337(8)L.T.A. Voir également l’article 17 de la partie II de la L.T.A.

[151] Sous-alinéa 1(e)(i)(II)L.T.A.

[152] Voir également l’article 10 (V)(VI)L.T.A.

[153] M. Bastarache et A. Boudreau-ouellet, op. cit., note 8, p. 263. Voir Revenue Canada Views, op. cit., note 149, quant à la distinction entre une licence en droit des biens et un permis octroyé par un gouvernement ou une municipalité dans un but de réglementer certaines activités.

[154] Alinéa 123(1)L.T.A.

[155] Tel qu’à l’alinéa f) de l’article 25 de la partie VI de l’annexe V.

[156] Pour plus de détails concernant la fourniture d’un immeuble par vente voir Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, énoncé de politique P-111R, février 1995.

[157] D. Sherman, David Sherman’s analysis, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell.

[158] (1996) G.S.T.C. 101 (T.C.C).

[159] 93 D.T.C. 1266 (T.C.C.) tiré de Id.,102.

[160] (1932) 4 D.L.R. 281 tiré de Id.

[161] (1992) 9 O.R. (3d) 186 tiré de Id.

[162] 1978) 88 D.L.R. (3d) 303 (S.C.C) tiré Id., 103.

[163] (1988) 37 M.P.L.R. (Div.Ct.) 175 tiré de Id.

[164] Green Timbers Retirement Housing Society v. Canada, précité, note 158, 104.

[165] Revenu Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, Mémorandum sur la TPS/TVH, chapitre 19.1, par. 31.

[166] Voir les articles 1195 et suivants C.c.Q.

[167] Revenue Canada Views, op. cit., note 165, par. 29, 31. Voir également l’article 254.1 L.T.A pour une définition.

[168] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, Memorandum sur la TPS/TVH, chapitre 19.2.2, par. 21.

[169] La taxe fédérale de vente fut instituée en 1924.

[170] Ministère des finances du Canada, Taxe sur les produits et services-Vue d’ensemble, l’Honorable Michael H. Wilson, Ministre des Finances du Canada, Août 1989, p.1. (Nos soulignés)

[171] Gouvernement du Canada, Rapport de la Commission royale d’enquête sur la fiscalité, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1966.

[172] Voir J.M.Crago, «The Unit of Taxation : Current Issues», (1994), Vol 52, No. 1 University of Toronto Faculty of Law Review 1.

[173] Cette démarche sera fréquente dans les régimes où l’unité d’imposition est la famille et non les individus ou vice versa.173a) L.R.Q., c.T-0.1 et mod., ci-après la «L.T.V.Q.».

[174] Ces règlements sont extraits de Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 98-0102933-«Fourniture de droits d’amarrage saisonniers», 29 septembre 1998, p. 2.

[175] Id. Voir infra, section 2.3.

[176] Selon le ministère, par le biais de l’alinéa 136(1)LTA, une telle fourniture d’un droit d’utilisation ne sera pas considérée comme la fourniture d’un intangible mais bien d’un immeuble. Ceci permet donc l’application de l’article 25(VI)(V)L.T.A.

[177] Voir A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League, (1995) G.S.T.C. 31, 94 G.S.T.C. 55, C.C.I., 93-2868 (GST) pour l’interprétation de Revenu Canada de l’expression «pour une période de moins d’un mois» auquel nous reviendrons, infra, section 2.3..

[178] Voir Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 11950-4 «Goods and Services Tax Treatment of the right to moor a boat in a marina», 17 juin 1994.

[179] Ministère des Finances du Canada, Notes explicatives, alinéa f) de l’article 25, de la partie VI de l’annexe V de la L.T.A., février 1993. (Nos soulignés)

[180] Modifié par L.C. 1993, c.27, par. 175(2).

[181] Ministère des Finances du Canada, Communiqué de presse no 92-064 «Further Technical Amendements to the GST Introduced», Ottawa, Publications gouvernementales, 14 septembre 1992.

[182] Voir A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League, précité, note 177.

[183] D’où l’application de l’alinéa f) avant la modification de 1992, soit les ententes conclues avant le 14 septembre 1992.

[184] Précité, note 177.

[185] «The phrase “for a period of less than a month” modifies the actual supply of real property under the terms of the agreement and not the term of the agreement (…).», précité, note 177, p. 34.

[186] Id.

[187] Id.

[188] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 1991/06/12 du 12 juin 1991 et 1991/06/26 du 26 juin 1991.

[189] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, énoncé de politique P-062, 25 mai 1993.

[190] A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League, précité, note 177, p. 34.

[191] Précité, note 177.

[192] Revenue Canada Views, op. cit, note 188.

[193] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.

[194]Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 11950-1, 7 juillet 1994. À cet égard, nous tenons à mentionner qu’il s’agit ici de la position administrative de Revenu Canada et qu’une analyse de la servitude en common law et en droit civil québécois serait nécessaire afin de déterminer si cette position est bien fondée en droit, étude qui outrepasse le cadre de notre recherche.

[195] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 3.

[196] Revenue Canada Views, op. cit., note 149.

[197] Revenue Canada Views, op. cit., note 174.

[198] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 11950-1/11890-1, 5 juillet 1999.

[199] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 11950-1/11895-1, 11 juillet 1998.

[200] Revenue Canada Views, op. cit., note 149. (Nos soulignés)

[201] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.

[202] Revenue Canada Views, op. cit., note 165, reprenantRevenue Canada Views, énoncé de politique P-062.

[203] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.

[204] Revenue Canada Views, op. cit., note 174, p. 3.

[205] Collection fiscale du Québec (CD-ROM), Farnham, Publications CCH, tribune libre, 29/09/96-02/10/96.

[206] Revenue Canada Views, op. cit., note 174, p. 3.

[207] Id., p.4.

[208] [2001] 4 C.F. 289 (C.A.F.)

[209] J-M. Brisson, «L’impact du Code civil du Québec sur le droit fédéral : une problématique», (1992), vol.52, no.2 Revue du Barreau 345-360, voir Id., p.15.

[210] Id.

[211] «Les biens incorporels, mobiliers ou immobiliers, comprennent essentiellement les droits personnels, les droits réels, les droits mixtes et les droits intellectuels.»; D-C. Lamontagne, Biens et propriété, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1993, p.39.

[212] Id., p. 41.

[213] Id.

[214] Selon le principe de la relativité des contrats.

[215] D-C. Lamontagne, op. cit., note 211, p. 41.

[216] Id., p. 42.

[217] Id., p. 47.

[218] Voir Id., p. 261.

[219] Supra, section 1.2.5.2.

[220] D-C. Lamontagne, op. cit., note 211, p. 263.

[221] Id.

[222] Voir R. Megarry et H.W.R. Wade, op. cit., note 39, par. 17-021 et suivants; A.H. Oosterhoff et W.B. Rayner, op. cit., note 127, pp. 835-836.

[223] Id., pp. 837-838.

[224] D-C. Lamontagne, op. cit., note 211, p. 279.

[225] Id.

[226] Id., p. 280

[227] Id., p. 294 quant à l’existence de ce droit au sein du Code civil du Québec.

[228] Id., pp. 294-295.

[229] Id., p. 297.

[230] Id., p. 294.

[231] Précité, note 57.

[232] Articles 1708 et suivants C.c.Q. : vente, donation, crédit-bail, louage, affrètement, transport, contrat de travail, contrat d’entreprise ou de service, mandat, contrat de société et d’association, dépôt, prêt, cautionnement, rente, assurance, jeu et pari, transaction, convention d’arbitrage.

[233] Supra, section 1.2.1.

[234] Articles 1713 et suivants du Code civil : du louage des choses; Articles 1875 et suivants du Code civil : du prêt à usage ou commodat.

[235] Ou «baux précaires», tiré de C. Roy- Loustaunau, «Le contrôle judiciaire de la validité de la convention d’occupation précaire de locaux commerciaux à l’épreuve de la théorie générale des contrats», (1988), Dalloz-Chroniques, 216, pg. 6.

[236] En effet, la convention d’occupation précaire ne figure aucunement au chapitre des contrats nommés du Code civil de la France, précité, note 22.

[237] Le commodat en droit civil français s’apparente au prêt à usage en droit civil québécois. Voir les articles 1875 et suivants du Code Civil de la France, précité, note 22.

[238] P. Malaurie et L. Aynès, Droit civil- Les contrats spéciaux, Paris, Les Éditions Cujas, 1992, p. 349.

[239] À présent, le possibilités d’évitement ont été réduites par la loi : voir Id. et C. Roy-Loustaunau, Loc..cit, note 236, pg. 3.

[240] J.M. Pizzio, «La notion de convention d’occupation précaire et son application jurisprudentielle», (1980), J.C.P., Semaine juridique, 2975, par. 2. Nous remarquons la similitude des faits entourant la création de cette dernière convention aux faits dans Booker v. Palmer, précité, note 57.

[241] Id., par. 3-4., par. 6 et suivants.

[242] Id.

[243]Id., par. 9-10, par. 17 au même effet et C. Roy-Loustaunau, Loc.cit, note 236, par. 7-9 : «On constate que les manifestations de la précarité sont aujourd’hui nombreuses et variées : brève durée stipulée bien sûr, mais aussi la jouissance intermittente ou jouissance incomplète des lieux.»

[244] A. Bénabent et C. Lucas de Leyssac, «La nature juridique des locations saisonnières», (1977), Dalloz- Chroniques, p. 243.

[245] Arrêt de la Cour de Cassation, 3^e Chambre civile, 28 octobre 1987, tiré de C. Roy-Loustaunau, Loc.cit, note 236. Par. 2.

[246] C. Roy-Loustaunau, Loc.cit, note 236, par. 5.

[247] P-G.Jobin, «Le droit comparé dans la réforme du Code civil du Québec et sa première interprétation», (1997) Cahiers de droit 477, p. 482.

[248] Article 2313 C.c.Q.

[249] M. Deschamps, «Le prêt», dans La réforme du Code civil, textes réunis par le Barreau du Québec et la Chambre des Notaires du Québec, vol.2, Sainte-Foy, Presses de l’Université Laval, 1993, p. 1016.

[250] Id., p. 1017.

[251] Id., pp. 1017-1718.

[252] Id., p. 1018

[253] Supra section 1.2.4.1.; voir les propos de Lord Denning dans Verrall c. Great Yarmouth Borough Council, précité, note 85, p. 216.

[254] M. Deschamps, Loc.cit., note 249, p. 1018.

[255] Supra section 1.2.1.

[256] M. Deschamps, Loc.cit., note 249, p. 1019.

[257] Id.

[258] Supra p. 17; Kerrison c. Smith, précité, note 74, 448-451.

[259] «Le Code civil du Québec n’exige pas en effet que le prêteur soit le propriétaire de la chose prêtée. Sous le Code civil du Bas-Canada, la doctrine était également en ce sens.» tiré de M. Deschamps, Loc.cit., note 249, p. 1019 faisant référence à P.B. Mignault, Le droit civil canadien, T.8, Wilson & Lafleur, Montréal, 1909, p. 109.

[260] Id.

[261] Précité, note 95; Précité, note 100 ; Supra, section 1.2.4.2.

[262] Sous réserve de l’article 2322 et 2323 C.c.Q.; M. Deschamps, Loc.cit, note 249, p. 1020.

[263] Articles 2318 et 2320 C.c.Q.

[264] M. Deschamps, Loc.cit, note 249, p. 1016.

[265] Article 1513 C.c.Q.

[266] Article 2319 et 1512 C.c.Q.; M. Deschamps, Loc.cit, note 249, p. 1021.

[267] Id.

[268] Id., p. 1021

[269] J.A. Yogis, op. cit., note 34, p. 132.

[270] Supra, section 1.2.5.

[271] Article 2313 C.c.Q.

[272] Article 1851 C.c.Q.

[273] P-G. Jobin, Traité de droit civil-Le louage, 2^e éd., Cowansville, Les éditions Yvon Blais Inc., 1996, p. 9.

[274] Id., p. 23.

[275] Supra, section 1.1.

[276] P-G. Jobin, op. cit., note 273, p. 27 (Nos soulignés).

[277] Seulement dans la mesure où il s’agit d’un bail à durée déterminée.

[278] P-G. Jobin, op. cit., note 274, p. 28

[279] Street c. Mountford, précité, note 57, p. 292 (Nos soulignés).

[280] D’ailleurs la description du bien est une condition essentielle à la formation d’un bail en common law.

[281] Précité, note 113.

[282] Id., 568.

[283] B.A.Oil c. De Pass, précité, note 117.

[284] R. Megarry, op. cit., note 45, p. 633.

[285] P.-G. Jobin, «Résiliation et renouvellement du bail conclu avec plus d’un locataire : le difficile ménage à trois», (1987) Revue du Barreau Canadien 305.

[286] (1975) C.S. 790.

[287] Id., 21(texte intégral).

[288] Id.

[289] Id.

[290] (1999) C.A.F. no. A-764-95, 29 juin 1999.

[291] L.R.C. (1985) 5^e supp., c.1. et mod.

[292] Canada c. Mont-Sutton Inc., précité, note 290, p. 5.

[293] Id., Mémoire des faits et du droit du Procureur Général du Canada, Appel incident, précité, note 290, p. 12.

[294] Propos tirés de R. Megarry, op. cit., note 45, pp. 306 et suivantes.; Voir également E.K. Williams et F.W. Rhodes, op. cit., note 42, pp. 9-1 et suivantes; pp.10-1 et suivantes.

[295] R. Megarry, op. cit., note 45, p. 337.

[296] Les lois et règlements qui régissent les baux varient selon les provinces. Par exemple, en Alberta, voir le Residential Tenancy Act, R.S.A. 1980, c. R-15.3; au Nouveau Brunswich, voir le Landlord and Tenant Act, R.S.N.B. 1973, c. L-1.

[297] Voir Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.

[298] Supra, section 1.2.3.2.

[299] P.-G. Jobin, op. cit., note 273, p. 26.

[300] Sauf s’il s’agit d’une permission entre personnes morales ou si l’un ou l’autre du permettant ou permissionnaire est une personne morale.

[301] L. Langevin et N. Vézina, «Le contrat», dans Barreau du Québec, Obligations et contrats, Vol.5, Collection de droit 1999-2000, Cowansville, Les Éditions Yvons Blais, p.35; Voir J.L. Baudoin, Les obligations, 4e éd., Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1993, par. 4.

[302] J.L. Baudoin , id., par. 89, 177, 189 et 195 respectivement.

[303] Id., par. 108.

[304] Id., par. 65.

[305] D-C. Lamontagne, B. Larochelle, Droit spécialisé des contrats, vol.1, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2000, p. 272.

[306] Pour plus de détails voir J.L. Baudoin, op. cit., note 301, par. 108 et suivants; ou L. Langevin et N. Vézina, op. cit., note 301, pp. 41 et suivantes.

[307] D-C. Lamontagne, op. cit., note 305, pp. 290-291.

[308] A. Larouche, Théorie générale des obligations, Université d’Ottawa, 2000, p.14.

[309] L. Lebel, «Une cour entre deux codes : aspects de la jurisprudence récente de la Cour d’appel du Québec», dans Cours de perfectionnement de la Chambre des Notaires du Québec, Mars 1996, par. 52.

[310] J-L. Baudoin, P-G. Jobin, Les Obligations, 5^e Éd., Cowansville, Les Éditions Yvons Blais, 1998, p.61.(Nos soulignés).

[311] Collection fiscale du Québec (CD-ROM), Farnham, Publications CCH, bulletin d’interprétation TVQ. 138.1-1- les fournitures de biens et de services funéraires par un organisme de bienfaisance, 30 septembre 1999.

[312] L.R.Q., c. T-0.1 et mod., ci-après la 174L.T.V.Q.175.

[313] Collection fiscale du Québec (CD-ROM), Farnham, Publications CCH, interprétation technique 95-0113274, 7 octobre 1996.

[314] Collection fiscale du Québec, op. cit., note 311, par. 6. (Nos soulignés).

[315] Id., p. 2.

[316] Supra, section 2.2.

[317] Revoir Ministère des Finances du Canada, op. cit, note 181: «It is proposed that paragraph 25f) be amended to make all supplies of real property by way of licence taxable». (Nos soulignés).

[318] P.-G. Jobin, op. cit, note 247, pp. 481-482.

[319] Id., p. 282.

[320] Supra, section 1.2.1.

[321] Ministère de la justice du Canada, Section du code civil, Harmonisation des lois fiscales, Ottawa, Présentation aux professeurs et étudiants de l’Université de Sherbrooke, 31 mai 2000, p. 2.

[322] (1999) C.A.F. 1761

[323] Id., par. 24.

[324] Supra, note 2.

[325] Ministère de la Justice du Canada, Section du Code civil, Harmonisation de la législation fédérale,Ottawa, Présentation aux étudiants-chercheurs, 19 octobre 2000, p. 6.

[326] Id., p. 8.

[327] Id., p. 9.

[328] Id., p. 10.

[329] Id., p. 14.

[330] Id., p. 15.

[331] Id., p. 6.

[332] L.R.C., ch. I-21, telle que modifiée par le Projet de loi S-4, Loi n^o 1 visant à harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de Québec et modifiant certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du droit civil et de la common law, première lecture, 31 janvier 2001.

[333] Id., Partie 2.

[334] Supra, section 1.2.1.

[335] Supra, section 1.3.2.

[336] Association du Barrreau canadien, op. cit., note 4, p. 368.

[337] R. Dussault et L. Borgeat, Traité de droit administratif, Tome II, 2^e éd., Québec, Presse de l’Université Laval, 1986, p. 156.

[338] H. Reid, Dictionnaire de droit québécois et canadien, Montréal, Wilson & Lafleur Ltée, 1994, p. 422.

[339] Supra, section 1.2.1.

[340] Voir l’article 30 L.T.V.Q. «Convention de louage d’un bien», par exemple, équivalent à l’article 136 L.T.A.

[341] «immeuble : les immeubles comprennent : a) au Québec, les immeubles et les baux y afférents; b) ailleurs qu’au Québec, les terres, les fonds et les immeubles, de toute nature et désignation, ainsi que les droits y afférents, qu’ils soient fondés en droit ou en équité; c) les maisons mobiles, les maisons flottantes ainsi que les tenures à bail ou autres droits de propriété afférents.»

[342] La traduction de ces termes en anglais fut faite en conformité avec la terminologie utilisée dans R. Reid, op. cit., note 338, pp. 203, 133, 132, respectivement.

[343] L.R.C. 1991, ch. 50; article 2. Voir Projet de Loi S-4, Loi n^o.1 visant à harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de Québec et modifiant certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du droit civil et de la common law, première lecture de 31 janvier 2001, pour la nouvelle rédaction de ces définitions.

[344] Articles 1172 et suivants. C.c.Q.

[345] R. Dussault, L. Borgeat, op. cit., note 337, p. 156.

[346] Id.

[347] Id., p. 162.

[348] Supra., section 1.2.1.

[349]Précité, note 2.