EMPLOYÉ/SALARIÉ ET TRAVAILLEUR AUTONOME

Auteur: François Auger*


TABLE DES MATIÈRES

PARTIE I
Analyser les concepts d'«employé» («salarié») et de «travailleur autonome». Quelle est l'importance de la
distinction entre ces concepts en droit fiscal et dans quelles législations y fait-on référence ?
INTRODUCTION
1. DÉFINITION DES CONCEPTS
1.1 CRITÈRES ÉNONCÉS PAR LA JURISPRUDENCE
1.1.1 CRITÈRES DE COMMON LAW
1.1.2 ÉVOLUTION DU CONCEPT EN DROIT FISCAL
1.1.3 LA DÉCISION WIEBE DOOR SERVICES LTD
1.1.4 LES DÉCISIONS APRÈS WIEBE DOOR SERVICES LTD
1.2 POSITION ADMINISTRATIVE FÉDÉRALE
1.3 CRITÈRES DE DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
1.3.1 CRITÈRES ÉNONCÉS SOUS LE CODE CIVIL DU BAS-CANADA
1.3.2 CRITÈRES ÉNONCÉS SOUS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC
1.3.3 POSITION ADMINISTRATIVE QUÉBÉCOISE
1.4 IMPORTANCE DE LA DISTINCTION ENTRE LES CONCEPTS
1.4.1 IMPORTANCE DE LA DISTINCTION DES CONCEPTS EN DROIT
FISCAL
1.4.1.1.1 CALCUL DU REVENU ET DÉPENSES
DÉDUCTIBLES
1.4.1.1.2 RÔLE DE L’EMPLOYEUR : RETENUES À LA
SOURCE, REMBOURSEMENT ET AUTRES
1.4.1.2 ENTREPRISE DE PRESTATION DE SERVICES
PERSONNELS
1.4.1.3 OBLIGATIONS EN MATIÈRE DE TPS
1.4.1.4 AUTRES
1.4.2 IMPORTANCE DE LA DISTINCTION DES CONCEPTS EN DROIT
CIVIL
1.4.2.1 RESPONSABILITÉ DE L’EMPLOYEUR POUR
LES ACTES DE SON EMPLOYÉ
1.4.2.2 RAPPORTS COLLECTIFS
1.4.2.3 CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL
1.5 DIFFÉRENCES TERMINOLOGIQUES
PARTIE II
Est-ce que les tribunaux reconnaissent la spécificité du droit civil québécois relativement à ces concepts,
notamment depuis l'introduction du nouveau Code civil du Québec en 1994 ?.
2. RECONNAISSANCE PAR LES TRIBUNAUX DE LA SPÉCIFICITÉ DU DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
RELATIVEMENT AUX CONCEPTS EMPLOYÉ/SALARIÉ ET TRAVAILLEUR AUTONOME
2.1 LES TRIBUNAUX QUI APPLIQUENT LES LOIS FISCALES FÉDÉRALES
2.2 LES TRIBUNAUX QUI APPLIQUENT LES LOIS FISCALES QUÉBÉCOISES
PARTIE III
Dans le cas où il existerait des différences entre les principes applicables en droit fiscal et ceux du Code civil
du Québec, analyser l'impact et les conséquences fiscales de la situation. Évaluer l'intérêt pratique de la
problématique en se référant à la législation, telle que la Loi de l'impôt sur le revenu, la Loi sur l'assurance-
emploi, la Loi sur la taxe d'accise, le Régime de pensions du Canada, etc.
3. DIFFÉRENCES ENTRE LES PRINCIPES APPLICABLES EN DROIT FISCAL ET CEUX APPLICABLES AU
DROIT CIVIL
3.1 ANALYSE DE L’IMPACT ET DES CONSÉQUENCES FISCALES DE CETTE
SITUATION
3.2 ÉVALUATION DE L’INTÉRÊT PRATIQUE DE LA PROBLÉMATIQUE EN SE
RÉFÉRANT À LA LÉGISLATION
3.2.1 LOI DE L’IMPÔT SUR LE REVENU
3.2.2 LOI SUR L’ASSURANCE-EMPLOI
3.2.3 LOI SUR LA TAXE D’ACCISE
3.2.4 RÉGIME DE PENSIONS DU CANADA
3.3 NOS PROPOSITIONS
BIBLIOGRAPHIE

PARTIE I
Analyser les concepts d'«employé» («salarié») et de «travailleur
autonome». Quelle est l'importance de la distinction entre ces concepts en
droit fiscal et dans quelles législations y fait-on référence ?

INTRODUCTION
Le Canada est un pays où coexistent deux systèmes de droit : le droit civil au Québec et la
common law dans les autres provinces. Il y a interaction entre ces deux systèmes de droit, c’est
ce que l’on appelle le bijuridisme. Il est essentiel de rappeler que la common law est d’abord un
droit jurisprudentiel qui est l’œuvre des juges, bien qu’il y ait depuis plusieurs années une
prolifération législative. Néanmoins, l’influence des juges demeure importante et même capitale.
Pour sa part, le droit civil se fonde davantage sur la méthode déductive qui met l’emphase sur
les principes philosophiques servant de fondement aux règles applicables.[1] Le Canada est
donc régi par ces deux systèmes qui interagissent et s’influencent mutuellement dans le seul but
d’évoluer et de s’adapter aux nouvelles situations.
Les principales interactions entre le droit civil et la common lawréfèrent essentiellement aux
phénomènes de complémentarité et de dissociation entre les lois fédérales et les lois provinciales
du Québec. Ainsi, lorsqu’une loi fiscale fédérale ne définit pas une notion de droit privé, il faut
se référer au droit commun de la province, il y a alors complémentarité. C’est probablement le
meilleur exemple de bijuridisme où les lois interagissent entre elles. D'autre part, il y a
dissociation lorsque le législateur fédéral a établit ses propres règles de droit privé.
L’entrée en vigueur du Code civil du Québec est venue modifier le droit privé au Québec. Les
changements apportés par la réforme québécoise ont eu pour effet de modifier la situation
existante quant à la coexistence des deux systèmes de droit. L’application des lois fédérales,
notamment des lois fiscales qui ont un rapport avec le droit privé provincial, s’est vue modifiée,
puisque certaines règles de droit civil ont été soit abolies, soit modifiées, soit reformulées ou
ajoutées.
Qu’en est-il de la distinction entre les notions d’employé et de travailleur autonome, une
distinction fondamentale en matière fiscale pour établir la source de revenu d’un travailleur?
L’auteur tend à faire une analyse de l’état actuel du droit sur cette question tant en matière
fiscale qu’en matière civile, pour ensuite cibler les difficultés quant à l’application des principes
établis. Cette analyse vise à mettre en lumière l’impact du nouveau Code civil du Québec
relativement à l’application de la Loi de l’impôt sur le revenu[2] dans la détermination du
statut du travailleur pour enfin indiquer les besoins quant à une réforme des règles de droit
applicables en l’espèce.
1. DÉFINITION DES CONCEPTS
On note que les notions «emploi» «employé» «employeur» et «entreprise» sont abondamment
utilisées dans la LIR. Si on se réfère à l’article 248(1) L.I.R., on y trouve les définitions
suivantes :
«emploi» : Poste qu’occupe un particulier au service d’une autre personne (y compris Sa
Majesté ou un État ou un souverain étranger); «préposé» ou «employé» s’entend de la personne
occupant un tel poste.
«employé» : Sont compris parmi les employés, les cadres ou fonctionnaires.
«employé (être)» : Qui accomplit les fonctions que comporte une charge ou un emploi.
«employeur» : Dans le cas du cadre ou fonctionnaire, la personne de qui celui-ci reçoit sa
rémunération.
«entreprise» : Sont compris parmi les entreprises les professions, métiers, commerces, industries
ou activités de quelque genre que ce soit et, sauf pour l’application de l’alinéa 18(1)c), de
l’article 54.2, du paragraphe 95(1) et de l’alinéa 110.6(14)f), les projets comportant un risque
ou les affaires à caractère commercial, à l’exclusion toutefois d’une charge ou d’un emploi.
À la lecture de ces définitions, il est notoire que les termes utilisés sont très larges et il convient
donc de se référer à la jurisprudence pour tenter de cerner leur réelle signification et portée.
1.1 CRITÈRES ÉNONCÉS PAR LA JURISPRUDENCE
1.1.1 CRITÈRES DE COMMON LAW
La common law a établi une distinction entre la notion d’employé et celle de travailleur
autonome, notamment dans le contexte du droit de la responsabilité civile et dans celui du droit
du travail. Par la suite, les principes établis par la jurisprudence fiscale ont puisé abondamment
dans ces deux domaines. Pour la jurisprudence, il est clair que la qualification d’un individu
comme employé ou travailleur autonome est une question de fait fondée sur la substance et la
nature de la relation entre les parties.
Au siècle dernier, le facteur déterminant était celui du degré de contrôle exercé par une
personne sur une autre[3]. Il est à noter que le critère du contrôle fut d’abord élaboré selon le
rapport traditionnel maître-serviteur. La doctrine de l’époque énonçait d’ailleurs ce qui suit :
The relation of master and servant exists between two persons where by agreement between
them, express or implied, the one (called "the servant") is under the control of the other (called
"the master").
A person is under the control of another if he is bound to obey the orders of that other not only
as to the work which he shall execute, but also as to the details of the work and the manner of
its execution.[4]
Par la suite, à cause de l’évolution du monde des affaires et du fait que, dans plusieurs
domaines, le contrôle ait cédé sa place à une autonomie d’action presque totale, la distinction
basée sur le critère du contrôle devenait insuffisante et inadéquate. Ainsi, depuis les années 50,
la jurisprudence a tenté d’élaborer d’autres critères dans le but de faciliter la distinction entre la
notion d’employé et celle de travailleur autonome. La décision du Conseil Privé Montreal c.
Montreal Locomotive Works Ltd.[5], fréquemment citée, a notamment élaboré le critère de la
réalité économique énonçant principalement quatre facteurs : le contrôle, la propriété des outils,
les chances de profits et les risques de pertes.
Parmi les éléments les plus souvent utilisés par la jurisprudence, on comptait les éléments
suivants : le droit de contrôle, le droit de mise à pied, la nature de la tâche et sa durée,
l’autonomie d’action, l’importance des montants en jeu, le mode de paiement, la propriété des
outils, les chances de profits, les risques de pertes et l’intégration à l’entreprise du payeur.[6]
1.1.2 ÉVOLUTION DU CONCEPT EN DROIT FISCAL
La jurisprudence fiscale a repris les critères énoncés par les tribunaux de common law pour
ensuite les regrouper sous quatre dénominations : le critère du contrôle, le critère de la réalité
économique, le critère du résultat spécifique et le critère de l’intégration.[7]
Le critère du contrôle permettait de déterminer si effectivement le payeur avait le pouvoir
d’exercer un contrôle sur le travail et sur la manière dont le travail devait être exécuté. Dans la
réalité, il n’est pas nécessaire que le contrôle soit effectivement exercé, mais le simple fait que le
payeur ait le pouvoir de l’exercer est suffisant. Nous sommes donc loin de la relation
traditionnelle maître-serviteur. Ce critère verra d’ailleurs son importance diminuer dans les cas
où ce sont des professionnels qui travaillent pour le payeur, ceux-ci ayant normalement une
autonomie très grande dans leur travail. Le juge Cardin s’exprimait d’ailleurs ainsi dans la
décision Hauser[8]:
This test, which in certain circumstances is still applicable, has been found by the courts to be
inflexible in determining the issue, particularly in respect of professionals, highly trained and
skilled tradesmen.[9]
Le critère de la réalité économique analyse la structure de l’entreprise nécessaire à toute
personne qui se dit un entrepreneur indépendant. C’est, comme nous l’avons mentionné
auparavant, la décision Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[10] qui fut la première
à intégrer ce critère dans la distinction entre les notions d’employé et de travailleur autonome :
In the more complex conditions in modern industry, more complicated tests have often to be
applied. It has been suggested that a fourfold test would in some cases be more appropriate, a
complex involving (1) control; (2) ownership of the tools; (3) chance of profit; (4) risk of loss.
Control in itself is not always conclusive. […] In this way it is in some cases possible to decide
the issue by raising as the crucial question whose business is it, or in other words by asking
whether the party is carrying it on for himself or on his own behalf and not merely for a
superior.[11]
Ainsi, dans l’hypothèse où le critère du contrôle est insuffisant, les tribunaux ont eu recours à
divers facteurs de nature économique caractérisant une entreprise. Par la suite, plusieurs
décisions[12] ont eu recours à ces critères.
Le critère du résultat spécifique met l’accent sur l’engagement d’une personne à travailler pour
une autre pendant une période de temps donnée ou indéfiniment, que ce soit à temps partiel ou
à temps complet. L’employé met alors ses services personnels à la disposition de l’employeur
pour une période donnée. Par contre, si une personne s’engage à faire un travail particulier qui
n’a pas à être fait personnellement par cette dernière, alors on doit conclure qu’une relation
entrepreneur-client existe. À noter que le test du résultat spécifique fut énoncé pour la première
fois dans la décision Simon[13], où la Cour s’est posé la question suivante : «Was the
employed to exercise his skill and achieve an indicated result in such manner as was most likely
to insure success?». La Cour de l’Échiquier a par la suite repris le test énoncé dans Simon[14]:
On the one hand, a contract of service is a contract under which one party, the servant or
employee, agrees, for either a period of time or indefinitely, and either full time or part time, to
work for the other party, the master or the employer. On the other hand, a contract for services
is a contract for which the one party agrees that certain specified work will be done for the
other. A contract of service does not normally envisage the accomplishment of a specified
amount of work but does normally contemplate the servant putting his personal services at the
disposal of the master during some period of time. A contract for services does normally
envisage the accomplishment of a specified job or task and normally does not require that the
contractor do anything personally.[15]
Quant au critère de l’intégration, il fut énoncé pour la première fois par Lord Denning de la
Chambre des Lords dans l’affaire Stevenson, Jordan and Harrison Ltd.[16]:
One feature which seems to run through the instances is that, under a contract of service, a man
is employed as part of the business, and his work is done as an integral part of the business;
whereas, under a contract for services, his work, although done for the business, is not
integrated into it, but is only accessory to it.[17]
Suivant ce critère, les services rendus par un employé font partie intégrante, en tout ou en partie,
d’une entreprise, alors que ceux rendus par un travailleur autonome ne sont pas intégrés à
l’entreprise du payeur, mais n’en sont qu’accessoires.[18] Par la suite, ce critère fut confirmé
par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Co-Operators Insurance Association c.
Kearney[19] et abondamment utilisé en matière fiscale.[20]
En l’espèce, ce critère demeure un indice valable et applicable dans certaines circonstances
pour déterminer l’existence d’une relation d’emploi. De plus, il semble que, lorsque le critère de
l’intégration est utilisé et qu’il donne un résultat positif, c’est-à-dire qu’une partie est intégrée à
l’entreprise de l’autre, l’application des autres critères pertinents est tout de même requise avant
la détermination finale du statut. Ce critère ne peut être concluant en lui-même.[21]
De façon générale, c’est l’ensemble de ces critères qui doit être pris en considération au
moment de la détermination du statut du travailleur et chacun de ces critères revêt une
importance différente selon les faits propres à chaque situation. Cependant, certains arrêts furent
jugés sur un seul critère. De plus, malgré l’élaboration des critères énoncés plus haut, de
nombreuses décisions basées sur des faits similaires sont contradictoires, puisque la pondération
de l’importance de chacun des critères est laissée à la discrétion des juges.
1.1.3 LA DÉCISION WIEBE DOOR SERVICES LTD.[22]
En matière fiscale, la cause de référence sur la détermination du statut du travailleur demeure la
décision de la Cour d’appel fédérale de 1987 dans l'affaire Wiebe Door Services Ltd[23].
Dans cette affaire, la Cour a étudié les autorités canadiennes, anglaises et américaines. On a mis
l’accent sur les critères énoncés dans Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[24], soit
les critères de la réalité économique[25] et le critère de l’intégration élaboré par Lord
Denning[26].
Dans cette affaire, Wiebe Doors Services Ltd. avait une entreprise d’installation et de
réparation de portes. Elle exploitait son commerce par l’intermédiaire d’installateurs et
réparateurs qu’elle traitait comme des entrepreneurs indépendants. Chacun devait exercer ses
activités de façon autonome, payer ses impôts et ses contributions au programme d’assurance-
emploi ainsi qu’au Régime de pensions du Canada. Le ministère détermina que les travailleurs
étaient des employés et que l’entreprise devait verser des primes d’assurance-emploi et des
contributions au Régime de pensions du Canada. La Cour canadienne de l’impôt confirma cette
détermination en se fondant sur les nombreux critères ayant évolué au fil des ans, soit le
contrôle, la propriété des outils, la possibilité de profits, le risque de pertes et le critère de
l’intégration. La Cour jugea que la preuve n’était pas concluante en ce qui a trait au critère du
contrôle et que les travailleurs étaient des entrepreneurs indépendants sur la base des autres
critères. Quant au critère de l’intégration, la Cour s’exprima ainsi : «Tout le travail effectué par
les installateurs faisait partie intégrante de l’entreprise de l’appelante. Sans eux, l’appelante
n’aurait pu faire commerce.[27]» Par conséquent, elle conclut que les travailleurs étaient des
employés sur la base du critère de l’intégration.
La Cour d’appel fédérale a d'abord repris l'historique du critère de contrôle, énoncé et
développé par la jurisprudence en matière de responsabilité délictuelle. La Cour rappelle qu'en
common law, le critère traditionnel permettant de confirmer la présence d'une relation d'emploi
est le critère de contrôle. On fait ensuite référence à la décision Hôpital Notre-Dame de
l'Espérance et Théoret c. Laurent[28], dont la source de litige était au Québec, où la Cour
suprême du Canada devait décider si l'hôpital en cause devait être tenue responsable de l'erreur
de diagnostic d'un médecin à la salle d'urgence. Dans son jugement, la Cour suprême, ainsi que
la Cour d'appel fédérale dans cette affaire, a repris l'énoncé suivant de l'auteur André Nadeau :
«le critère essentiel destiné à caractériser les rapports de commettant à préposé est le droit de
donner des ordres et instructions au préposé sur la manière de remplir son travail[29]». Par la
suite, la Cour a conclu qu'il y avait eu un contrat entre le médecin et la patiente, et non entre
l'hôpital et la patiente. Quant à la notion de contrôle, elle termine en écrivant que «dans Curley
c. Latreille[30] on a reconnu que la règle québécoise est sur ce point identique à celle de
common law…[31]»
Dans l'affaire Wiebe Door Services Ltd[32], la Cour d'appel fédérale a réitéré cet énoncé, en
ce qui a trait à la notion de contrôle, en indiquant que «[a]lthough this is a civil-law case
[Hôpital Notre-Dame de l'Espérance et Théoret c. Laurent[33]], the Court's expressed view
is that that law is in this respect the same as the common law[34]». En d'autres mots, selon la
Cour, la jurisprudence de droit civil et de common law sont au même effet relativement à
l'importance du test de contrôle. Cependant, cette même Cour a reconnu que le critère unique
du contrôle s'est par la suite révélé insuffisant en ce qui a trait aux situations particulières,
comme dans le cas des professionnels et des travailleurs hautement qualifiés. Ce critère ne peut
donc être concluant en lui-même. La Cour d'appel fédérale reprend donc avec approbation
l'analyse de la Cour suprême dans Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[35] à l'effet
que le test du contrôle est issu de la jurisprudence en responsabilité civile et qu'un test plus
complet serait mieux approprié.
Par la suite, la Cour statua que le test énoncé par Lord Wright dans Montreal c. Montreal
Locomotive Works Ltd.[36] ne devait pas être considéré comme une règle énonçant quatre
critères, comme beaucoup l’ont d’ailleurs interprété, mais comme un seul critère composé de
quatre parties intégrantes et qu’il fallait les appliquer en insistant toujours sur «l’ensemble des
éléments qui entraient dans le cadre des opérations[37]».
Quant au critère de l’intégration, la Cour reconnut qu’il avait été utilisé à mauvais escient comme
une formule magique. À cet effet, la Cour d’appel fédérale s’exprima ainsi :
[E]n fin de compte, on donnait une réponse en fonction de l’énoncé même de la question, en
établissant que, sans le travail des «employés», l’«employeur» n’aurait pu exploiter son
commerce. Appliqué de la sorte, ce critère ne sera jamais équitable parce que, dans une
situation de fait où il existe un lien de dépendance mutuelle, il donne toujours une réponse
affirmative. […] Il est toujours important de déterminer quelle relation globale les parties
entretiennent entre elles.[38]
La Cour déclara que le critère de l’intégration devait toujours être appliqué du point de vue du
travailleur. Ainsi, la question à l’examen «À qui appartient l’entreprise?[39]» visait la personne
qui fournit les services. Il est important de noter que la Cour d'appel fédérale dans cette affaire
n’adopte pas le critère d’intégration qu’elle redéfinissait. Elle met plutôt en garde contre
l’utilisation de ce critère, en insistant sur le fait que, même s’il était appliqué correctement, il ne
serait déterminant que dans certains cas. Le critère à utiliser pour déterminer s’il existe une
relation d’entreprise est donc un critère général touchant l’ensemble de la relation.[40]
1.1.4 LES DÉCISIONS APRÈS WIEBE DOOR SERVICES LTD.[41]
Il est important de faire un bref retour sur la façon dont les tribunaux fédéraux ont par la suite
appliqué la décision Wiebe Door Services Ltd.[42]. Nous commencerons par un survol des
décisions de la Cour fédérale et ensuite de celles de la Cour canadienne de l’impôt.[43]
La Cour d’appel fédérale a appliqué le test d’un seul critère avec quatre parties intégrantes et a
également considéré le critère de l’intégration. Dans l’affaire Moose Jaw Kinsmen Fins[44], la
Cour est venue confirmer l’autorité définitive de la décision Wiebe Door Services Ltd.[45]
dans la détermination du statut d’un travailleur.
We view the tests as being useful subordinates in weighting all of the facts relating to the
operations of the applicant. This is now the preferable and proper approach for the very good
reason that in a given case, and this may be one of them, one or more of the tests can have little
or no applicability. To formulate a decision then, the overall evidence must be considered,
taking into account those of the test which may be applicable in giving to all the evidence the
weight which the circumstances may dictate.[46]
Par la suite, dans l’affaire Sutherland[47], la Cour fédérale devait analyser les circonstances où
le directeur d’une corporation, exploitant une entreprise hôtelière, fournissait des services de
consultation et de gestion pour lesquels il recevait des honoraires. Le contribuable n’était pas
impliqué dans la gestion quotidienne de l’hôtel, n’avait pas de déduction à la source et n’était
pas traité comme un employé. De façon générale, il surveillait les différents aspects financiers de
la corporation et ses honoraires ne représentaient qu’une partie de ses sources de revenu. La
Cour a appliqué le test de quatre éléments en un seul critère. Le fait qu’il ait été directeur de la
corporation n’a pas été pris en compte. Le directeur fut considéré comme étant un travailleur
autonome.
Dans la décision Standing[48], la Cour d’appel fédérale a également confirmé l’approche de
Wiebe Door Services Ltd.[49] et a énoncé qu’il n’y avait pas de fondement légal quant à la
proposition qu’une relation d’emploi puisse exister seulement parce que les parties avaient
choisi de la décrire ainsi.
Par la suite, dans l’affaire Hennick[50], la Cour d’appel fédérale a dû considérer le statut d’un
musicien. Le contribuable donnait des cours de piano au Royal Conservatory of Music à
Toronto. Le conservatoire était responsable de l’inscription des étudiants, fournissait les locaux
et les studios et prélevait les paiements des étudiants, en retenant une commission de 25 % qu’il
versait au contribuable, plus un 4 % pour les vacances. Les déductions usuelles étaient
prélevées et le contribuable avait une entente d’exclusivité avec le conservatoire pour ce qui
était de la région du Toronto métropolitain. À l’extérieur de ces limites, le contribuable pouvait
enseigner à son compte. Le contrat entre les parties était également soumis à une convention
collective entre le conservatoire et le Music Faculty Association, et, en cas de conflit, cette
convention avait préséance. La Cour canadienne de l’impôt jugea qu’en vertu de la Loi sur
l’assurance-emploi, le contribuable devait être considéré comme un entrepreneur indépendant.
La Cour d’appel fédérale, en désaccord avec le jugement de première instance, indiqua que le
test de Wiebe Door Services Ltd.[51] avait été mal appliqué et elle s’exprima ainsi :
While this test is well known, it might be useful at the outset to emphasize that in his analysis of
both Lord Wright’s fourfold test (control, ownership of tools, chance of profit, risk of loss) and
of Lord Denning’s organization or integration test, MacGuigan J.A. in Wiebe Door Services
Ltd. stressed all along that what remains of the essence is the search for the total relationship of
the parties.
[…]
While it is true that the element of control is somewhat more difficult to assess in cases of
professionals… the trial judge completely ignored that, on January 15, 1993, the intervenor
notified the respondent that she had not fulfilled the minimum teaching requirements as stipulated
in the collective agreement and that she was requested to increase her teaching load… While
her contract with the intervenor did not specify how she was to teach, there were parameters
she had to meet with regard to time which clearly constituted control… What is relevant is not
so much the actual exercise of control as the right to exercise control.
Par la suite, la Cour analysa les éléments chance de profits et risque de pertes ainsi que le
critère de l’intégration. Elle finit par conclure :
It is obvious that the status of a person cannot depend on her character as an individual. The
test to be followed is an objective one, which is determined on the facts of each case by
weighting the relevant factors. On the whole, we are inclined to think that the work done by the
respondent formed an integral part of the curriculum of the Conservatory. The business of
teaching music was ultimately that of the intervenor and not of the respondent; she was but one
of the instructors who contributed to the reputation of the institution.[52]
Cependant, il faut noter que lorsque la Cour a appliqué le critère de l’intégration, elle l’a analysé
du point de vue du payeur, ce qui est contraire à ce qui avait été énoncé dans la décision Wiebe
Door Services Ltd.[53]. Enfin, le professeur de musique fut considéré comme un employé.
Dans l’affaire Haddad[54], la Cour d’appel fédérale devait déterminer si le contribuable était
ou non dans une relation d’emploi avec la compagnie Electrolux en vertu de la Loi sur
l’assurance-emploi. Dans un contrat, les parties avaient désigné la relation comme étant celle
d’un entrepreneur indépendant avec son client. Le contribuable était entièrement rémunéré sous
forme de commissions. Electrolux n’avait pas de contrôle sur l’activité de ses vendeurs, mais se
réservait le droit de mettre fin au contrat si les ventes étaient insatisfaisantes. Toutes les
dépenses relatives aux permis pour la vente étaient à la charge des vendeurs. Pour avoir un
revenu régulier, le contribuable avait conclu une entente spéciale selon laquelle il recevrait un
montant fixe par semaine, et ce, pour une période de trois mois. Le contribuable argumenta que
son statut était celui d’un employé pendant cette période de trois mois. La Cour d’appel
fédérale confirma la décision de la Cour canadienne d’impôt, ayant appliqué le test de Wiebe
Door Services Ltd.[55], qui avait établi que ces changements quant à la rémunération n’avaient
pas eu pour effet de modifier le caractère autonome du contribuable à l’égard de son travail.
Il nous apparaît donc que le test de la décision Wiebe Door Services Ltd.[56] soit bien ancré
dans la jurisprudence en l’absence d’appel à ce sujet à la Cour suprême du Canada. Depuis
1986, la Cour fédérale a raffiné le critère composé de quatre parties intégrantes ainsi que celui
de l’intégration. À cet effet, il convient de reprendre les cinq remarques suivantes de l'auteur
Alain J Gaucher :
Firstly, the Court confirmed that control does not have to be exercised as long as it is capable of
being exercised, and that fixing remuneration or purpose of work, paying remuneration, or
checking whether specifications have been met is not control for the purposes of this test.
Secondly, while the Court has questionned the usefulness of the integration test and has
confirmed it is not critical to the analysis, the Federal Court of Appeal cases since Wiebe Door
case often refer to the integration test after reviewing the 4-in-1 test as part of the process of
weighting all the facts and the total relationship of the worker and hirer. Thirdly, although there
appears to be some confusion, the integration test is to be looked at from the perspective of the
employee to determine "who’s business is it"? Fourtly, "risk of loss" for the purposes of the 4-
in-1 test does not contemplate risk associated with the ownership of shares in the hirer or a debt
relationship with the hirer. Fifthly, the Court has confirmed that in any given case, one or more
of the 4-in-1 test or integration test may have little or no applicability as these tests are
subordinate to an analysis of all the facts surrounding the relationship. This approach of
mandating the Court to look at the total relationship and ignoring some tests in any given
circumstances precludes the ability to categorize types of workers that are more likely, or less
likely, to be employees.[57]
La Cour canadienne de l’impôt a également reconnu la décision Wiebe Door Services Ltd.[58]
comme étant une autorité dans la détermination du statut du travailleur, malgré le fait que le test
de quatre éléments ait parfois présenté certaines difficultés d’application.[59]
Depuis la décision Wiebe Door Services Ltd.[60], la relation d’emploi n’est pas déterminée sur
la base d’un seul critère, comme celui du contrôle, mais selon une vue d’ensemble de la relation
entre le payeur et le travailleur dans sa globalité. On rejette également la proposition selon
laquelle il existe une formule magique.
The concept of 4-in-1 test requiring an overview of the whole scheme means that any one of the
4 indicators taken together may point towards employment but, considering the whole
relationship… the 4 indicators taken together may point more towards an independent
contractor and less towards employment.[61]
Dans l’affaire Placements Marcel Lapointe Inc.[62], la Cour canadienne de l'impôt énonça
que les éléments ne sont pas tous applicables à toute situation. Dans cette affaire, on n’a pas
tenu compte de la propriété des outils puisqu’il n’y avait pas d’outils requis pour le travail
qu’effectuait le contribuable. Nous reviendrons à cette décision un peu plus tard dans l’analyse.
La décision Bradford[63] renvoie aux tests du contrôle, de l’intégration, de la réalité
économique et du résultat spécifique. Dans cette affaire, le contribuable était une hygiéniste
dentaire qui avait décidé de travailler à titre de travailleur autonome pour un dentiste, qui était
auparavant son employeur. La Cour canadienne de l’impôt a d’abord examiné le contrat passé
entre les parties. En l’espèce, rien dans le contrat ne semblait contredire la contribuable en ce
qu’elle se considérait comme étant une travailleuse autonome. Par la suite, la Cour a exprimé
son avis selon lequel dans une situation ambiguë où il semble y avoir des éléments favorables à
la détermination d’un travailleur autonome et d’autres à celle d’un employé, il faut voir l’intention
ainsi que les objectifs visés par les parties. La Cour canadienne de l’impôt a finalement conclu
que madame Bradford était travailleuse autonome, sur la base du critère de la réalité
économique, tout en précisant qu’il n’était pas nécessaire de se reporter au critère de
l’intégration tel qu’il est énoncé dans Wiebe Door Services Ltd.[64]
Revenons au fait que le critère du résultat spécifique, même s’il est étroitement relié aux
autres[65], n’a pas été repris dans la décision Wiebe Door Services Ltd.[66] Il a tout de même
été appliqué par la Cour canadienne de l’impôt dans la décision Tedco Apparel Management
Services Inc.[67] Dans cette affaire, la société contribuable a été considérée comme une
entreprise de prestation de services personnels. Également dans l’affaire Qureshi[68], le
directeur commercial, sous contrat, dans le secteur des encyclopédies, a été considéré comme
un entrepreneur indépendant. La Cour a nommé le critère du résultat spécifique comme étant un
critère à considérer dans l’analyse de la détermination du statut du travailleur. Toutefois, il
semble que ce critère n’ait pas été appliqué, la Cour s’étant fondée surtout sur le critère du
contrôle et sur celui de la réalité économique.
Il appert que certains types de travaux plutôt que d’autres ont plus de chances d’être qualifiés
comme faisant partie d’une relation entrepreneur-client. Par exemple les vendeurs qui reçoivent
une commission pour leur travail ont été considérés comme des entrepreneurs indépendants
dans l’affaire Qureshi[69], de même que dans Haddad[70]. Les services de consultation
semblent également pencher vers une relation d’entrepreneur-client, comme on peut le voir dans
les décisions Bass[71] et Martinez[72]. Cependant, pour ceux dont la fonction est
l’enseignement, on semble favoriser la présence d’un lien d’emploi. Les décisions Talbot[73],
Bart[74] et Hennick[75] en sont des exemples. Il faut tout de même être prudent quant à la
détermination du statut d’un travailleur, comme nous le rappelle l’auteur Alain J. Gaucher :
One, however, must be careful not to generalize in finding trends based on categorizing workers
as it is the whole relationship and not the type of work that should be relevant. Factors that have
been considered by the courts in the past may not be relevant in a particular situation and neither
will all factors, if considered, be of equal weight.[76]
1.2 POSITION ADMINISTRATIVE FÉDÉRALE
L’Agence des douanes et du revenu du Canada[77] n’a pas de bulletin d’interprétation
spécifique concernant la détermination du statut d’un travailleur. Essentiellement, on doit se
référer à certains paragraphes de deux bulletins en particulier. D’abord, le Bulletin
d’interprétation IT-73R5[78] traite au paragraphe 19 de la relation employeur-employé et
donne une liste non-exhaustive de faits qui indiquent un lien d’emploi :
a) L’entité à laquelle les services sont fournis a le droit de contrôler le volume, la nature et
l’orientation du travail à effectuer ainsi que la méthode de travail;
b) La rémunération est calculée à l’heure, à la semaine ou au mois;
c) L’entité paie les frais de déplacement et les autres dépenses du travailleur qui se
rapportent à l’entreprise;
d) L’entité exige du travailleur qu’il suive un horaire de travail précis;
e) Le travailleur fournit des services à un seul payeur;
f) L’entité met à la disposition du travailleur les outils, matériaux et installations voulus.
Le Bulletin d’interprétation IT-525R[79] dispose de certains facteurs à examiner afin de
déterminer si un artiste de la scène doit être considéré comme un employé ou un travailleur
autonome. On indique ce qui suit :
Plusieurs facteurs doivent être pris en considération pour déterminer si une personne travaille
comme employé ou de façon indépendante. Pour ce faire, il s’agit de déterminer si le contrat
conclu entre les parties consiste en un contrat de louage de services entre un employeur et un
employé, ou en un contrat d’entreprise qui prévoit l’engagement d’un travailleur indépendant.
En général, il y a contrat de louage de services lorsque la personne à qui les services sont
rendus a le droit de contrôler le montant, la nature, la gestion du travail à effectuer et la façon de
l’exécuter. Il y a contrat d’entreprise lorsqu'une personne s’engage à atteindre un objectif fixé et
jouit d’une entière liberté pour atteindre les résultats désirés.[80]
Lorsqu’il s’agit d’une personne qui possède des aptitudes et des compétences particulières,
comme c’est le cas d’un artiste, sa supervision et le contrôle de sa façon de travailler ne seront
peut-être pas des éléments cruciaux. Toutefois, on se fondera sur les faits pour déterminer si un
artiste est sous contrat de louage de services ou sous contrat d’entreprise et ceci dépendra de la
nature et des conditions du contrat ou de l’arrangement (verbal ou écrit), de sa durée et de tous
les facteurs qui déterminent la nature des rapports existant entre les parties.[81]
Au paragraphe 6, on dispose de certaines indications qui permettent de conclure que l’artiste
est un employé si l’entité (le payeur) a les droits et les obligations suivants selon les modalités du
contrat :
a) déterminer ou modifier le nombre de personnes faisant partie du groupe avec lequel l’artiste
se produit;
b) choisir le genre de spectacle donné par l’artiste (opéra, ballet, théâtre, film, comédie
musicale, concert classique, populaire, de jazz, etc.) sans obtenir le consentement de l’artiste;
c) décider, et ce de façon continuelle, du temps et du lieu où l’artiste présentera son spectacle, y
compris les répétitions, sans obtenir le consentement de l’artiste;
d) changer unilatéralement les dates, les heures et les endroits qui sont ordinairement prévus, ou
augmenter le nombre de répétitions ou de représentations;
e) verser une rémunération pour les heures de travail supplémentaires;
f) assurer ou autoriser le transport de l’artiste.
Au paragraphe 7, on énonce plutôt les conditions favorisant une relation entrepreneur-client :
[l’artiste]
a) peut réaliser des profits ou encourir des pertes;
b) fournit des instruments de musique et d’autre matériel;
c) a plusieurs engagements avec différentes personnes au cours d’une année;
d) se présente à des auditions ou fait des demandes d’engagement de façon régulière;
e) s’assure les services d’un impresario d’une façon permanente;
f) peut choisir ou engager ses propres employés ou aides, déterminer leur salaire, les diriger
ou les congédier;
g) peut décider du temps, du lieu et de la nature des spectacles qu’il présentera;
h) a droit à une rémunération directement liée à des répétitions et à des spectacles
particuliers.
Enfin, même si ces deux bulletins suggèrent plusieurs facteurs à considérer, il est apparent que le
contrôle est encore un facteur très important pour l’Agence.
Celle-ci a également publié une brochure intitulée «Employé ou travailleur
indépendant? [82]» afin d’amener les contribuables à juger s’ils sont des employés ou des
travailleurs autonomes. À cet égard, cette brochure reprend le test de Wiebe Door Services
Ltd.[83] sous forme de questions séparées en quatre volets. Le contribuable doit choisir si la
fonction nommée dépend du payeur ou du travailleur ou si elle n’est pas applicable. Si, après le
test du contrôle, la propriété des outils, les chances de profits et risques de pertes, la nature de
la relation demeure indéterminée, alors il faut se référer au dernier test, soit celui de l’intégration.
Il faut toutefois noter que «[le critère de contrôle] est le plus important et est souvent le plus
significatif dans l'analyse des faits[84]». En ce qui concerne le critère de l'intégration, il doit être
analysé à partir du point de vue du travailleur et non à partir du point de vue du payeur. Ce
dernier critère semble être le dernier élément pouvant trancher la question si les autres n’y sont
pas parvenus.
Un autre document publié par l’Agence fournit quelques éléments d'information quant aux
facteurs à considérer au moment de la détermination du statut du travailleur.[85] Le contrôle
demeure le premier critère à évaluer. Ainsi, l’employeur exerce un contrôle lorsqu’il :
- décide où, quand et comment le travail doit être effectué;
- fixe votre horaire de travail;
- fixe votre salaire;
- supervise vos activités;
- évalue la qualité de votre travail.
Bien que l’Agence reconnaisse que tous les facteurs qui déterminent la nature des rapports
existant entre les parties doivent être examinés, il semble que le ministère considère que le
critère de contrôle est le critère le plus important dans la plupart des cas.[86]
Généralement, dans une relation employeur-employé, l’employeur contrôle, directement ou
indirectement, les activités de l’employé. De plus, il définit les méthodes de travail à utiliser et
assigne à l’employé des tâches précises qui délimiteront le cadre de son travail.
Si l’employeur ne contrôle pas les activités du travailleur, mais qu’il a le droit de le faire, il y a
contrôle.
Le degré de contrôle exercé peut dépendre de la nature du travail à accomplir. L’expérience et
les compétences de l’employé peuvent aussi influencer le degré de contrôle nécessaire.[87]
Cependant, le type de questionnaire fourni par l’Agence ne semble pas refléter l’analyse que la
Cour avait en tête lorsqu’elle a rendu sa décision dans Wiebe Door Services Ltd.[88]
However, in defence of Revenue Canada, the Wiebe Door test is not a user-friendly test. It
requires that all the facts regarding the relationship be analyzed as opposed to simply going
through each test in an organized manner. All factors are not to be given equal weight and some
factors are to be ignored in certain circumstances. The pamphlet does not address this nor, in all
likelihood, could it. The extend to which the questions in the pamphlet analyze all the facts
regarding the relationship of a particular fact situation, will determine the usefulness of the
pamphlet. However, the answer to many of the questions is more than a simple "payer or
worker" answer, and the answer to some of the questions do not point to an employment or
independent contractor relationship as suggested in the pamphlet.[89]
Enfin, il faut noter que l’Agence dispose de deux formulaires[90] permettant ainsi au travailleur
et au payeur de faire une demande pour une décision relativement au statut du travailleur, en
vertu ou aux fins du Régime de pensions du Canada et/ou de la Loi sur l’assurance-
emploi[91]. Principalement, on doit répondre aux cinq questions suivantes :
a) Décrivez la nature de votre travail.
b) Décrivez les modalités et les conditions de votre travail.
c) Comment, quand et sur quelle période de paye êtes-vous payé?
d) Êtes-vous responsable des pertes, dépenses ou dommages que vous pourriez causer à
votre employeur/payeur? Le cas échéant, décrivez cette responsabilité.
e) Dites pourquoi vous estimez que vous êtes soit un employé, soit un travailleur
autonome.[92]
1.3 CRITÈRES DE DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
1.3.1 CRITÈRES ÉNONCÉS SOUS LE CODE CIVIL DU BAS-CANADA
Le Code civil du Bas-Canada[93] ne définissait pas le contrat de travail, mais le louage
d’ouvrage:
1665a Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel le locateur s’engage à faire quelque chose
pour le locataire moyennant un prix.
1666 Les principales espèces d’ouvrages qui peuvent être loués sont :
1. Le service personnel des ouvriers, domestiques et autres;
2. Le service des voituriers, tant par terre que par eau, lorsqu’ils se chargent du transport des
personnes et des choses;
3. Celui des contracteurs et autres entrepreneurs de travaux suivant devis et marché.
Comme le souligne le professeur Marie-France Bich[94], la réglementation des rapports
individuels d’emploi, sous le C.c.B.C., prenait sa source dans le droit français. Quant au droit
commun du travail, il est traditionnellement défini comme étant : «[un] ensemble des règles qui
établissent les fondements mêmes du rapport employé-employeur et qui gouvernent à la base
les rapports de tout employé avec son employeur[95]».
Il peut donc être intéressant de faire un bref survol de ce qu’énonçait la doctrine française à
cette époque. Dans le Dictionnaire pratique[96] de Dalloz, le louage d’ouvrage est défini
comme suit :
Il y a deux sortes de louage d’ouvrage distinctes :
1. Le louage de services, par lequel une personne met son travail au service d’une autre pour
une certaine durée…
2. Le louage d’ouvrage proprement dit, par lequel une des parties s’engage envers l’autre à
exécuter une œuvre ou une entreprise déterminée.
[…]
23. Cette subordination du locateur de services au maître ou patron, est un des traits essentiels
du contrat de louage de services et le distingue du contrat de louage d’industrie ou d’entreprise
réglé par les art. 1787 et s. C.c.; dans ce dernier contrat, l’entrepreneur fait le travail sans
aucune direction ni surveillance du maître, et il le lui remet une fois terminé; dans le premier au
contraire, le maître a la discrétion et la surveillance du travail.
24. Il y a donc louage de services lorsqu’un ouvrier travaille sous la direction d’un patron, si
important que soit le travail; et, inversement, il y a louage d’industrie et l’ouvrier devient
entrepreneur, dès qu’il travaille pour son compte, d’une façon indépendante, si minime et de si
peu de valeur que soit le travail.
29. Au contraire, est lié par un contrat de louage d’industrie et non de louage de services…
l’ouvrier qui a entrepris un travail qu’il exécute d’une façon indépendante, en dehors de la
direction et du contrôle de l’entrepreneur principal, celui-ci devant seulement vérifier la bonne
exécution du travail lors de son achèvement.
Il ressort de la doctrine française que le principal critère quant à la détermination du statut du
travailleur est le fait qu’il existe ou non un lien de subordination dans la relation d’emploi.
Sous le C.c.B.C., le critère de la subordination était le critère décisif. On se référait, notamment
au début du siècle, à la relation maître-serviteur plutôt qu’à celle d’employé-employeur. Alors
qu’il n’existait pas beaucoup de jurisprudence dans notre propre droit québécois, les juges
avaient tendance à s’en rapporter aux décisions françaises et, dans certains cas, aux décisions
anglaises.
Dans la décision Lambert c. Blanchette[97], le juge Howard s’exprimait ainsi :
To begin with, the relation of master and servant, or of employer and employee, rises only out
of a contract by which the latter leases his services to the former, upon such terms and
conditions as the parties may see fit to make.
Dans cet arrêt, le juge énonce plusieurs critères, notamment le mode de paiement, la propriété
des outils servant à faire le travail, le fait que l’employé doive faire le travail personnellement ou
qu’il soit libre d’engager une personne pour le faire à sa place et, dernier critère, la durée de
l’entente. Il accorde également une très grande importance au fait que le payeur n’a pas
uniquement le pouvoir de superviser le travail d’une façon générale, mais peut également
contrôler la méthode et les façons de faire, de même que l’horaire durant lequel le travail doit
être effectué. Les autres facteurs énoncés ne peuvent donc pas être concluants en eux-mêmes,
mais demeurent du moins une indication d’une véritable relation employeur-employé. Enfin, le
critère de subordination est concluant en lui-même, les autres critères n’étant là qu’à titre
indicatif.
Un autre arrêt majeur est celui de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Québec Asbestos
Corporation c. Gédéon Couture[98] où le juge Rinfret a énoncé ce qui suit :
On y trouve les principaux caractères distinctifs du contrat d’entreprise: le mode adopté pour sa
rémunération; le droit de choisir les hommes qu’il employait, de fixer leur salaire, de les diriger
et de les renvoyer; la responsabilité en dommages comme conséquence de son défaut
d’alimenter l’usine; surtout l’absence d’un lien de subordination entre Couture et la compagnie
et son indépendance dans la méthode de travail.
Le contrat de louage d’ouvrage se distingue du contrat d’entreprise surtout par le caractère de
subordination qu’il attribue à l’employé. Même payés à la tâche, les ouvriers peuvent être des
locateurs de services, s’ils sont subordonnés à un patron; mais, au contraire, les ouvriers sont
des entrepreneurs, s’ils ne sont pas soumis à cette subordination. (c’est nous qui soulignons)
À la lecture de cette décision, il demeure que l’élément de subordination est essentiel afin
d’établir la distinction entre la notion d’employé et celle de travailleur autonome.
Par la suite, Lord Wright dans la décision Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[99]
est venu ajouter certains critères auxquels nous nous sommes déjà référés. Lord Wright
proposa quatre tests dont celui du contrôle, de la propriété des outils, des chances de profits et
des risques de pertes. Il conclut également que le test du contrôle en lui-même n’était pas
concluant. Enfin, il ressort qu’il fut grandement influencé par le critère de l’intégration provenant
des juridictions decommon law.
Cependant, tel qu’il appert de la jurisprudence québécoise ayant suivi cette décision, la
distinction entre la notion d’employé et celle de travailleur autonome était toujours basée sur le
critère de la subordination. Il semble qu’il y ait eu à un certain moment une confusion due à
l’introduction du fourfold test dans la décision Montreal c. Montreal Locomotive Works
Ltd[100]. Toutefois, les tribunaux ont continué à développer le critère de la subordination.
L’exercice du contrôle n’avait plus à être immédiat. Ainsi, une personne était considérée comme
étant la préposée d’une autre lorsque cette dernière avait le droit de lui donner des ordres et
instructions quant à la manière de remplir ses fonctions. L’autorité et la subordination
demeuraient donc les deux éléments sans lesquels il n’existait pas de relation employeur-
employé.[101]
Par la suite, le tribunal du travail a introduit un volet économique au lien de subordination dans
l’affaire Syndicat des employés de Publications Québécor (CSN) c. Publications Québécor
Inc.[102]. Ainsi, la subordination n’était plus uniquement juridique, mais également économique.
Un travailleur pouvait être considéré comme un employé lorsqu’il était assujetti à l’autorité
d’une autre personne, soit le payeur, dont il dépendait pour gagner un revenu. Les tribunaux
administratifs ont ensuite appliqué le fourfold test ainsi que la conception économique afin
d’établir la distinction entre un employé et un entrepreneur.
Le juge Brière a constaté cette confusion dans la décision Ville de Brossard c. Syndicat des
employés de la Ville de Brossard[103] et s’est exprimé ainsi à la page 366 :
Il ressort plutôt de cette jurisprudence une certaine confusion entre la subordination juridique et
la subordination économique, aussi bien qu’entre celles-ci et la subordination tout court, qu’elle
résulte d’une dépendance juridique ou d’une dépendance économique. Avec le résultat que j’ai
qualifié de juridique toute subordination et que, comme celle-ci est essentielle, l’on déclare
nécessaire la subordination juridique, écartant ainsi celle qui résulte de la dépendance
économique. Rejetant à bon droit la dépendance économique qui n’engendre pas de
subordination, l’on est venu ainsi à penser, à tort, que la subordination économique ne pouvait
pas être un critère utile à moins qu’elle ne se rattache à la subordination juridique.
[...]
Ce n’est pas la dépendance économique qui distingue l’entrepreneur du salarié : une entreprise
peut dépendre économiquement d’un seul client. Pour que l’entrepreneur économiquement
dépendant soit en réalité un salarié, il faut qu’il soit subordonné à quelqu’un qui exerce à son
endroit un contrôle tel que sa liberté de manœuvre, son autonomie soit amoindrie à un point tel
qu’elle s’apparente à celle du salarié quant à la faculté et à la façon d’accomplir son travail,
compte tenu de l’ensemble de facteurs qui caractérisent ce travail.
[...]
La subordination comporte évidemment la dépendance économique. Mais de la dépendance
économique ne résulte la subordination économique que si elle génère un pouvoir de contrôle
analogue à celui qui résulterait d’un contrat de travail.[104]
D’autres critères ont également été énoncés, tels le contrôle, la propriété des outils, les chances
de profits et risques de pertes, la rémunération, l’horaire de travail, l’intégration à l’entreprise du
payeur et l’incorporation de celui qui offre les services. On les utilisait à titre indicatif, ou du
moins ils auraient dû l’être à titre indicatif. Notons toutefois qu’ils ont surtout été élaborés dans
le cadre du droit du travail, la définition du C.c.B.C. étant plutôt restrictive et surtout archaïque.
En vue de résumer l’état du droit à cette époque, il convient de se reporter aux écrits du
professeur Baudoin, maintenant juge à la Cour d’appel du Québec :
Le louage d’industrie ou contrat d’entreprise présente des différences notables avec le louage
de services. L’entrepreneur en effet exécute le travail à ses risques, de la manière dont il
l’entend, en général avec ses propres instruments, son contrat l’oblige à fournir un résultat
précis, dans un certain délai, et répondant à certaines normes de qualité convenues entre les
parties. L’entrepreneur reste maître de l’exécution du travail, même si le contractant en raison
de l’intérêt qu’il porte au succès de l’entreprise conserve un droit de surveillance générale.
L’indépendance de l’entrepreneur est de prime abord incompatible avec le caractère spécifique
du pouvoir de surveillance, de contrôle et de direction exigé par la jurisprudence pour
reconnaître une relation préposé-commettant.[105]
[…]
Dans l’état actuel de la jurisprudence, la spécificité du contrôle est indispensable à l’existence
même de la relation de préposition. Il existe une différence entre veiller à ce que la tâche fixée
soit remplie et surveiller son exécution en la dirigeant. Le simple droit de regard ne suffit pas à
l’établissement du lien de préposition, s’il ne s’accompagne pas d’un pouvoir de donner des
ordres, des instructions, des directives précises sur la manière dont le préposé doit exécuter sa
tâche. C’est d’ailleurs principalement sur ce critère que la jurisprudence s’est fondée pour
refuser de voir une relation de préposition dans le contrat d’entreprise.[106]
1.3.2 CRITÈRES ÉNONCÉS SOUS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC[107]
Sous le C.c.Q.[108], les articles 2085 à 2097 définissent le régime de droit commun en matière
d’emploi. On reconnaît que les dispositions du nouveau C.c.Q. sont beaucoup plus explicites
que celles qu’elles ont remplacées, malgré le fait qu’elles ne bousculent pas l’ordre établi, les
nouvelles dispositions constituent tout de même une nette amélioration. Selon le professeur
Bich :
[Ces articles] tracent un portrait plus précis du contrat de travail, énoncent plus clairement les
obligations principales des parties et ont le grand mérite de rajeunir le vocabulaire juridique
pertinent en l’accordant à l’usage contemporain. On pourra ainsi désormais parler de contrat de
travail, plutôt que de contrat de louage de services personnels, comme le voudrait encore le
Code civil du Bas-Canada; on pourra parler d’employeur plutôt que de locataire ou de maître,
et de salarié plutôt que de locateur, de partie engagée ou de serviteur.[109]
elon les Commentaires du ministre[110], la définition du contrat de travail qui fut retenue met
en relief trois éléments, soit le travail pour autrui, la rémunération et le lien de subordination entre
le salarié et l’employeur. On note également que parallèlement aux règles énoncées par le
C.c.B.C., il s’est développé au 20e siècle un droit particulier, soit le droit du travail, mieux
adapté aux besoins du domaine. Les dispositions du C.c.B.C. se sont donc révélées désuètes à
l’égard des lois et règlements nés de ce développement, d’où l’importance de revaloriser le
régime de droit commun, qui s’applique à nombre de contrats et qui constitue le fondement de
toute relation d’emploi. Ainsi, ces principes généraux modernes qui peuvent servir de base aux
dispositions particulières qui régissent certaines catégories de salariés. La définition du contrat
de travail se retrouve à l’article 2085 C.c.Q. qui précise que :
Le contrat de travail est celui par lequel une personne, s’oblige, pour un temps limité et
moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre
personne, l’employeur.
Cette nouvelle définition met en relief l’attribut principal du contrat de travail : «le lien de
préposition caractérisé par le pouvoir de contrôle, autre que le contrôle économique, de
l’employeur sur le salarié, tant dans la fin recherchée que dans les moyens utilisés[111]». De
l’avis du ministre, il importe peu que ce contrôle soit ou non effectivement exercé par le payeur
et le fait que le travail soit matériel ou intellectuel n’a aucune incidence.
Le C.c.Q. prescrit également les règles de base en matière de contrat d’entreprise. Il nomme
entrepreneur, celui qui réalise un ouvrage, et prestataire de services, celui qui fournit un service.
Celui qui bénéficie du service ou qui commande et s’oblige à payer le prix est le client. L’article
2098 C.c.Q. définit le contrat d’entreprise comme suit :
Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas
l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à
réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client
s’oblige à lui payer.
Le C.c.Q. affirme également l’autonomie de l’entrepreneur ou du prestataire de services dans le
contrat d’entreprise. Il fut d’ailleurs traditionnellement admis que la nature de la prestation
fournie par l’entrepreneur suppose qu’il ait, par rapport au client, une indépendance quasi
absolue dans la manière dont il exécute le travail. Enfin, le ministre soutient que les critères
retenus sont ceux qui furent dégagés par la jurisprudence, qui avait clairement reconnu que
l’entrepreneur assume la direction des travaux et définit les modalités d’exécution, même si le
client fixe le résultat visé par le contrat et conserve le droit de veiller à ce que l’ouvrage soit
conforme au contrat.[112] Ce critère de l’autonomie se retrouve principalement à l’article 2099
C.c.Q. :
L’entrepreneur ou le prestataire de services a le libre choix des moyens d’exécution du contrat
et il n’existe entre lui et le client aucun lien de subordination quant à son exécution.
L’absence de lien de subordination constitue donc l’élément fondamental permettant de faire la
distinction entre un salarié et un entrepreneur en vertu du droit commun québécois actuel. À
noter que, dans ce contexte, la jurisprudence existante, ayant fixé les critères permettant de
reconnaître la présence d’un lien de subordination, demeure d’actualité.[113]
Quant aux articles 2085 à 2087 C.c.Q., ils visent tous les rapports d’emploi, c’est-à-dire «tous
les cas où une personne met ses capacités physiques ou intellectuelles au service d’une autre et
s’intègre à l’entreprise de cette dernière, moyennant rémunération, le tout sous réserve des
stipulations contractuelles des parties ou des limites[114]». La place de telles dispositions de
droit commun, dans le régime juridique applicable à chaque personne, pourra varier en fonction
du statut de la personne. On donne souvent l’exemple du cadre supérieur pour lequel les
rapports de travail seront principalement régis par le C.c.Q., puisqu’il fait l’objet d’exception
dans la plupart des lois sociales. Dans d’autres cas, le droit commun coexiste avec un régime
normatif minimal, notamment avec la Loi sur les normes du travail[115] ou le Code canadien
du travail, partie III[116]. Enfin, le régime de droit commun demeure le complément du régime
établi par une convention collective, dont il est en quelque sorte la toile de fond.[117]
Il est en conséquence utile de faire un bref retour sur les critères de distinction tels qu’ils sont
reconnus par le C.c.Q. et la jurisprudence actuelle. À la lecture des articles pertinents, il ressort
principalement trois éléments : la rémunération, l’exécution du travail et le lien de subordination.
Les lois du travail renvoient, selon le champ d’application, aux notions de salarié[118], de
travailleur et d’employé. Bien que ces définitions comportent certaines différences, elles
contiennent toutes les trois éléments de base tels qu’ils sont définis par le C.c.Q. Certaines de
ces lois étendent, de façon expresse, la notion de salarié afin d’inclure le contremaître ou le
travailleur autonome. Voici quelques exemples de définitions proposées par les lois
québécoises :
«salarié» : une personne qui travaille pour un employeur moyennant rémunération, cependant ce
mot ne comprend pas…[119]
«salarié» : une personne qui travaille pour un employeur et qui a droit à un salaire; ce mot
comprend en outre le travailleur partie à un contrat en vertu duquel :
i. il s’oblige envers une personne à exécuter un travail déterminé dans le cadre et selon les
méthodes et les moyens que cette personne détermine;
ii. il s’oblige à fournir, pour l’exécution du contrat, le matériel, l’équipement, les matières
premières ou la marchandise choisis par cette personne, et à les utiliser de la façon qu’elle
indique;
iii. il conserve, à titre de rémunération, le montant qui lui reste de la somme reçue conformément
au contrat, après déduction des frais d’exécution de ce contrat;[120]
«salarié» signifie : tout apprenti, manœuvre ou ouvrier non spécialisé, ouvrier qualifié ou
compagnon, artisan, commis ou employé qui travaille individuellement, en équipe ou en
société;[121]
«travailleur» : une personne physique qui exécute un travail pour un employeur, moyennant
rémunération, en vertu d’un contrat de louage de services personnels ou d’apprentissage, à
l’exclusion… :[122]
«travailleur» : une personne qui exécute, en vertu d’un contrat de louage de services personnels
ou d’un contrat d’apprentissage, même sans rémunération, un travail pour un employeur, y
compris un étudiant dans les cas déterminés par règlement, à l’exception…[123]
«employé» : signifie toute personne occupant un emploi ou remplissant une charge;[124]
L’article 2087 C.c.Q. réaffirme l’élément rémunération tant en matière de quotité qu’en matière
de modalité. La rémunération est en principe fixée par les parties, sous réserve des normes
minimales édictées par le législateur et sous réserve d’une convention collective, s’il y en a une.
La notion de rémunération ou de salaire est interprétée de façon large de manière à inclure tous
les modes de rémunération, tels que les commissions, le paiement à la pièce, à la pige ou à
honoraires.
La rémunération à laquelle notre code réfère, c’est le paiement du travail fourni, c’est-à-dire la
rémunération convenue d’avance et qui constitue l’obligation principale de l’employeur.
Notre code ne fait aucune distinction entre le salaire déterminé en fonction du temps de travail et
le salaire déterminé par le rendement du travail. Que le salaire à être payé soit basé sur un taux
horaire, sur un taux journalier, sur un taux hebdomadaire, sur une commission ou, même, sur
une participation aux bénéfices, la somme payée constitue toujours une rémunération, i.e. une
compensation pour le travail ou les services rendus par quelqu’un.[125]
Le mode de rémunération, qu’il soit sous forme de paie ou sur facturation sans prélèvement de
retenues à la source, des impôts et des charges sociales, a peu d’importance. On a également
jugé que cet élément n’était pas déterminant en soi.[126]
L’exécution personnelle est un autre élément nommé par le C.c.Q. En l’espèce, le salarié doit
exécuter lui-même les obligations qui lui incombent, sans pouvoir déléguer à autrui le soin
d’exécuter sa prestation, sauf peut-être pour une portion minime de sa tâche ou à moins que
l’employeur ne l’y autorise. L’obligation d’exécution personnelle ne dépend plus aujourd’hui du
caractère intuitu personae du contrat de travail[127], mais plutôt de la nature même du contrat
et de l’usage. Le contrat de travail peut difficilement faire l’objet d’autre chose que d’une
exécution personnelle. Le simple fait qu’un salarié puisse se faire remplacer dans l’exécution de
son travail ou qu’il puisse embaucher quelqu’un pour l’aider peut être un indice nous permettant
de conclure que nous sommes en présence d’un contrat d’entreprise.[128]
Le dernier élément, le lien de subordination entre le salarié et l’employeur, est l’essence même
du contrat de travail en droit québécois.[129] C’est d’ailleurs l’existence de ce critère qui, dans
la plupart des cas, servira à distinguer le contrat de travail du contrat de service ou d’entreprise.
Quoique le salarié ait parfois une grande liberté dans l’exécution de ses fonctions, «il demeure
néanmoins assujetti au contrôle de l’employeur : parce que l’activité du salarié s’intègre au
cadre tracé par l’employeur et s’effectue au bénéfice de celui-ci, il est normal qu’il y ait contrôle
d’une part et subordination d’autre part[130]». L’article 2085 C.c.Q. énonce le corollaire selon
lequel le caractère essentiel du contrat de travail est le lien de subordination, tel qu’il est reconnu
par la doctrine française.
Le pouvoir de direction et de contrôle peut se manifester de différentes façons. Selon la forme
la plus traditionnelle, l’employeur donne régulièrement des ordres et des instructions précises à
son employé quant à l’accomplissement du travail et sur l’ensemble des modalités d’exécution.
Il s’agit ici d’un contrôle direct, étroit, fréquent, quotidien.
Le degré de contrôle tend à changer selon le niveau de spécialisation du salarié, tout comme il
change avec le niveau hiérarchique de l’emploi. Il existe également un bon nombre d’emplois où
l’exercice requiert une latitude professionnelle assez grande et qui croît avec l’expérience. Dans
ce cas, le pouvoir de contrôle se caractérise plutôt comme étant une faculté de vérification et
d’évaluation du travail fait. Le pouvoir de contrôle ne porte donc pas sur la façon d’exécuter le
travail, mais sur la qualité de son exécution et la régularité de son accomplissement.[131]
L’employeur conserve le pouvoir théorique de donner des directives, mais de façon générale, il
ne fera pas appel à cette faculté. Enfin, certains auteurs[132] sont d’avis que le libellé de
l’article 2085 C.c.Q. est très général et peut couvrir un éventail de possibilités de contrôle, du
plus étroit au plus lâche.
Ordinairement, les tribunaux civils et administratifs québécois auront tendance à considérer
l’élément de subordination comme étant le plus important et considéreront les autres critères à
titre indicatif. Il est toutefois bon de noter que le régime de droit commun en matière d’emploi
au Québec établit le critère de la subordination juridique comme étant le plus important. Il n’est
cependant pas suffisant pour déterminer le statut d’un travailleur dans une relation tripartite.
Ainsi, «le critère du contrôle effectif sur la prestation de travail est beaucoup trop rigide et il ne
tient pas compte d’autres aspects fondamentaux dont l’importance saute aux yeux[133]». Dans
ce cas, d’autres facteurs devront être examinés, soit le processus de sélection, l’embauche, la
formation, la discipline, l’évaluation, la supervision, l’assignation des tâches et l’intégration à
l’entreprise.
1.3.3 POSITION ADMINISTRATIVE QUÉBÉCOISE
Il doit être fait mention de la position de Revenu Québec quant aux critères à utiliser afin
d’établir la distinction entre un employé et un travailleur autonome.
Le Bulletin d’interprétation RRQ.1-1/R2[134] fait référence à l’article 2085 C.c.Q. et, dans
un premier temps, précise ce qui suit :
Il ressort de notre droit civil que le lien de subordination constitue l’élément principal de la
détermination du statut de travailleur. L’article 2085 du Code civil du Québec, lu en
conjonction avec l’article 2099, nous amène en effet à conclure que l’existence d’un lien de
subordination quant à l’exécution du travail caractérise un contrat de travail.
Par ailleurs, la subordination qui y est visée est une subordination juridique et le ministère
considère que la présence d’une telle subordination, même minimale, suggère l’existence d’un
contrat de travail.[135]
Le ministère nous rappelle que c’est l’analyse de la situation dans sa globalité qui permet de
déterminer la relation juridique entre les parties. Plusieurs critères sont en effet pris en
considération au cours de cette analyse. Le ministère nous propose une analyse en deux étapes :
premièrement la subordination effective et, secondement, les autres critères. Ainsi, lorsque le
premier critère est concluant, il n’y a pas lieu d’analyser les autres. S’il subsiste un doute, les
autres critères accessoires s’avéreront utiles.
En premier lieu, le ministère considère que la présence d’une subordination effective du travail
est un élément déterminant d’un lien d’emploi et, par conséquent, il lui accorde une importance
primordiale. De façon générale, on réfère à la subordination comme étant «la faculté, pour un
principal, de déterminer le travail à exécuter, d’encadrer cette exécution et de la contrôler». On
considère le rapport d’autorité entre l’employeur et l’employé, le fait que l’employeur puisse
imposer des directives et fixer des normes. Il appert également que la notion d’emploi doit
recevoir une interprétation libérale, notamment lorsque le degré de spécialisation et le niveau
hiérarchique sont élevés. Constituent donc des indices d’encadrement de l’employé et la
présence d’une subordination effective : le contrôle dans l’exécution du travail[136], l’exécution
personnelle du contrat[137], les horaires de travail fixés par le payeur, le lieu de travail est
déterminé par le payeur, le payeur qui fixe les conditions d’engagement et de
congédiement[138].
Si l’analyse de ce premier critère n’a pas semblé concluante, il est utile de se reporter aux
critères suivants : le critère économique (possibilité de profits et risque de pertes, modalités de
rémunération), la propriété des outils, l’intégration, le résultat spécifique et l’attitude des parties
quant à leur relation.
Enfin, notons que, selon la position du ministère, le critère de subordination effective est
primordial. Les autres bulletins d’interprétation[139] émis par Revenu Québec renvoient au
Bulletin d’interprétation RRQ.1-1/R2 sans donner de nouveaux éléments. Ce dernier est
également repris dans les interprétations techniques du ministère afin de déterminer le statut d’un
travailleur.[140]
1.4 IMPORTANCE DE LA DISTINCTION ENTRE LES CONCEPTS
1.4.1 IMPORTANCE DE LA DISTINCTION DES CONCEPTS EN DROIT
FISCAL
Il est important de déterminer le statut d’un travailleur parce que le traitement des employés et
des travailleurs autonomes diffère selon la L.I.R. et les autres lois fiscales. Les différences quant
au traitement du travailleur sont grandes, notamment en ce qui concerne la déduction des
dépenses et le calcul du revenu, le rôle de l’employeur (retenues à la source, remboursement et
autres), l’entreprise de prestation de services personnels, les obligations en matière de TPS et
certains autres éléments.
1.4.1.1.1 CALCUL DU REVENU ET DÉPENSES DÉDUCTIBLES
La L.I.R. accorde à un employé le droit de réclamer certaines dépenses, spécifiquement
mentionnées, à l’encontre de son revenu, sous réserve du respect de certaines conditions
d’admissibilité.[141] À l’égard des dépenses relatives à l’emploi, la L.I.R. stipule que «seuls les
montants prévus au présent article sont déductibles dans le calcul du revenu d’un contribuable
tiré, pour une année d’imposition, d’une charge ou d’un emploi[142]». Les revenus d’emploi
sont donc imposables sur les montants bruts et certaines dépenses spécialement prévues sont
déductibles de cette source de revenu.
Quant au revenu d’entreprise que tire un travailleur autonome de ses activités, il est imposé sur
le montant net, c’est-à-dire que toutes les dépenses engagées dans le but de tirer un revenu sont
déductibles[143], sauf en ce qui a trait aux dépenses spécialement prévues par la L.I.R. comme
étant non déductibles[144]. Dans ce cas, certaines déductions seulement sont prohibées par la
Loi.
Généralement, on retrouve cinq types de dépenses qui peuvent affecter les travailleurs et qui
pourront, selon les circonstances et le statut du travailleur, être déductibles. On compte
notamment les frais de garde d’enfants[145], les vêtements[146], les repas et spectacles[147],
les dépenses afférentes aux voyages et automobiles[148] et les autres[149].
1.4.1.1.2 RÔLE DE L’EMPLOYEUR : RETENUES À LA SOURCE,
REMBOURSEMENT ET AUTRES
Il est important d’établir la distinction entre l’employé et le travailleur autonome afin de
déterminer à qui revient la responsabilité d’effectuer les retenues à la source. Dans une relation
employeur-employé, il incombe à l’employeur de retenir, d’abord un montant prescrit par
règlement sur tout traitement, salaire ou autres rémunérations versés et, par la suite, d’en
remettre la somme aux gouvernements à un certain moment.[150]
En ce qui a trait au travailleur autonome, celui-ci doit effectuer des versements d’impôt
trimestriels, lequel impôt est basé sur son impôt de l’année précédente ou sur une estimation de
l’impôt pour l’année en cours.[151] Cependant, si le travailleur autonome est un non-résident
du Canada, le payeur devra effectuer une retenue de 15 % sur le paiement effectué pour
services rendus.[152]
Si le non-résident est un employé, alors une retenue à la source est imposée en vertu de la règle
générale énoncée au paragraphe 153(1) L.I.R. Toutefois, qu’un non-résident soit employé ou
travailleur autonome, il est sujet aux conventions fiscales entre le Canada et les autres pays.
En vertu de la Loi sur l’assurance-emploi, une personne qui a un «emploi assurable» doit
payer des cotisations. Un «emploi assurable» est défini comme suit :
[Un] emploi exercé au Canada pour un ou plusieurs employeurs, aux termes d’un contrat de
louage de services ou d’apprentissage exprès ou tacite, écrit ou verbal, que l’employé reçoive
sa rémunération de l’employeur ou d’une autre personne et que la rémunération soit calculée
soit au temps ou aux pièces, soit en partie au temps et en partie aux pièces, soit de toute autre
manière[153].
Ainsi, un employeur qui verse une rémunération à un employé doit déduire un montant de cette
rémunération, soit la cotisation ouvrière, et le déposer dans un compte[154]. De plus,
l’employeur doit verser une cotisation patronale équivalente à 1,4 fois la cotisation ouvrière de
ses employés, mais assujettie à une certaine limite.[155] Par la suite, la somme de ces montants
doit être remise au Receveur général du Canada.
Pour la détermination du statut du travailleur, il importe grandement, on le voit, de savoir si ce
dernier exerce un emploi assurable, puisque le payeur devra débourser des sommes
considérables s’il donne du travail à plusieurs personnes pendant toute une année.
En ce qui a trait au Régime de pensions du Canada[156], la détermination du statut du
travailleur doit également être assurée. En vertu du R.P.C., toute personne occupant un emploi
ouvrant droit à pension doit verser une cotisation d’employé.[157] On entend par
emploi, «l’accomplissement de services aux termes d’un contrat de louage de services ou
d’apprentissage, exprès ou tacite, y compris la période d’occupation d’une fonction[158]».
L’employeur doit effectuer une retenue sur la rémunération qu’il verse à son employé à titre de
cotisation d’employé. De plus, il doit lui-même verser un montant, soit la cotisation de
l’employeur.[159]
En vertu du R.P.C., le montant que verse un employeur peut être considérable, particulièrement
s’il emploie plusieurs travailleurs. Dans l’hypothèse où le travailleur est considéré comme étant
un travailleur autonome, celui-ci doit verser à lui seul la contribution exigée en vertu du
R.P.C.[160] Il est donc plus avantageux pour un donneur d’ouvrage d’engager un travailleur
autonome plutôt qu’un employé.
1.4.1.2 ENTREPRISE DE PRESTATION DE SERVICES PERSONNELS
La détermination du statut de la personne qui fournit des services est également nécessaire en ce
qui a trait à l’impôt des corporations parce qu’elle peut affecter l’exigibilité d’une société quant
à la déduction accordée aux petites entreprises. Une entreprise de prestation de services
personnels est exclue de la définition d’entreprise exploitée activement[161]. Par conséquent, le
revenu tiré d’une telle entreprise n’est pas admissible à la déduction accordée aux petites
entreprises.
Une entreprise de prestation de services personnels désigne une entreprise de fourniture de
services par un «employé constitué en société[162]», dont l’employé incorporé serait par
ailleurs raisonnablement considéré comme un cadre ou un employé. Il est donc nécessaire de
déterminer si une société offre les services d’un employé ou d’un travailleur autonome. Il faut
voir s’il y a un contrat d’entreprise ou un contrat de louage de services.[163] Pour qu’il y ait
entreprise de prestation de services personnels, l’employé incorporé, ou une personne liée à lui,
doit être un actionnaire déterminé[164] de la société qui offre les services. Cependant, ne sera
pas considérée comme une entreprise de prestation de services personnels, celle qui employait
tout au long de l’année plus de cinq employés à temps plein ou la société qui a rendus des
services pour lesquels le montant payé ou payable est reçu ou à recevoir par celle-ci d’une
société associée.
Une autre disposition de la L.I.R.[165] vient également limiter les déductions dans le calcul du
revenu tiré d’une entreprise de prestation de services personnels. En effet, aucune déduction
n’est permise à l’exception :
(i) du salaire, du traitement ou d’une autre rémunération versée au cours de l’année à un
actionnaire constitué en société de la société,
(ii) du coût, pour la société, de tout autre avantage ou allocation accordée à un actionnaire
constitué en société au cours de l’année,
(iii) d’un montant dépensé par la société et lié à la vente de biens ou à la négociation de
contrats par la société, lorsque le montant aurait été déductible dans le calcul du revenu d’un
actionnaire constitué en société pour une année d’imposition tiré d’une charge ou d’un emploi
s’il l’avait dépensé en vertu d’un contrat d’emploi qui l’obligeait à verser le montant,
(iv) d’un montant versé par la société au cours de l’année au titre des frais judiciaires ou
extrajudiciaires engagés par elle en recouvrement des sommes qui lui étaient dues pour services
rendus.
Dans le cas d'une société exploitée activement, la L.I.R. permet à une telle société, si elle est
une société privée sous contrôle canadien tout au long d’une année d’imposition, de déduire de
son impôt payable 16 % de son revenu tiré d’une entreprise pendant l’année jusqu’à
concurrence de 200 000 $. Cette déduction, appelée déduction accordée aux petites
entreprises, a pour effet de réduire à 12 % le taux effectif de l’impôt fédéral sur la première
tranche de 200 000 $. Cependant, comme il le fut mentionné, une entreprise de prestation de
services personnels, n’étant pas admissible à cette déduction, est assujettie aux taux ordinaires
d’imposition.
Enfin, notons que, même si l’entreprise est une entreprise de prestation de services personnels,
les retenues exigibles en vertu du Régime de pensions du Canada et de la Loi sur
l’assurance-emploi ne doivent pas être prélevées par celui qui engage les services d’une telle
entreprise. Enfin, il peut donc s’avérer avantageux, pour un payeur, de recourir au service d’un
employé incorporé.[166]
1.4.1.3 OBLIGATIONS EN MATIÈRE DE TPS
En vertu de la Partie IX de la Loi sur la taxe d’accise[167], «l’acquéreur (c'est-à-dire le
payeur) d’une fourniture taxable effectuée au Canada est tenu de payer à Sa Majesté du chef
du Canada une taxe calculée au taux de 7 %[168]», excepté dans certaines circonstances où le
fournisseur (c'est-à-dire le travailleur) est un petit fournisseur[169] et qu’il n’est pas inscrit[170].
De façon générale, le fournisseur d’une fourniture taxable doit prélever la TPS de l’acquéreur
de cette fourniture. Le paragraphe 123(1) de la présente loi définit une fourniture comme
incluant la livraison de biens ou la prestation de services.[171] Quant au terme service, on le
définit comme «tout ce qui n’est pas un bien, ni de l’argent, ni fourni à un employeur par une
personne qui est un salarié de l’employeur, ou a accepté de l’être, relativement à sa charge ou à
son emploi[172]».
Ainsi, en vertu de la définition du terme service que l’on retrouve dans la Loi sur la taxe
d’accise, il n’y a pas de TPS exigible pour les services fournis par un employé pour un
employeur, puisque ce service n’est pas considéré comme une fourniture.
Un travailleur autonome qui n’est pas un petit fournisseur doit prélever la TPS de l’acquéreur
pour un service fourni et remettre ces sommes à l’Agence. Ainsi, il faudra établir le statut du
travailleur afin de déterminer s’il est responsable du paiement de la TPS par l’acquéreur. Du
point de vue du travailleur, la détermination de la relation est nécessaire pour savoir si celui-ci
doit s’enregistrer en vertu de la présente loi pour prélever et remettre la TPS.
1.4.1.4 AUTRES
Les éléments qui précèdent ne sont que quelques exemples de l’importance de la distinction
entre un employé et un travailleur autonome. La L.I.R. fait mention de règles applicables à un
employé plutôt qu’à un travailleur autonome et vice-versa. Les énoncés suivants font état de
quelques dispositions applicables au travailleur autonome seulement.
L’article 249.1 L.I.R. permet à un contribuable, autre que les professionnels[173], qui exploite
une entreprise de terminer son exercice à toute date qu’il juge à propos, alors que l’année
d’imposition d’un employé s’étend du 1er janvier au 31 décembre d’une année. Le travailleur
autonome peut donc planifier sa fin d’exercice de façon à différer le paiement de ses impôts de
plusieurs mois, ce qu’un employé ne peut pas faire. De plus, lorsqu’un contribuable dispose de
son entreprise à une date quelconque au cours d’une année d’imposition, l’exercice de son
entreprise prend fin à cette date.[174] Le contribuable peut également faire un choix en vertu de
l’article 25 L.I.R., où il peut reporter l’imposition des revenus à l’année d’imposition au cours
de laquelle l’exercice normal de l’entreprise se serait terminé s’il n’y avait pas eu cessation. Le
contribuable peut donc inclure lui-même, sans qu’un formulaire soit requis, le revenu dans
l’année d’imposition qu’il désire.
La L.I.R. s’avère également un outil visant à promouvoir la recherche scientifique. L’alinéa
12(1)v) et l’article 37 L.I.R. prévoient, au moment du calcul du revenu d’une entreprise
exploitée au Canada, la déduction des dépenses de recherche scientifique et développement
expérimental[175]. Pour être déductibles, ces dépenses de nature courante doivent être en
rapport avec l’entreprise du contribuable. Le crédit d’impôt à l’investissement représente
également une forme d’aide, mais constitue une exception au traitement des dépenses de RS &
DE. Ce crédit d’impôt obtenu au cours d’une année peut réduire les dépenses de RS & DE de
l’année suivante.[176]
Quant aux professionnels, ils doivent, de façon générale, adopter la méthode de comptabilité
d’exercice pour calculer leur revenu et ils doivent aussi évaluer leurs travaux en cours afin de les
inclure dans le calcul de leur revenu. Pour certains professionnels[177], c’est-à-dire ceux
auxquels la méthode de facturation est applicable, des règles spéciales doivent être observées,
notamment en ce qui a trait au calcul des travaux en cours à la fin de l’année. Ceux-ci peuvent
être exclus du calcul du revenu, si le contribuable en a fait le choix en vertu de l’alinéa 34(1)a)
L.I.R. Par la suite, lorsque le contribuable a fait le choix de les exclure, il doit toujours conserver
la même méthode, à moins qu’il ne révoque son accord avec l’Agence aux conditions énoncées
à l’alinéa 34(1)b) L.I.R.
L’article 32 L.I.R. permet à un agent ou à un courtier d’assurance de déduire une provision
égale au moindre du montant des commissions non gagnées à la fin de l’année d’imposition ou
d’une somme raisonnable pour les services qui doivent être rendus après la fin de l’année.
Enfin, le paragraphe 20(10) L.I.R. permet à un contribuable qui exploite une entreprise ou
exerce une profession, de déduire les dépenses pour assister à deux congrès au plus dans une
année. Il y a deux conditions à respecter : d’abord, les congrès ont été tenus par une
organisation commerciale ou professionnelle et, ensuite, les congrès auxquels a assisté le
contribuable avaient un rapport avec l’entreprise qu’il exploite ou la profession qu’il
exerce[178].
1.4.2 IMPORTANCE DE LA DISTINCTION DES CONCEPTS EN DROIT
CIVIL
En droit civil, les obligations d’un client envers son entrepreneur ou prestataire de services ne
sont pas les mêmes que celles assumées par un employeur envers ses employés. De même, les
obligations d’un entrepreneur envers son client sont différentes de celles qui sont imposées à un
employé à l’endroit de son employeur.
1.4.2.1 RESPONSABILITÉ DE L’EMPLOYEUR POUR LES ACTES DE SON
EMPLOYÉ
L’article 1463 C.c.Q. dispose que «[l]e commettant est tenu de réparer le préjudice causé par
la faute de ses préposés dans l’exécution de leurs fonctions; il conserve, néanmoins, ses recours
contre eux». Notons que, dans ce cas, le législateur ne permet pas que le commettant ou
l’employeur se dégage de cette responsabilité en prouvant une simple absence de faute de sa
part. Tel qu’il appert dans les Commentaires du ministre[179], le commettant a l’obligation de
garantir les tiers contre la faute dommageable commise par ses préposés dans l’exécution de
leurs fonctions.
L’article 1463 C.c.Q. fixe une responsabilité stricte, c’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire que
l’employeur ait engagé sa responsabilité dans l’acte dommageable. La seule démonstration de la
faute de l’employé est suffisante. Les critères de l’article 1457 C.c.Q. devront évidemment être
prouvés, c’est-à-dire la faute, le dommage et le lien de causalité entre ces deux éléments. Il est
également important de noter que l’employeur ne sera redevable du dommage causé à autrui
par son employé que dans la mesure où l’acte fautif s’est produit dans le cadre de ses fonctions.
Il importe alors de déterminer la nature de la relation entre le payeur et celui qui fournit un
service. Comme il le fut mentionné, le critère du contrôle demeure le critère le plus déterminant.
Ce qui devra être établi, c’est l’autorité dont est investi le commettant, qui lui permettra
d’imposer une méthode de travail, de surveiller et de diriger de façon immédiate le
préposé.[180]
Quant au travailleur autonome, ce dernier étant son propre patron, toute faute professionnelle
pourra lui être reprochée directement. À cet égard, sa responsabilité demeure entière et
complète.
1.4.2.2 RAPPORTS COLLECTIFS
La distinction importe aussi en droit du travail, notamment pour le fait que seuls les salariés
peuvent se syndiquer et donc faire partie d’une convention collective. Au Québec, le régime
collectif de travail élaboré par le Code du travail est axé sur la liberté du salarié d’adhérer à
l’association de son choix.[181] Le Code protège les activités de formation de l’association et,
une fois qu’elle est accréditée, celui-ci protège la participation du salarié à ses activités légitimes
et à son administration.[182]
Le Code donne une définition de ce qu’est un salarié pouvant faire partie d’une association
syndicale, soit «une personne qui travaille pour un employeur moyennant rémunération[183]».
Cette définition comprend les trois éléments constitutifs du contrat de travail tel qu'il est défini
par le C.c.Q., soit le travail, la rémunération et la subordination. Cette définition exclut le
travailleur autonome. Celui-ci, n’étant pas subordonné à un employeur dans l’exécution de son
travail, ne peut faire partie d’une association accréditée au sens du Code du travail.
Enfin, notons que certaines personnes répondant à la définition énoncée ne sont toutefois pas
considérées comme telles. Par conséquent, ces travailleurs ne peuvent faire partie d’une
association accréditée en vertu du Code du travail. Ces exclusions se fondent notamment sur
les conflits d’intérêts possibles entre les fonctions de l’employé et son appartenance syndicale.
Sont donc exclus de la notion de salarié le représentant de l’employeur, c’est-à-dire celui qui
agit à titre de gérant, de surintendant ou de contremaître, l’administrateur ou l’officier d’une
société, le fonctionnaire du gouvernement dont l’emploi est confidentiel[184], le substitut
permanent du procureur général membre de la Sûreté du Québec[185] et le membre du
personnel du directeur général des élections.
1.4.2.3 CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL[186]
Dans cette partie du texte, nous verrons quelques-uns des droits et obligations du salarié et de
l’employeur. Ces droits et obligations sont principalement énoncés dans le C.c.Q. Lorsqu’il y a
un contrat de travail, l’employeur a l’obligation de «permettre l’exécution de la prestation de
travail convenue et payer la rémunération fixée, doit prendre les mesures appropriées à la nature
du travail, en vue de protéger la santé, la sécurité et la dignité du salarié[187]». Par ailleurs,
l’employeur a le droit d’exercer un pouvoir de discipline, découlant du lien de subordination
entre les parties.[188] S'il s'agit d’un congédiement, il doit accorder à son employé un préavis
ou délai de congé d’une durée raisonnable en cas de résiliation du contrat à durée
indéterminée.[189] Si le salarié subit un préjudice du fait que le délai de congé est insuffisant ou
que la résiliation est faite de manière abusive, alors il a droit à une indemnité en guise de
réparation.[190] Dans le cas d’un contrat à durée déterminée, l’employeur ne peut résilier le
contrat à moins d'avoir un motif sérieux.[191] L’employeur est également tenu de reconnaître le
maintien et la continuité d’emploi de son salarié à la suite d’une fusion ou d’une modification de
son entreprise.[192] De plus, l’employeur qui désire inclure une clause de non-concurrence
dans le contrat de son employé se voit imposer certaines limites, notamment quant à la durée, au
territoire et au type d’activité. Enfin, si l’employeur résilie le contrat sans motif sérieux, il ne peut
se prévaloir d’une stipulation contractuelle de non-concurrence.[193]
L’article 2088 C.c.Q. dispose qu’un salarié doit fournir sa prestation de travail tel qu'il est
convenu, qu’il est tenu d’agir avec loyauté envers son employeur et qu'il ne peut faire usage de
l’information confidentielle qu’il obtient à l’occasion de son travail.
Quant à l’entrepreneur, il n’a pas les mêmes obligations envers son client qu’un salarié a envers
son employeur. Ainsi, s’il vend des biens par exemple, il est tenu, en vertu de l’article 1726
C.c.Q., d’assumer la garantie contre les vices cachés ainsi que les garanties conventionnelles et
d’usage.[194] Le payeur n’a pas de pouvoir disciplinaire à l’encontre de l’entrepreneur, et,
dans le cas d’une résiliation de contrat, il faut recourir aux règles générales régissant le droit des
obligations.
L’employé bénéficie également de la protection de lois à caractère social. Bien que ces lois
contiennent leur propre définition de la notion de salarié, on note la similitude entre ces
définitions et celle du droit commun, sauf à quelques exceptions près.[195]
La Loi sur les normes du travail garantit des conditions de travail minimales à l’ensemble des
travailleurs québécois. Elle couvre ainsi un domaine de protection très large qui s’étend du
salaire minimal aux congés parentaux et de naissance, et à l’exercice de certains droits et
recours, notamment en cas de congédiement. La Loi sur la santé et la sécurité du travail
impose à tous ceux qui exécutent leur prestation de travail ou sont présents dans un même lieu
de travail de se comporter de façon sécuritaire. Cette loi édicte des obligations qui incombent
au travailleur et à l’employeur, en particulier quant aux produits, procédés, équipements,
matériels, contaminants ou matières dangereuses. La Loi sur les accidents du travail et les
maladies professionnelles couvre un large régime de protection pour le travailleur victime d’un
accident ou d’une maladie pendant qu’il exécute ses fonctions. Cette loi établit la commission
responsable ainsi que le cadre légal de ce à quoi un travailleur a droit en vue de se rétablir.
Enfin, l’assujettissement d’une entreprise à la Loi sur l’équité salariale est déterminé en
fonction du nombre de salariés qu’elle compte[196]. Il est donc capital de déterminer le
véritable statut des individus offrant leurs services à l’entreprise. La définition de salarié se
retrouve à l’article 8 de cette loi et dispose qu’ «est un salarié toute personne physique qui
s’oblige à exécuter un travail moyennant rémunération, sous la direction ou le contrôle d’un
employeur, à l’exception de…» En tout dernier lieu, sans donner une liste exhaustive de tous les
avantages sociaux accordés normalement aux salariés, il est à noter que la Loi sur l’équité
salariale couvre un bon nombre de situations et que, dans plusieurs cas, un travailleur aurait
avantage à se faire considérer comme un salarié.
1.5 DIFFÉRENCES TERMINOLOGIQUES
Nous tenons d'abord à préciser la notion de subordination, telle qu'énoncée dans la C.c.Q. Le
dictionnaire définit la subordination comment étant le fait d'être soumis à l'autorité.[197] La
subordination inclut les notions de contrôle et de direction. Le pouvoir de dire ce qu'il faut faire
relève de la direction et le pouvoir de dire comment exécuter le travail relève du contrôle.[198]
Bien que cette distinction soit minime, elle n'est cependant pas négligeable. On suppose que les
termes subordination et contrôle ne sont pas interchangeables, la notion de contrôle étant plus
restrictive.
On note que le C.c.Q. emploie désormais le terme « salarié » au lieu de «locateur[199]»,
«ouvriers» ou «domestiques[200]» utilisés sous le C.c.B.C. Quant aux lois du travail, elles
réfèrent aux notions de salarié, travailleur et employé. Comme nous l'avons mentionné
auparavant, ces lois définissent ces notions et, bien qu'elles comportent certaines différences, on
y retrouve tout de même les trois éléments de base, soit la subordination, la rémunération et
l'exécution du travail. Ainsi, sur le plan juridique québécois, les notions de «salarié» et de
«travailleur» et «employé» doivent être considérées comme étant des synonymes.
Sur le plan fiscal, la notion d'employé inclut celle de subordination, soit un particulier au service
d'une autre personne. [201] Elle inclut également l'expression «exécution du travail», soit une
personne qui occupe un poste. [202]. Par analogie, il n'est pas inconcevable de considérer la
notion d'employé de la L.I.R. comme étant semblable à celle de salarié au sens du C.c.Q.,
quoique la jurisprudence ait établi des critères différents pour qualifier chacune de ces notions.
Le Dictionnaire de Droit privé[203] ne définit pas le louage de services, mais indique qu'il a
pour synonyme le contrat de travail que l'on définit ainsi :
Contrat pour lequel une personne, l'employé ou l'ouvrier, s'engage, contre rémunération et pour
un temps limité, à mettre son activité matérielle ou intellectuelle au service d'un autre,
l'employeur, selon les instructions et sous l'autorité de celui-ci. Dans un sens large le contrat de
travail comprendrait toutes espèces de louage d'ouvrage. En pratique, les mots "contrat de
travail" reçoivent la signification plus restreinte, ne désignant que le contrat de louage de services
personnels. […] Le contrat de travail est un type de louage d'ouvrage où l'employé ou ouvrier
est le locateur et l'employeur est le locataire.
Quant aux Commentaires du ministre, on y indique que «[l']appellation louage de services a
été remplacée par celle plus juste et plus contemporaine de contrat de travail. [204]» Ces deux
expressions doivent donc être considérées, comme nous venons de l'énoncer, comme étant des
synonymes. L'expression contrat de louage de services est maintenant désuète et ne reflète plus
le droit civil québécois. Cette appellation est cependant encore utilisée dans certaines lois
québécoises et fédérales.
Une analyse des termes employés par les différents instruments législatifs nous fait constater que
le législateur n'emploie pas toujours le même terme ou la même expression lorsqu'il en fait la
traduction dans une langue ou dans l'autre. Nous verrons qu'il n'y a pas d'uniformité entre les
lois québécoises elles-mêmes, entre les lois fédérales elles-mêmes et entre les lois provinciales
et fédérales.
Le C.c.Q. utilise les termes suivants en français et en anglais :
Salarié Employee[205]
Employeur Employer[206]
Contrat de travail Contract of employment[207]
Entrepreneur Contractor[208]
Prestataire de services Provider of services[209]
Client Client[210]
Contrat d'entreprise Contract of enterprise[211]
En matière de responsabilité civile, on emploie plutôt les terme commettant et principal[212],
ainsi que préposés et agents or servants.[213]
Dans les lois du travail, on réfère principalement au terme employeur que l'on traduit toujours
par employer.[214] Quant à la notion d'employé, nous avons noté plus tôt qu'on la retrouve
sous différents vocables pouvant être considérés comme étant des synonymes.
Salarié Employee[215]
Travailleur Worker[216]
Travailleur autonome Independent operator[217]
En matière fiscale, la L.I.R. ainsi que le Régime de Pension du Canada traduisent
principalement le terme employé par employee, alors que la Loi sur l'assurance-emploi parle
de employed person. Le terme employeur est toujours traduit par celui de employer.
Nous avons retracé l'emploi de l'expression contrat de louage de services dans les lois
fiscales[218]. Cette notion n'étant pas définie dans la Loi, il faut se référer à la définition de droit
commun. Comme nous l'avons mentionné ci-haut, l'expression contrat de louage de services est
aujourd'hui désuète en droit civil québécois et le législateur aurait intérêt à moderniser cette
expression en utilisant plutôt le terme contrat de travail.
Il serait opportun que le législateur, tant fédéral que provincial, revoit ses lois afin d'uniformiser
les expressions utilisées et mentionnées ci-haut avec la nouvelle terminologie adoptée par le
C.c.Q.
PARTIE II
Est-ce que les tribunaux reconnaissent la spécificité du droit civil
québécois relativement à ces concepts, notamment depuis l'introduction
du nouveau Code civil du Québec en 1994 ?

2. RECONNAISSANCE PAR LES TRIBUNAUX DE LA SPÉCIFICITÉ DU
DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS RELATIVEMENT AUX CONCEPTS
EMPLOYÉ/SALARIÉ ET TRAVAILLEUR AUTONOME
Après avoir étudié les concepts établis en vertu du droit fiscal et ceux établis en vertu du droit
civil québécois, il convient de faire une analyse sur la façon dont les tribunaux appliquent ces
différents concepts, notamment lorsque la source du litige est au Québec.
Il est important de noter que la portée du C.c.Q. est considérable en droit fédéral et le droit
fiscal n’y fait pas exception. Chaque fois qu’une loi fédérale que l’on veut appliquer au Québec
fait usage d’une notion de droit privé sans la définir et que la Loi d’interprétation[219] reste
également silencieuse, c’est le C.c.Q. qui fournit le soutien conceptuel qui est nécessaire à
l’application de la loi. On dira alors qu’il y a une situation de dépendance implicite de la
législation fédérale par rapport au C.c.Q.[220]
En l’espèce, la L.I.R. définit les notions «employé», «emploi» ou «employeur», mais le fait de
façon insuffisante. Il y a quant à ces notions une dépendance implicite de la L.I.R. par rapport
au C.c.Q., et, lorsque les tribunaux appliquent ces notions dans le cadre d’un litige portant sur la
détermination du statut d’un travailleur québécois, ils devraient en principe se référer à la
définition de contrat de travail dont dispose le C.c.Q.[221]
Le nouvel article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale dispose que :
Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous deux sources de droit en
matière de propriété et de droits civils au Canada, et s'il est nécessaire de recourir à des règles,
principes ou notions appartenant au domaine de la propriété et des droits civils en vue d'assurer
l'application d'un texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s'y opposant, avoir recours
aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de l'application du
texte.
Cette modification apportée au texte de loi vient réaffirmer la règle énoncée ci-haut en la
rendant obligatoire et surtout contraignante pour les juges lorsqu'ils rendent une décision,
notamment dans le cas d'un litige sur la détermination du statut d'un travailleur. Nous sommes
d'avis que cette modification permettra une meilleure application du droit, surtout lorsque la
source du litige se situe au Québec.
2.1 LES TRIBUNAUX QUI APPLIQUENT LES LOIS FISCALES FÉDÉRALES
Dans l’affaire Hauser[222], la Commission de révision de l’impôt dut s’intéresser au statut d’un
médecin, directeur du laboratoire de biochimie du St. Mary’s Hospital. Cette décision ne fait
aucunement référence au caractère supplétif du C.c.B.C., en vigueur à cette époque, mais
réfère plutôt à quatre tests, soit : le test du contrôle, le test de l’intégration, le test de la réalité
économique[223] et le test du résultat spécifique. Quant au critère du contrôle, la Commission
s’exprime ainsi :
This test, which in certain circumstances is still applicable, has been found by the courts to be
too inflexible in determining the issue, particularly in respect of professionals, highly trained and
skilled tradesmen. In this instance, it is clear that the Director of Laboratories could not or
would not interfere in the appellant’s exercise of his professional skills. However, even though
the usual strict control of an employer over the employee’s work employer/employee
relationship does in fact exist.[224]
Dans une autre décision, soit Hetch[225], la Commission devait décider si un enseignant à
temps plein dans un collège et à temps partiel dans d’autres collèges était un employé ou un
travailleur autonome. La Commission fait également l’analyse de quatre critères : le test du
contrôle, celui de la réalité économique, celui du résultat spécifique et celui de l’intégration. On
ne fait pas mention de l’application du C.c.B.C. La Commission examine plutôt l’évolution du
critère du contrôle en common law pour finalement décider que ce critère n’est pas concluant
lorsqu’il est utilisé seul. Après un court exposé traitant des quatre tests (les mêmes que ceux
énoncés dans la décision Hauser[226]), la Commission en vient à la conclusion que le
contribuable est un employé.
Dans l'affaire Braive[227], le contribuable travaillait dans l’industrie de la production de films où
il accomplissait des tâches diverses. Après avoir passé en revue la doctrine québécoise en
matière de relation d’emploi ainsi que la jurisprudence fiscale et civile québécoise, le juge
Tremblay énonce que «the solution of the point is not crystal clear[228]». Il note que plusieurs
critères et guides[229] peuvent être utiles dans la détermination du statut d'un travailleur qui
demeure une question de fait. Selon lui, un critère peut avoir plus d'importance dans un cas et
moins dans un autre et ce, en raison des faits de chaque affaire. En l'espèce, il conclut de la
façon suivante :
The Board thinks, in that case of this nature, the main measures to be considered must be the
nature and the complexity of the task, and the freedom of action given, i.e. "the nature and
degree of the detailed control over the person alleged to be the servant" as said McCordie, J.
quoted above (par.4.03.3.8), saying it can be considered as a "final test", if there be a final
test."[230]
La décision Placements Marcel Lapointe Inc.[231] devait répondre à la question suivante :
est-ce que la corporation Placements Marcel Lapointe Inc. était en droit de réclamer les
déductions accordées aux petites entreprises? Dans cette affaire, la corporation exploitait une
entreprise qui offrait des services d’évaluation de coût, de construction pour une autre
compagnie, soit Gératek Ltée. Ces services étaient rendus par le président et principal
actionnaire Marcel Lapointe, qui était aussi un évaluateur agréé de profession. Pour les années
1985 à 1987, le ministre lui avait refusé la déduction accordée aux petites entreprises parce
qu’il avait considéré que Marcel Lapointe exploitait une entreprise de prestation de services
personnels. Afin de déterminer si le contribuable exploitait une telle entreprise, la Cour
canadienne de l’impôt a fait une analyse fondée sur la distinction entre un employé et un
travailleur autonome.
Après avoir élaboré les critères applicables, soit le degré de contrôle ou l’absence de contrôle
sur le travail effectué par Marcel Lapointe, la propriété des outils, les chances de profits et
risques de pertes, la propriété de l’entreprise et le degré d’intégration du travail effectué à
l’entreprise du payeur, la Cour énonça qu’aucun de ces critères n’était déterminant en soi. On a
pourtant mis l’emphase sur le critère des chances de profits et risques de pertes, où l’on
mentionnait notamment que «celui-ci a une importance certaine, voire décisive, dans la
distinction employé versus travailleur autonome[232]». La rémunération ainsi que le critère du
résultat spécifique ont également permis à la Cour de donner raison aux prétentions du ministre.
Quant aux décisions rendues après l’entrée en vigueur du C.c.Q., on note une certaine tendance
de la part des tribunaux à vouloir prendre en compte les principes énoncés par la common law.
On note d’après les causes énoncées précédemment qu’il est clair que le critère de
subordination ne reçoit pas l’application qu’il devrait recevoir dans les contextes dont la source
de litige se situe au Québec. Plusieurs arrêts sont en effet rendus en vertu des critères énoncés
par la common law et peu le sont sur la prépondérance des critères énoncés par la
jurisprudence québécoise. C’est probablement ce qui a motivé les commentaires suivants du
juge Tremblay dans l’affaire Braive[233]: «Those guides […] are expressed by doctrine and by
numerous judgments in civil law, in common law and tax law. In fact, in all of these fields, the
guides are all the same[234]».
Dans l’affaire Tedco[235], on retrouve également les commentaires suivants, confirmant que le
critère de la subordination ne semble pas avoir préséance même dans les causes issues du
Québec.
Le procureur de l’appelante a insisté longuement (4.03.1(2)) sur le fait qu’au Québec, on doit
donner priorité au critère de subordination. Cependant ce critère, au Québec comme dans les
autres provinces du Canada, a perdu de son application déterminante à cause de l’évolution.
Aujourd’hui, il arrive souvent que des employés hautement qualifiés ou des professionnels
possèdent des connaissances ou des aptitudes bien supérieures à la capacité de leur employeur.
Ce fait rend ce dernier incapable de diriger des employés, d’où l’inapplicabilité du critère de
contrôle. D’autant plus que le contrôle du travail du contracteur indépendant est la plupart du
temps beaucoup plus poussé que celui de l’employé.[236]
Cette décision a été rendue avant l'entrée en vigueur du nouveau C.c.Q. et donc, avant que le
législateur vienne réafirmé l'importance du critère de subordination au Québec. Il est possible
que, dans le cas de professionnels ou de travailleurs hautement qualifiés, le critère de
subordination ne puisse à lui seul permettre l'identification du statut du travailleur. Ainsi, lorsque
ce critère n'est pas concluant, il faut se référer à d'autres critères, soit la propriété des outils, la
possibilité de profits ou de pertes et enfin, l'intégration à l'entreprise du payeur afin d'analyser la
relation dans son ensemble. La Cour d'appel fédérale, dans la décision Wiebe Door Services
Ltd[237], a énoncé que «les quatre critères établis par lord Wright constituent une règle
générale, et même universelle, qui nous oblige à "examiner l'ensemble des divers éléments qui
composent la relation entre les parties"[238]». Ainsi, sans diminuer l'importance de l'application
du critère de subordination au Québec, il est possible que certains croient que les principes
énoncés dans la décision Wiebe Door Services Ltd[239] fassent partie d'un droit fédéral privé
autonome.
À notre avis, cette position est injustifiée puisque le critère de subordination a été appliqué et
continue d'être appliqué dans certaines décisions dont la source de litige se situe au Québec.
L’affaire Thibeault[240] concernait un professeur travaillant dans plusieurs écoles. Ce dernier
alléguait que, parce qu’il avait plusieurs contrats avec différentes écoles, il devait être considéré
comme étant un travailleur autonome. Sans faire proprement référence à la jurisprudence
québécoise, le juge Taylor insiste sur la notion de contrôle[241], notamment lorsqu’il énonce
qu’il y aura contrat de service si le droit au contrôle par le payeur est établi. Il s’exprime
également ainsi :
It would appear to me that even if a taxpayer (lawyer, accountant, engineer or teacher) sets out
with the avowed purpose of putting himself into business, but in the process of so doing, he
enters into a contract(s) providing another party with the elements of control (that is he signs a
personal service contract), then for the purposes of the Income Tax Act his alleged plan of
business definition has been aborted.[242]
À l’égard des multiples contrats du contribuable, le juge conclut que de façon générale, un
travailleur autonome entre dans plusieurs relations contractuelles avec différents cocontractants.
Mais, si un de ces contrats peut être qualifié de contrat de service au lieu de contrat
d’entreprise, il se peut alors qu’il soit difficile d’établir que les autres contrats puissent être des
contrats d’entreprise. Le fait de regrouper ensemble plusieurs contrats de service n’a pas pour
effet de les transformer en contrats d’entreprise.
Dans l’affaire Sauvé[243], la contribuable était une danseuse dans un club de nuit. Le tribunal
devait déterminer s’il s’agissait d’une employée en vertu de la Loi sur l’assurance-emploi. Le
juge a considéré les articles 2085 et 2098 C.c.Q. pour en arriver à la conclusion que l’élément
à retenir dans la distinction entre un employé et un travailleur autonome est le critère de la
subordination. Il s’exprime d’ailleurs ainsi :
Essentially the difference between the two contracts is that in the first there is
subordination of the employee to the employer, in that the former must obey
such orders, instructions and regulations as the latter sees fit to give or to make
regarding performance of the task.[244]
Enfin, la Cour conclut que seules les sommes qui étaient versées par l’employeur du
contribuable devaient être considérées comme des sommes assurables en vertu de la loi.
Dans une décision récente, la juge Lucie Lamarre devait déterminer si un ingénieur américain
spécialisé en aérospatiale devait être considéré comme étant un employé ou un travailleur
autonome. Dans l’affaire Wolf[245], le contribuable travaillait pour la compagnie Kirk-Mayer et
voulait déduire certaines dépenses comme ayant été engagées dans le but de tirer un revenu
d’entreprise. Après s’être reporter à la Convention fiscale Canada - États-Unis, le juge
Lamarre se réfère au C.c.Q. et énonce ce qui suit :
These provisions of the Civil Code of Quebec reiterate the paramount criterion
laid down by the case law for determining if there is an employer-employee
relationship, and that criterion is control. As for remuneration, it seems to be
established in the case law that payment for services on the basis of time sheets
submitted is not exclusive to a contract of employment. Fixing the amount of
remuneration is as much an element of a contract for services as of a contract of
service.[246]
Enfin, on conclut que la compagnie Kirk-Mayer exerce un certain degré de contrôle sur le
travail effectué par le contribuable. Et, le juge fait une brève analyse des critères du résultat
spécifique, du risque de pertes et de la propriété des outils pour lui permettre de confirmer que
le contribuable doit être considéré comme un employé.
2.2 LES TRIBUNAUX QUI APPLIQUENT LES LOIS FISCALES
QUÉBÉCOISES
Au Québec, la L.I. définit les termes «emploi», «employé» et «employeur». Ces définitions étant
insatisfaisantes dans les cas ambigus, il convient de recourir aux principes de droit privé pour
décrire la nature précise de la relation juridique entre les parties.
Notons d’abord que le Québec présente une dualité de juridiction dans laquelle le droit civil et
la common lawsont constamment en interaction. De l’avis de certains auteurs, il n’est donc pas
étonnant «que les autorités citées par les juges québécois, lorsqu’ils considèrent la distinction qui
nous concerne en matière fiscale, dépassent le cadre du droit civil classique pour considérer, du
moins de façon oblique, les principes venant de la common law [247]». Mais est-on justifié
d’utiliser cette approche?
Il est intéressant de voir d’abord quelle était la situation sous le C.c.B.C. pour ensuite analyser
celle d’aujourd’hui. L’article 1665a C.c.B.C. définissait le louage d’ouvrage ou le contrat de
louage de services, et on avait reconnu que celui-ci était une convention par laquelle une
personne met son activité professionnelle au profit d’une autre personne de manière à travailler
sous la direction de celle-ci, moyennant rémunération.[248] Déjà en 1929, la Cour suprême
du Canada[249] avait reconnu le critère de la subordination comme étant le critère déterminant.
L’arrêt Dhame[250] a suivi cette position. Dans cette affaire, la question en litige était de savoir
si la personne qui travaillait pour le docteur Lucien Dhame était un employé ou un travailleur
autonome en vertu de l’article 63d) de la Loi sur l’assurance-maladie du Québec[251]. En se
basant sur la notion de louage de services du C.c.B.C., le juge de la Cour provinciale énonça
que le test pour déterminer la différence entre employé et entrepreneur est, et ce de façon
classique, le lien de subordination entre les parties.
La décision Beiss[252] contient une analyse très détaillée des différents critères élaborés par la
jurisprudence anglaise et canadienne ainsi que de l’évolution de ces critères à travers le temps.
La Cour provinciale, dans un jugement portant sur la L.I., a réaffirmé la prédominance du
critère de subordination en concluant ainsi :
[W]e have applied the various tests generally invoked in jurisprudence in
determining the employer-employee relationship, and in the light of those which
are applicable in our opinion the appellant is certainly not an employee. We are
also of the opinion that the control test is still the most important, if not the only
proper one to use.[253]
D’autres décisions québécoises ayant suivi l’affaire Beiss[254] ont énoncé le caractère
déterminant du critère du contrôle[255], malgré le fait qu’on ait fait référence à d’autres critères.
Cependant, on constate que d’autres juges ont été influencés par les critères de common law et
ont plutôt conclu que tous ces critères étaient de même importance.[256] Par exemple, dans la
décision Beauce Vidéo Ltée c. S.M.R.Q.[257], le juge Fortier s’exprime ainsi :
[I]l ressort que la nature des relations contractuelles ne peut être déterminée que
par l’analyse de plusieurs facteurs ou critères. Aucun de ces critères n’est
déterminant en lui-même. Il peut même arriver dans certains cas, à cause de
l’objet même sur lequel porte le contrat, qu’un critère n’ait aucune
application.[258]
Il ne faut pas passer sous silence la décision Dennis Sport Import Ltée[259] où le juge
Brossard a méticuleusement appliqué les règles de droit civil afin de déterminer le statut de
quatre salariés travaillant œuvrant dans la vente sur des territoires déterminés. Le tribunal devait
décider s’il s’agissait d’employés au sens de la Loi sur la Régie de l’assurance-maladie du
Québec, de sorte que l’employeur devait payer une contribution au ministre du Revenu. Face
aux lacunes des définitions des termes «employé» et «employeur», le juge s’est référé à celle du
louage de services du C.c.B.C. Quant au lien de subordination, le juge maintient qu’il demeure
une caractéristique essentielle à la relation d’emploi et que, contrairement à ce qui a été énoncé
par la common law, ce critère est concluant en lui-même :
Le tribunal est […] d’avis qu’il faut s’en remettre au droit commun du Québec
qui est d’origine française et il constate que les critères utilisés dans cette
jurisprudence québécoise sont principalement la subordination du travailleur
envers son employeur et une dépendance envers ce dernier dans la méthode de
travail.[260]
Dans ce cas, le tribunal n’a eu aucune difficulté à déterminer le statut des travailleurs au moyen
du critère de la subordination seul, vu l’absence totale de contrôle. Dans d’autres cas, l’étendue
du critère du contrôle a semblé moins évidente.[261] De l’avis de certains auteurs[262], ces
difficultés à l’égard du critère du contrôle expliqueraient la tendance des juges à chercher
ailleurs pour des règles de droit permettant de régler le litige.
Enfin, notons que la décision de la Cour d’appel du Québec dans l'affaire Les distributeurs Clé
d'Or[263] est venue confirmer la prédominance du critère de subordination, en énonçant par
rapport à ce critère qu'il «est, dans le présent contexte, le plus important[264]». Dans cette
affaire, la Cour devait déterminer quel était le statut des gérantes-vendeuses de produits
Tupperware. Après avoir exposé quatre critères, soit celui de la propriété des outils, de la
possibilité de profits et de pertes, de l’intégration de la travailleuse à l'entreprise et du contrôle
ou de la subordination, la Cour en vient à la conclusion que «les quatre critères ne s'appliquent
pas aux gérantes et que, partant, ce ne sont pas des employés».
Quant aux décisions rendues après l’entrée en vigueur du C.c.Q., celle du juge Barbe semble
avoir bien énoncé le principe applicable dans la détermination du statut du travailleur. Dans
l’affaire Guenette Textiles Inc.[265], la question en litige était de savoir si les couturières à
domicile dont les services étaient retenus par Guenette Textiles étaient des employées ou des
travailleuses autonomes. Le juge s’est d’abord attardé aux définitions de la Loi sur le régime
des rentes du Québec, de la Loi sur l’assurance-maladie et de la L.I., pour ensuite faire une
revue de l’encadrement jurisprudentiel. On renvoie à la décision Montreal c. Montreal
Locomotive Works Ltd.[266] pour énoncer les principaux facteurs, soit : le critère de la
subordination, la propriété des outils, les chances de profits et les risques de pertes. Le juge fait
référence à la décision Beauce Vidéo Ltée[267] et tend à nuancer l’affirmation selon laquelle
aucun critère n’est en soi déterminant. Il rappelle que chaque facteur doit être analysé et qu’il se
peut que, dans certaines situations, un critère n’ait aucune application.
Le juge confirme l’importance du critère de la subordination sous le titre «En droit civil, le
critère le plus important demeure celui de la subordination et du contrôle». En reprenant les
décisions citées précédemment[268], il ressort que « le principal critère à considérer est le
caractère de subordination des travailleurs à l’employeur, même si d’autres critères peuvent
s’ajouter pour servir à déterminer le statut des employés[269] ». Il conclut également que le fait
que le principal exerce un certain degré de contrôle inhérent à la nature du travail confié ne
signifie pas que le travailleur est subordonné au principal ou contrôlé par ce dernier. Il est
intéressant de noter la distinction que fait le juge entre la notion de contrôle et celle de
subordination :
Par contre, concernant le critère de subordination et de contrôle, il faut bien
distinguer entre le pouvoir de dire ce qu’il faut faire - ce qui ne constitue pas un
critère de contrôle - et le pouvoir de dire comment l'exécuter. Cette distinction
n'est pas nouvelle.[270]
Il cite, par la suite, le Halsbury's Law of England[271]
In the case of a contract of service the master not only directs what work is to
be done but also controls the manner of doing it, whereas in the case of a
contract for work and labour or a contract for services, the employer is entitled
to direct what work is to be done, but not to control the manner of doing
it.[272]
Enfin, il note que les critères autres que celui du lien de subordination, soit la propriété des
outils, les chances de profits et les risques de pertes, ne sont là que pour suppléer à ce critère
dans les cas où il s’appliquerait difficilement. Des critères secondaires peuvent également servir
à expliciter ces critères principaux.[273]
Cependant, malgré l’affirmation selon laquelle le critère de la subordination est le critère
déterminant en vertu du C.c.Q., il demeure que certaines décisions semblent ambiguës quant à
l’application de ce critère.[274]
La décision Centre du camion Ste-Foy inc. c. S.M.R.Q.[275] énonce que le fait de modifier le
mode de rémunération d’un employé n’a pas pour effet de changer la relation juridique entre les
parties lorsque les éléments du contrat de travail, surtout le lien de subordination, se retrouvent
dans les faits prouvés. Dans une autre décision, on a refusé de considérer le facteur du risque de
pertes, alors que le lien de subordination avait été établi.[276]
Dans l’affaire Clinique de varices docteurs Nadeau, Couture & Ass.[277], il s’agissait de
déterminer le statut d’un médecin au service de cette entreprise. Dans un premier temps, la
Cour énonce le fait que le lien de subordination en droit civil est l’essence même du contrat de
travail et que ce lien permettra, dans la plupart des cas, de distinguer le contrat de travail du
contrat d’entreprise. Elle rappelle tout de même que, dans le cas d’un professionnel, le degré de
contrôle est atténué et ne portera donc pas sur la façon d’exécuter le travail, mais plutôt sur la
régularité de son accomplissement, comme sur la qualité de son exécution.[278] Dans un cas
comme celui-ci, il faudra avoir recours à d’autres critères :
Le critère du contrôle ou de la subordination ne peut, en somme, être le critère
décisif lorsque le cas concerne un professionnel ou une personne dont les
services sont retenus en raison d’une expertise particulière. Dans un tel cas, le
contrôle exercé est le même s’il s’agit d’un contrat de travail ou de louage de
services, c'est-à-dire que ce contrôle est très lâche ou n’est que potentiel. Telle
est la nature du contrôle ou de la subordination dans le présent cas.[279]
De façon générale, on peut affirmer que la majorité des décisions répertoriées appliquant les lois
fiscales du Québec donnent préséance au critère de la subordination, tel qu'énoncé par la
C.c.Q.
PARTIE III
Dans le cas où il existerait des différences entre les principes applicables
en droit fiscal et ceux du Code civil du Québec, analyser l'impact et les
conséquences fiscales de la situation. Évaluer l'intérêt pratique de la
problématique en se référant à la législation, telle que la Loi de l'impôt sur
le revenu, la Loi sur l'assurance-emploi, la Loi sur la taxe d'accise, le
Régime de pensions du Canada, etc.

3. DIFFÉRENCES ENTRE LES PRINCIPES APPLICABLES EN DROIT
FISCAL ET CEUX APPLICABLES AU DROIT CIVIL[280]
Avant d’énoncer les différences entre les principes applicables aux notions étudiées, il convient
de souligner de nouveau l’importance du C.c.Q. dans ses rapports avec les lois fédérales. Ainsi,
lorsque la législation fédérale porte sur des questions de droit privé, le droit privé peut y ajouter
(il y a alors complémentarité) ou la loi fédérale peut y déroger (il y a alors dissociation).[281]
Lorsque le Parlement exerce son pouvoir législatif, il lui est loisible d’édicter des règles
particulières qui sont incompatibles avec celles du droit privé d’une, de plusieurs ou de toutes
les provinces. Dans tous les cas, la loi fédérale a prépondérance s’il y a incompatibilité avec le
droit des provinces et elle doit s’appliquer en lieu et place des dispositions de celui-ci qui serait
autrement applicable.
Les auteurs Brisson et Morel[282] parlent de dépendance implicite quand une loi fédérale ne
fournit pas à elle seule tous les éléments nécessaires à son application et qu'il faut avoir recours
à des règles qui lui sont extérieures afin de la compléter. Chaque fois qu’une disposition d’une
loi fédérale utilise une notion de droit privé et qu’elle ne lui donne aucune définition ou
signification propre, qu’elle ne réglemente pas complètement une question particulière de droit
privé ou n’adopte pas de mécanisme formel de renvoi, il faut alors avoir recours au droit privé
dans le but de pallier les silences.
Comme il fut mentionné plus tôt, la L.I.R. définit les termes «emploi», «employé», «employé
(être)», «employeur» et «entreprise» à l’article 248(1). C’est parce que ces définitions sont
beaucoup trop larges dans leur formulation qu’il faut avoir recours aux règles de droit privé dans
les cas ambigus.
Au Québec, le critère de droit civil qui permet la distinction entre un employé et un travailleur
autonome est celui de la subordination effective. On ne vise pas seulement le contrôle
directement exercé, mais également le droit d’exercer un contrôle sur la manière dont le travail
doit être effectué.
La subordination effective, comme son nom l’indique, existe si, dans les faits, un rapport
d’autorité s’exerce concrètement par le principal sur le travailleur. La subordination se traduit
par l’application de directives et de normes, fixées par le principal, qui déterminent le cadre réel
dans lequel s’effectue le travail. Au-delà des apparences, il faut chercher les vraies conditions
de travail qui découlent du contrat intervenu entre le principal et le travailleur.[283]
Le critère de la subordination effective est un critère déterminant, et même une subordination
minimale devra être considérée. Ce critère est, en effet, primordial dans la détermination du
statut du travailleur et peut, à lui seul, établir la nature de la relation entre les parties.
Sous le C.c.B.C., le critère de la subordination était le critère décisif et essentiel pour établir la
relation employeur-employé, malgré la présence d’autres critères venus se greffer au critère de
la subordination. Enfin, ce critère est aujourd’hui d’autant plus déterminant que le législateur l’a
spécifiquement réitéré lors de l’adoption du nouveau C.c.Q., en 1994. On considère ainsi,
d’après les propos du ministre, que «la ligne de démarcation parfois ténue entre [le contrat de
travail et le contrat d’entreprise] a suscité des difficultés tant en doctrine qu’en jurisprudence»,
le critère de la subordination étant le mieux adapté aux besoins du domaine.[284]
En matière fiscale, beaucoup sont d'avis que, à cause de l’évolution du monde des affaires, le
besoin de recourir à d’autres critères s'est fait sentir. La common law a donc reconnu que le
critère du contrôle n’était plus décisif à lui seul. Dans l’affaire Qureshi[285], la Cour canadienne
de l’impôt s’est exprimée ainsi :
[T]he development of the law in the last 60 years, and particularly in the last 15 or 20 years,
clearly indicates that the emphasis has shifted and that the test of control is no longer decisive.
Control remains, of course, an important factor, but it no longer has the universal application
which it was thought to have at the turn of the century. The shortfalls of the test of control
became apparent when its application led to the conclusion of the existence of an independent
contractor relationship in cases where it was clear that the relationship was one of
employer/employee. For instance, clearly superintendence and control cannot be decisive where
one is dealing with a professional man or a man of some particular skill and experience.
Ainsi, en matière fiscale, la jurisprudence a développé plusieurs critères en plus de celui du
contrôle. Ces derniers n'ont toutefois pas été appliqués de façon constante. Le critère de
l’intégration par exemple, lorsqu’il est bien appliqué, devient un complément du test de la réalité
économique. Malgré le fait que l’on ait appliqué ce critère de façon inadéquate au début, la
décision Wiebe Door Services Ltd[286] nous a permis de clarifier l’importance de ce critère et
surtout de constater qu’il doit être utilisé avec prudence et n’a aucune utilité lorsqu’il est utilisé
seul.[287]
Comme nous l’avons énoncé auparavant, les tribunaux en matière fiscale considèrent comme
faisant partie d’un seul critère, les éléments suivants : contrôle, propriété des outils, possibilité de
profits et risque de pertes. Les tribunaux de common law avaient depuis longtemps conclu que
le critère du contrôle était inadéquat lorsqu’il était le seul à être considéré et qu’il était
nécessaire d’examiner «the whole of the various elements which constitute the relationship
between the parties».[288] Enfin, force est de constater que le critère élaboré dans la décision
Wiebe Door Services Ltd.[289] fut utilisé dans des affaires fiscales des provinces de common
law et également de droit civil.
3.1 ANALYSE DE L’IMPACT ET DES CONSÉQUENCES FISCALES DE
CETTE SITUATION
Compte tenu de ce qui a été dit plus tôt, un nombre important de jugements rendus par les
tribunaux fédéraux, dont la source de litige est au Québec, se réfèrent aux tests énoncés dans la
décision Wiebe Door Services Ltd.[290] et ne donnent pas préséance aux principes de droit
civil. Cette situation est théoriquement anormale étant donné la primauté du droit civil lorsque
des concepts de droit privé ne sont pas définis dans les lois fiscales fédérales. Presque tous les
auteurs sont d’accord quant au principe que des critères qui proviennent d’une source étrangère
au droit civil ne doivent pas être invoqués pour régler des problèmes de droit fiscal québécois
ou fédéral, la nature du litige se situant au Québec.[291]
Mais quelles en sont les conséquences fiscales réelles? L’auteur Durnford[292] constate, pour
sa part, qu’il ne résulte pas un désastre du fait que le critère du contrôle soit appliqué de façon
plus rigide au Québec, de par la présence de l’article 2085 C.c.Q. Selon lui, les décisions
rendues dans un litige dont la source est au Québec ne différeraient pas de celles issues des
provinces de common law ou, du moins, elles sont probablement peu nombreuses.
3.2 ÉVALUATION DE L’INTÉRÊT PRATIQUE DE LA PROBLÉMATIQUE
EN SE RÉFÉRANT À LA LÉGISLATION
3.2.1 LOI DE L’IMPÔT SUR LE REVENU
En l’espèce, la question à l’origine de cette analyse est celle de savoir si la L.I.R. nous permet
facilement d’établir la distinction entre celui qui tire un revenu d’emploi et celui qui tire un revenu
d’entreprise. La réponse est non et cette longue analyse en a fait foi. Quant aux définitions
«emploi», «employé» et «employé (être)» mentionnées précédemment, il faut conclure qu’elles
ne sont pas complètes et suffisantes en elles-mêmes. Cependant, pour combler les lacunes de la
présente loi, la jurisprudence a développé certains critères afin de nous permettre d’établir la
distinction entre la notion d’employé et celle de travailleur autonome. De ce fait, il faut plutôt se
demander si, malgré le manque de clarté de la L.I.R., on en arrive tout de même au résultat
voulu, c’est-à-dire établir la distinction en la matière.
3.2.2 LOI SUR L’ASSURANCE-EMPLOI
La Loi sur l’assurance-emploi traite de l’assuré et de l’emploi assurable qu’elle définit comme
suit :
«Assuré» : personne qui exerce ou a exercé un emploi assurable[293].
«Emploi assurable» : un emploi exercé au Canada pour un ou plusieurs employeurs, aux termes
d’un contrat de louage de services ou d’apprentissage exprès ou tacite, écrit ou verbal, que
l’employé reçoive sa rémunération de l’employeur ou d’une autre personne et que la
rémunération soit calculée soit au temps ou aux pièces, soit en partie au temps et en partie aux
pièces, soit de toute autre manière[294].
Cette définition est basée sur la notion de contrat de louage de services. Un tel contrat n’est
cependant pas défini par la présente loi. Dans ce cas, il faut en principe se reporter à la
définition de droit privé qui pourra varier selon la source du litige, qu’elle soit au Québec ou
dans une province de common law. Notons toutefois que les tribunaux auront plutôt tendance à
se référer à la jurisprudence découlant de l’application de la L.I.R. avant de le faire au droit
privé d’une province. Il pourrait donc s’avérer utile de définir les balises applicables dans la
détermination du véritable statut d’un travailleur en vertu de la L.I.R. et faire un renvoi à cette loi
en ce qui a trait à la notion d'assuré. Ce renvoi aurait pour effet de faciliter la détermination du
statut du travailleur.
3.2.3 LOI SUR LA TAXE D’ACCISE
En vertu de la Loi sur la taxe d’accise, l’intérêt de la problématique se situe notamment en ce
qui a trait à la définition de service ou, plus précisément, à celle de prestation de services. En
effet, la TPS sera exigible selon qu’il y ait un service ou non. Comme nous l’avons mentionné au
cours de cette analyse, c’est le travailleur autonome qui est le prestataire de services et, de ce
fait, il a plusieurs obligations.
Le travailleur autonome qui n’est pas un petit fournisseur doit s’enregistrer en vertu de la
présente loi, prélever la TPS de l’acquéreur et remettre ces sommes à l’Agence. La Loi sur la
taxe d’accise ne donne que de vagues indications quant à la nature d’un service et ne nous
permet pas d’établir, à la simple lecture du texte, la distinction entre un employé et un
prestataire de services. Les systèmes administratif et judiciaire auront alors recours aux
principes découlant de la L.I.R. en vue d’établir la distinction. La L.I.R. pourrait devenir l’outil
de référence en l’espèce en incluant une disposition expresse dont le but serait de faire un renvoi
de la Loi sur la taxe d’accise à la L.I.R.
3.2.4 RÉGIME DE PENSIONS DU CANADA
Le Régime de pensions du Canada fait également référence au contrat de louage de services
lorsqu’il définit la notion d’«emploi». La détermination du statut du travailleur est, dans les faits,
importante afin de déterminer si le payeur doit verser une cotisation d’employeur et le
travailleur, une cotisation d’employé. Il peut être intéressant de jeter un bref coup d’œil sur les
définitions pouvant nous aider à établir la distinction :
«Emploi» : l’accomplissement de services aux termes d’un contrat de louage de services ou
d’apprentissage, exprès ou tacite, y compris la période d’occupation d’une fonction.
«Employeur» : personne tenue de verser un traitement, un salaire ou une autre rémunération
pour des services accomplis dans un emploi. Est assimilée à un employeur, dans le cas d’un
fonctionnaire, la personne qui lui verse sa rémunération.
«Entreprise» : sont assimilés à une entreprise, une profession, un métier, un commerce, une
industrie ou une activité de quelque genre que ce soit, y compris une spéculation ou affaire d’un
caractère commercial. La présente définition exclut une charge ou un emploi.
«Fonction ou charge» : le poste qu’occupe un particulier, lui donnant droit à un traitement ou à
une rémunération déterminée ou constatable. […][295]
Ces définitions nous aident peu ou n'aident pas du tout en ce qui a concerne la détermination du
statut d’un travailleur. Dans les faits, on ne fait que reprendre les définitions dont dispose la
L.I.R. en y ajoutant des notions très peu utiles dans l’exercice qu’est celui de la distinction entre
un employé et un travailleur autonome. Une fois de plus, l’insuffisance de la présente loi nous
commande d’aller chercher des éléments extérieurs au présent texte, mais respectant tout de
même le contexte. Nous sommes amenés à constater qu’il faudrait un renvoi explicite aux
principes découlant de la L.I.R. quant à la détermination du statut d’un travailleur. Enfin, la
problématique relève du fait que les définitions énoncées par les lois fiscales sont insuffisantes et
inadéquates. Pour combler ces lacunes, la communauté fiscale doit s'en remettre aux principes
jurisprudentiels découlant principalement de l’application de la L.I.R.
3.3 NOS PROPOSITIONS
Nous constatons que les textes de lois en matière fiscale ne nous permettent pas d’établir
facilement la distinction entre un employé et un travailleur autonome. Néanmoins, la
jurisprudence a développé des critères nous servant à combler ces lacunes. Ainsi, malgré un
texte de loi inadéquat ou insuffisant, nous avons démontré qu'il existe une règle de droit en
l’espèce. L’état du droit fiscal est à cet effet relativement stable, et les tribunaux semblent
appliquer la règle de façon adéquate et constante.
Le test de quatre éléments de la décision Wiebe Door Services Ltd.[296], dont la source est la
décision Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[297],semble bien établi en droit fiscal
fédéral et se trouve à être un test valable, jugé suffisamment souple pour s’adapter au monde
des affaires actuel. Ce test semble également bien compris par les différents intervenants, c’est-
à-dire l’Agence, les juges, les fiscalistes et les contribuables, d’où une application des règles de
droit jugée constante.
Tel que nous le révèle l’analyse précédente, aucun test n’est parfait, et, comme l’a indiqué
l’auteur J.E. Magee[298], il n’existe pas de critères «magiques» pouvant se substituer à
l’examen de la relation travailleur-payeur dans sa globalité. La détermination du statut d’un
travailleur demeure une question de fait et doit être analysée au cas par cas.
Le monde des affaires évolue, les relations travailleur-payeur évoluent également. À première
vue, il serait préférable de laisser le soin aux systèmes administratif et judiciaire de faire
progresser et évoluer les tests applicables aux cas particuliers qui se présentent.
Toutefois, en 1994, le législateur québécois a codifié certains principes dans le nouveau Code
civil. Nous présumons qu’au moment de l’adoption du code, le législateur connaissait l’état du
droit fiscal du début des années quatre-vingt-dix, où les décisions Wiebe Door Services
Ltd.[299]et Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[300]faisaient déjà autorité pour la
détermination du statut du travailleur. Il semble pourtant qu’il ait choisi de ne pas en tenir
compte, ou du moins la question fiscale n’a évidemment pas été sa principale motivation, ce
législateur ayant plutôt suivi les courants de la doctrine française déjà bien établis au Québec.
Même si nous avons énoncé un potentiel de dichotomie en ce qui concerne l’application au
Québec des lois fiscales fédérales quant à la détermination du statut d’un travailleur, nous
n’avons pas relevé de problème éminent. Toutefois, il n’est pas justifiable ni opportun que la
L.I.R. prévoie un régime différent pour le Québec, alors qu’il en est autrement dans les
provinces de common law. L’état de l’économie, la circulation des employés, l’établissement
des entreprises dans plusieurs provinces et l’équité entre les individus de partout à travers le
pays sont toutes des raisons militant en faveur d’un seul et même test à l’égard de la
détermination de la relation travailleur-payeur.
Le fait que l’élément contrôle ou subordination soit placé en premier plan en droit civil ne
semble pas soulever des difficultés majeures relativement à l’application de cette décision à un
contribuable du Québec. L’application administrative par l’Agence et Revenu Québec nous
mène en substance aux mêmes résultats. Si on se reporte au document RC4110[301] et au
Bulletin d’interprétation RRQ.1-1/R2[302], il est évident que l’on a voulu mettre l’emphase
sur l’élément contrôle pour établir le statut d’un travailleur et que, par la suite, l’étude des autres
critères est nécessaire pour appuyer une distinction fondée sur la notion de contrôle ou, tout
simplement, pour déterminer le véritable statut.
Nous avons relevé que, sur le plan judiciaire, les tribunaux canadiens et québécois utilisent à des
degrés différents et selon leur discrétion les tests élaborés par Montreal c. Montreal
Locomotive Works Ltd.[303]et par Wiebe Door Services Ltd.[304] Cependant, il demeure
que la règle de droit est tout de même appliquée de façon adéquate et tend à s’adapter aux
différentes situations.
Toutefois, dans le but de prévenir le risque éventuel qu'un contribuable québécois ne reçoive
pas le même traitement que tous les autres canadiens, il apparaît opportun de pousser l'analyse
plus loin et se demander si la décision Wiebe Door Services Ltd.[305] reflète vraiment la
politique fiscale derrière la distinction entre la notion d'employé et celle de travailleur autonome.
La décision Wiebe Door Services Ltd.[306] est le résultat de l'évolution jurisprudentielle en
matière de vicarious liability en common law, dont s'est inspiré Lord Wright dans Montreal c.
Montreal Locomotive Works Ltd.[307]. Le Professeur Atiyah a affirmé que le critère de
contrôle, établi par le baron Branwell dans la décision Regina v. Walker[308], «wears an air of
deceptive simplicity, which … tends to wear thin on further examination [309]».
En 1928, le juriste William O. Douglas avait déjà élaboré, dans son article intitulé Vicarious
Liability and Administration of Risk [310], le critère de l'entreprise se caractérisant par : le
contrôle, la propriété, les pertes et les bénéfices. C'est ce critère de l'entreprise qui fut repris
dans la décision Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[311].
Lord Wright a énoncé que, dans les décisions précédentes, un test unique, soit celui du
contrôle, était utilisé pour déterminer s'il y avait une relation maître-serviteur dans le cadre d'un
litige en matière de responsabilité délictuelle. Il a jugé que le critère du contrôle n'était plus
adéquat à l'ère de la modernité et n'était pas concluant en lui-même. Il décida d'appliquer le
fourfold test qui lui semblait beaucoup plus approprié à la situation. Par la suite, Lord Wright fit
la remarque suivante :
In this way it is in some cases possible to decide the issue by raising as the
crucial question whose business is it, or in other words by asking whether the
party is carrying on the business, in the sense of carrying it on for himself or on
his own behalf and not merely for a superior.[312]
Enfin, Lord Wright semble avoir motivé sa décision sur deux seuls critères, soit la propriété des
outils ainsi que le risque de pertes ou la chance de profits. Les autres critères énoncés n'ont fait
l'objet d'aucune autre analyse. Cette décision pose une question intéressante : à qui appartient
l'entreprise?
Il est possible que ni les critères élaborés par la common law[313] ni les critères du droit civil
ne soient adéquats dans la distinction entre la notion d'employé et celle de travailleur autonome
en droit fiscal. Au risque de se répéter, ces critères ne sont pas issus du droit fiscal.
En droit civil, on a codifié le critère subordination pour répondre à différents objectifs. D'abord,
on a voulu codifié la jurisprudence s'étant développée autour de la distinction entre un employé
et un travailleur autonome en matière de droit du travail et de responsabilité civile. On a
également voulu compléter les lois statutaires en matière de droit du travail[314] et
probablement faciliter la détermination du statut du travailleur en matière de responsabilité civile.
Le but du présent exposé n'est pas de passer en revue tous les objectifs et les fondements de la
distinction entre un employé et un travailleur autonome en droit civil, mais vise à en énumérer
quelques uns.
Les codificateurs québécois du premier texte relatif à la responsabilité des maîtres et
commettants, soit le dernier alinéa de l'article 1054 C.c.B.C., se sont inspiré des écrits de
Pothier et d'autres auteurs français. Pothier écrivait que le maître était responsable du tort causé
par ses domestiques, alors même qu'il n'était pas en son pouvoir d'empêcher le délit ou le quasi-
délit. Le maître devait donc veiller à choisir de bons serviteurs.[315] Pothier énonçait ces
propos à une époque où les relations maître-domestique et commettant-préposé étaient
personnalisées. Selon l'auteur, il s'agissait de sanctionner le maître qui avait fait un mauvais
choix. Le choix d'édicter une responsabilité stricte avait pour but de rendre les maîtres «attentifs
à ne se servir que de bons domestiques[316]». De nos jours, ce fondement est moins adéquat
en raison de l'évolution du contexte social et de la dépersonnalisation des rapports employé-
employeur.
On a également fondé cette responsabilité sur le fait que le commettant doit diriger ses
employés, leur donner des ordres et des instructions sur la manière dont ces derniers doivent
exécuter leurs fonctions. «C'est le droit de surveillance et de direction de l'employé, qu'on
présume de façon absolue n'avoir pas été exercé ou du moins avoir été mal exercé par le
patron, qui entraîne la responsabilité de ce dernier.[317]» On suppose donc que si la
surveillance ou le contrôle avait été adéquat, le dommage n'aurait pu se produire. Ce fondement
est directement lié au critère de subordination énoncé dans le C.c.Q.
De façon général, on tend à tenir responsable le commettant puisqu'il contrôle et impose une
manière d'effectuer le travail. Malgré certains fondements pouvant être qualifiés
d'économiques[318], il n'en demeure pas moins que le contrôle est directement lié à la manière
dont est effectué le travail et que cette manière d'effectuer le travail peut être susceptible de
causer des dommages aux tiers.
Le droit privé québécois a établi une définition du contrat de travail[319] ainsi que le contenu
obligationnel entre les parties[320]. Selon le statut de l'individu, le régime juridique lui étant
applicable pourra varier. Le C.c.Q. énonce les obligations des parties au contrat en créant par
la même occasion un rapport de force entre celles-ci. C'est principalement le critère de
subordination qui nous permet d'établir dans les faits que l'employeur est la personne qui détient
un certain pouvoir sur l'autre dans la relation contractuelle. L'élément de subordination est donc
un fondement important du contrat de travail puisqu'il gouverne les obligations entre les parties.
Comme l'a affirmé le professeur M.-F. Bich, la subordination de l'employé à l'employeur est de
l'essence même du contrat de travail : «il ne se conçoit pas de pareil contrat sans subordination
du salarié à l'employeur, c'est-à-dire sans manifestation de l'état de sujétion dans lequel le
salarié, pour mériter ce nom, doit se trouver par rapport à l'employeur[321]».
Nous sommes d'avis que, d'après notre analyse, le critère de subordination est approprié en
matière de responsabilité civile ainsi qu'en droit du travail, mais n'est probablement pas décisif à
lui seul en matière fiscale, puisque ce ne sont pas les mêmes objectifs et politiques qui sous-
tendent la distinction entre la notion d'employé et celle de travailleur autonome. Enfin, l'analyse
précédente nous démontre que les critères du droit civil et les différents tests de la common law
ne sont possiblement pas appropriés ou suffisants à la distinction en matière fiscale.
Les principaux objectifs de notre régime fiscal sont l'équité, l'efficacité économique et la
simplicité. Il n'y a pas de définition de l'équité qui fasse l'unanimité, mais on distingue
habituellement entre l'équité horizontale et l'équité verticale. L'équité horizontale signifie que les
personnes placées dans une situation similaire ou équivalente doivent être imposées de la même
manière, compte tenu des avantages qu'elles tirent des ressources publiques. L'équité verticale
signifie que des personnes qui se retrouvent dans des situations différentes doivent être
assujetties à des niveaux d'imposition différents. La notion d'efficacité économique est liée à la
croissance économique et à la création d'emplois, une économie étant considérée comme
efficace lorsque les ressources y sont utilisées de manière optimale. Par exemple, le régime fiscal
peut nuire à l'efficacité économique s'il fausse les décisions prises par les entreprises et les
entrepreneurs en vue d'exploiter des possibilités économiques rentables.[322] Enfin, l'objectif
de la simplicité signifie qu'il faut s'efforcer de réduire le plus possible les coûts d'observation des
règles fiscales pour les contribuables et les coûts d'administration pour les gouvernements. De
façon général, les objectifs de notre régime fiscal prennent leur source d'éléments économiques
et tendent à évoluer selon les besoins du monde des affaires. Les propositions ayant trait à la
distinction devront tenir compte de ces objectifs généraux.
Il est à ce moment pertinent de se référer une fois de plus aux définitions de la L.I.R. quant aux
notions d'employé et d'entreprise.
«emploi» : Poste qu’occupe un particulier au service d’une autre personne (y compris Sa
Majesté ou un État ou un souverain étranger); «préposé» ou «employé» s’entend de la personne
occupant un tel poste.
«employé (être)» : Qui accomplit les fonctions que comporte une charge ou un emploi.
«entreprise» : Sont compris parmi les entreprises les professions, métiers, commerces, industries
ou activités de quelque genre que ce soit et, sauf pour l'application de l'alinéa 18(2)c), de
l'article 54.2, du paragraphe 95(1) et de l'alinéa 110.6(14)f), les projets comportant un risque
ou les affaires de caractère commercial, à l'exclusion toutefois d'une charge ou d'un emploi.
En 1997, le Comité Technique de la Fiscalité des Entreprises définissait la notion d'entreprise de
la manière suivante :
Une entreprise est une entité économique qui a pour but de tirer un bénéfice d'une activité
industrielle ou commerciale qui jouit d'une large autonomie par rapport aux autres entreprises
dans la direction de ses activités. Cette définition englobe les entreprises d'état (les sociétés
d'état provinciales et fédérales par exemple) qui se livrent à des activités commerciales, ainsi
que les activités commerciales des organismes de bienfaisance et des organismes sans but
lucratif.[323]
Définir et établir les caractéristiques de la notion d'entreprise pourraient devenir pertinent pour
établir une distinction entre l'employé et celui à qui appartient l'entreprise. En l'occurrence, on se
réfère aux termes de Lord Wright en 1949 lorsqu'il énonçait: «In this way it is in some cases
possible to decide the issue by raising as the crucial question whose business is it».
La notion d'entreprise réfère principalement à celle d'activité. L'entreprise est une entité
économique; on réfère ici à la notion d'organisation dans le cadre d'une activité économique.
L'entreprise est constituée dans le but de tirer un bénéfice et elle exerce une activité
commerciale ou industrielle, ce qui sous-tend qu'elle doit investir du capital pour exercer son
activité et assumer un certain risque commercial. Dans les faits, le travailleur autonome exploite
une entreprise et ces éléments deviennent des points de repère lors de la détermination de son
statut. Inversement, l'employé ne tire pas un bénéfice mais gagne plutôt un salaire. Il n'a pas de
risque commercial tel qu'on l'entend dans la L.I.R.[324] Il n'a généralement aucun
investissement à faire pour l'exercice de son emploi. Enfin, l'employé n'a pas d'entreprise, il est
intégré à celle de son employeur.
Nous avons énoncé, dans la première partie de l'analyse, qu'une des principales distinctions
entre un employé et un travailleur autonome, au point de vue fiscal, est l'admissibilité des
déductions par rapport à la catégorie de revenu. Ainsi, dans le cas d'un revenu d'emploi, la
L.I.R. donne une liste des déductions étant autorisées et dispose qu'aucune autre déduction,
quelle qu'elle soit, n'est admissible dans le calcul de ce revenu. Ces déductions afférentes au
revenu d'emploi sont donc plus sévèrement restreintes que les déductions permises dans le
calcul du revenu d'entreprise ou de biens. Quant au revenu d'une entreprise, il représente
principalement le bénéfice qui en découle pour l'année. Le bénéfice est établi en soustrayant de
ce revenu gagné ce qu'il a coûté pour le gagner. Ainsi, la L.I.R. dispose qu'une dépense est
déductible dans la mesure où elle a été effectuée dans le but de gagner ou de produire un
revenu.
L'admissibilité des déductions est une importante source de litige. Lorsque les tribunaux ont à
établir la distinction entre un employé et un travailleur autonome sur le plan fiscal, il le font le plus
souvent dans le cadre d'un litige portant sur les déductions admissibles selon le revenu qu'a
généré le contribuable. Il est alors intéressant de constater que le législateur a choisi d'admettre
un nombre restreint de déductions par rapport au revenu d'emploi contrairement au contribuable
qui tire son revenu d'une entreprise.
Il est probable que le législateur accorde plus de déductions à celui qui a une entreprise et un
risque commercial afin de l'aider à produire du revenu qui plus tard sera imposable. L'aide
apportée au contribuable qui a une entreprise lui permet d'augmenter ses bénéfices. L'objectif
n'est pas de nuire à l'employé, mais plutôt d'assister le travailleur autonome. Étant donné que
l'employé reçoit un salaire sur une base fixe et qu'il n'a pas à proprement parler de risque
commercial, le législateur n'a pas à lui venir en aide pour qu'il génère un revenu.
Les politiques fiscales derrière la distinction entre un employé et un travailleur autonome
semblent avoir pour but l'identification de celui qui a une entreprise, tel que l'avait énoncé Lord
Wright dans la décision Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd.[325].
Plusieurs options sont alors envisageables en ce qui a trait à l'exercice de codification, soit créer
une nouvelle définition pour la notion d'employé, modifier, par un ajout, la définition d'entreprise
présentement en vigueur ou créer un nouveau concept, celui de travailleur autonome.
Nous avons avancé, plus tôt, l'idée que le critère fondé sur la subordination n'est probablement
pas le critère approprié ou suffisant à la distinction entre la notion d'employé et celle de
travailleur autonome en droit fiscal. Comme nous l'avons mentionné à maintes reprises, l'objectif
de la distinction vise principalement à identifier celui qui a une entreprise. Nous sommes d'avis
que les critères de propriété des outils et de chance de profits ou risque de perte sont plus à
même de permettre l'identification de celui qui a une entreprise, ces critères étant directement lié
à la notion d'entreprise.
Une intervention législative pourrait se traduire par la codification des critères énoncés dans la
décision Wiebe Door Services Ltd.[326]. Le but du test ainsi codifié serait d'établir un outil de
détermination d'une entreprise ou d'une personne ayant un risque commercial. Pour ces fins, la
prédominance du critère de contrôle, tel que reconnu dans le C.c.Q., devrait céder le pas aux
critères des chances de profits ou risques de pertes et de la propriété des outils.
Soulignons la récente décision de la Cour Suprême du Canada dans l’affaire Sagaz Industries
[327] où dans un contexte non-fiscal, la Cour devait déterminer si un individu était un employé
ou un entrepreneur indépendant. À l’unanimité, sous la plume du juge Major, la Cour Suprême
du Canada entérine de façon non-équivoque le raisonnement du juge MacGuigan dans la
décision Wiebe Door Services Ltd. Citons quelques extraits :
«Le contrôle n’est toutefois pas le seul facteur à considérer si un travailleur est
un employé ou un entrepreneur indépendant. Pour les raisons exposées plus
loin, l’application de ce seul facteur risque d’induire en erreur, et il y a lieu de
tenir compte d’autres facteurs pour en décider.»
[...]
«Bien qu’aucun critère universel ne permette de déterminer si une personne est
un employé ou un entrepreneur indépendant, je conviens avec le juge
MacGuigan que la démarche suivie par le juge Cooke dans la décision Market
Investigation, précitée, est convaincante. La question centrale est de savoir si la
personne qui a été engagée pour fournir les services les fournit en tant que
personne travaillant à son compte. Pour répondre à cette question, il faut
toujours prendre en considération le degré de contrôle que l’employeur exerce
sur les activités du travailleur. Cependant, il faut aussi se demander, notamment,
si le travailleur fournit son propre outillage, s’il engage lui-même ses assistants,
quelle est l’étendue de ses risques financiers, jusqu’à quel point il est reponsable
des mises de fonds et de la gestion et jusqu’à quel point il peut tirer profit de
l’exécution de ses tâches.»
«Ces facteurs, il est bon de le répéter, ne sont pas exhaustifs et il n’y a pas de
manière préétablie de les appliquer. Leur importance relative respective dépend
des circonstances et des faits particuliers de l’affaire.»
Le test nous permettant cette identification doit évidemment être large et factuel. Il ne faut pas
perdre de vue que la relation travailleur-payeur demeure principalement une question de fait et
le test doit s'adapter à l'évolution du monde des affaires.
EMPLOYÉ/SALARIÉ ET TRAVAILLEUR AUTONOME
BIBLIOGRAPHIE
LÉGISLATION
Code civil du Bas-Canada
Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64.
Code du Travail, L.R.Q., c.C-27.
Loi sur les accidents de travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001.
Loi sur les décrets de convention collective, L.R.Q. c. D-2.
Loi sur l'équité salariale, L.R.Q., c. E-12.001.
Loi sur les impôts, L.R.Q. ch. I-3.
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch.1 (5 suppl.).
Loi sur les normes du Travail, L.R.Q., c. N-1.1.
Loi sur le Régime des rentes du Québec, L.R.Q., R-9.
Loi sur les relations de travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-
d’œuvre dans l'industrie de la construction, L.R.Q., c. R-20.
Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1.

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REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-73R5, «Déduction accordée aux petites
entreprises», 5 février 1997.
REVENU CANADA, formulaire CPT 1 «Demande pour une décision quant au statut d’un
travailleur pour les fins du régime de pensions du Canada et/ou de la Loi sur l’assurance-
emploi».
REVENU CANADA, formulaire CPT 2 «Demande par un travailleur pour une décision quant
à son statut en vertu du régime pensions du Canada et/ou de la Loi sur l’assurance-emploi».
REVENU CANADA, F981026 «employé ou travailleur indépendant».
REVENU QUÉBEC, Bulletin d’interprétation IMP. 135.2-1 «Entreprise de services
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REVENU QUÉBEC, Bulletin d’interprétation IMP. 128-12, «Dépenses d’un artiste
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Bergeron c. SMRQ, [1998] R.D.F.Q. 163 (C.Q.).
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Clinique de varices docteurs Nadeau, Couture & ass. c. SMRQ, [1999] R.D.F.Q. 127
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Christopher R. MOSTOVAC, «Lorsque peu de choses séparent le travailleur autonome du
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André PARADIS, «Conséquences fiscales de la réforme du Code civil», dans Congrès 92,
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CCH Ltée, interprétation technique 95-010566, 30 mai 1995
Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec, Publications
CCH Ltée, interprétation technique 95-011044, 29 novembre 1995
Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec, Publications
CCH Ltée, interprétation technique 96-010173, 22 mai 1996
Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec, Publications
CCH Ltée, interprétation technique 97-011117
Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec, Publications
CCH Ltée, interprétation technique 99-010488, 27 juillet 1999



* L’auteur tient à souligner avec gratitude la collaboration de Julie Gaudreault-
Martel (étudiante en droit) pour la recherche et la rédaction de ce texte.
[1] Mario DION, «Le bijuridisme canadien : Perspective du ministère de la Justice»,
(1998) 29 R.G.D. 253, 254.
[2] L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.) (ci-après nommée L.I.R.).
[3] Dans la décision Regina c. Walker (1858) 27 L.J.M.C. 207, le baron Bramwell
s’exprimait ainsi à la page 208 : «It seems to me that the difference between the
relations of master and servant and of principal and agent is this: the principal has the
right to direct what the agent has to do; but a master has not only that right, but also the
right to say how it is to be done.»
[4] DIAMOND, The Law of Master and Servant, 2e éd. (1946), p. 1.
[5] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd , [1947] 1 D.L.R. 161 (C.P.).
[6] Yves THIVIERGE, «L’évolution jurisprudentielle de la distinction entre employé et
travailleur autonome», (1984), vol. 6, no 2, Revue de planification fiscale et
successorale, Montréal, Association québécoise de planification fiscale et successorale,
p. 20.
[7] Hauser c. MRN, 78 D.T.C. 1532 (T.R.B.).
[8] Id.
[9] Id., 1534.
[10] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5. Cette décision
est souvent citée en matière fiscale et constitue un des nombreux exemples où la
jurisprudence fiscale a puisé dans un autre domaine du droit, soit celui de la
responsabilité délictuelle.
[11] Id., 169.
[12] Latimer c. MRN, 77 D.T.C. 84 (T.R.B.), Hauser c. MRN, précitée, note 7,
Hetch c. MRN, 80 D.T.C. 1432 (T.R.B.), Marotta c. La Reine, 86 D.T.C. (C.F. 1re
inst.), Bradford c. MRN, 88 D.T.C. 1661 (C.C.I.).
[13] (1910), 1 K.B. 543, 553.
[14] Id.
[15] Alexander c. MRN, 70 D.T.C. 6006, 6011 (C. de l’Échiquier).
[15] Hauser c. MRN, précité, note 7.
[16] Stevenson, Jordan and Harrison Ltd. c. MacDonald and Evans, [1952]1
T.L.R. 101.
[17] Id., 111.
[18] Voir à cet effet les décisions Rosen c. MRN, 76 C.T.C. 462 (C.F. 1re inst.) et
Skyview Photos Ltd. c. MRN, CCH Canadian Employment Benefits and Pension
Guide Reports, 6097 où le commissaire énonce ce qui suit : «The test of control and
integration are not necessarily separate and distinct from one another, but can be to an
extend interrelated. The control test is the primary one, and it is only when the facts of
the case are such that this primary test does not provide a ready answer to the problems
they raise that the integration test should be considered. Integration is a secondary test
and can be applied in cases where some elements of control are present to confirm or
negate the existence of the relationship of employer and employee».
[19] Co-Operators Insurance Association c. Kearney, [1965] R.C.S. 106 (C.S.C.).
Le juge Spence s’exprimait ainsi au nom de la Cour : «[TRADUCTION] Sous la
contrainte de situations nouvelles, les tribunaux se sont rendu de plus en plus compte
qu’on étirait la règle traditionnelle [du critère du contrôle] et, dans les décisions les plus
récentes, ils ont eu manifestement tendance à la remplacer par une règle qui ressemble à
un critère "d’organisation". Le soi-disant préposé faisait-il partie de l’organisation de
son employeur? Est-ce que le lieu et le temps d’exécution du travail faisaient l’objet
d’un contrôle de type organisationnel, ou était-ce plutôt la façon de l’exécuter?»
[20] Rosen c. MRN, précitée, note 18, Campbell c. MRN, 87 D.T.C. 47 (CCI),
David T. McDonald Co. Ltd. c. MRN, 92 D.T.C. 1917 (C.C.I).
[21] Marc NOËL, «Contract for services, contract of services - A tax perspective and
analysis» dans Twenty-ninth Tax conference, 1977, Canadian Tax Foundation, p.
726.
[22] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, 87 D.T.C. 5025 (C.A.F.).
[23] Id.
[24] Montreal c. Montreal Locomotive WorksLtd., précitée, note 5.
[25] On entend ici le contrôle, la propriété des outils, les chances de profits et les
risques de pertes.
[26] Stevenson, Jordan and Harrison Ltd. c. MacDonald and Evans, précitée, note
16.
[27] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22, 5029.
[28] Hôpital Notre-Dame de l'Espérance et Théoret c. Lauren, [1978] 1 R.C.S.
605.
[29] André NADEAU, Traité pratique de la responsabilité civile délictuelle,
Montréal, Wilson & Lafleur Ltée, 1971, p.387.
[30] Curley c. Latreille, (1920), 60 R.C.S. 131.
[31] Hôpital Notre-Dame de l'Espérance et Théoret c. Laurent, précitée, note 28,
613. Il est à noter que la référence à l'affaire Curley c. Latreille est un obiter de la Cour
suprême dans cette décision. Dans l'affaire Curley c. Latreille, il s'agissait de savoir si
l'employé-chauffeur, alors qu'il conduisait la voitrure de son employeur pour son propre
chef, en violation des instructions de son employeur et à une vitesse excessive devait
être tenu responsible de la mort du fils de l'appelant. Dans cette affaire, il était admis
que le défendeur était un employé et la question en litige était de savoir si ses actes
avaient été faits dans l'exécution de ses fonctions. Le juge Anglin, qui écrit pour la
majorité, a énoncé que l'expression dans l'exécution de ses fonctions peut être analysé
par rapport aux décisions de common lawpuisque «[e]nglish decisions can be of value in
Quebec cases involving questions of civil law only when it has been first ascertained that
in the law of England and that of Quebec the principles upon which the particular
subject matter is dealt with are the same and are given the like scope in their application,
and even then not as binding autorities but rather as rationes scriptae: and it is only on
that footing and for purposes of comparaison that I shall refer to them». De plus, en
obiter, le juge énonce que les bases de la responsabilité du maître sont les mêmes en
France et en Angleterre.
[32]. Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[33] Hôpital Notre-Dame de l'Espérance et Théoret c. Laurent, précitée, note 28.
[34] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22, 5027, note de bas de page
no 1.
[35] Montreal c. Montreal Locomotive WorksLtd., précitée, note 5.
[36] Montreal c. Montreal Locomotive Works, précitée, note 5.
[37] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22, 5029.
[38] Id., 5029.
[39] Cette question avait été énoncée dans l’affaire Montreal c. Montreal Locomotive
Works Ltd., précitée, note 5.
[40] Joanne E. MAGEE, «À qui appartient l’entreprise : employés ou entrepreneurs
indépendants?», (1997), vol. 45, no. 3, Revue fiscale personnelle, 604, 609. Il faut
également noter que la Cour fait référence à la décision du juge Cooke dans l’affaire
Market Investigations Ltd. c. Ministère de la Sécurité sociale [1968] 3 All E.R. 732
(Q.B.D.) qui s’expimait ainsi aux pages 737 et 738 : [TRADUCTION] «Les
remarques de Lord Wright, du Lord juge Denning et des juges de la Cour suprême des
États-Unis laissent à entendre que le critère fondamental à appliquer est celui-ci : "La
personne qui s’est engagée à accomplir ces tâches les accomplit-elle en tant que
personne dans les affaires à son compte?". Si la réponse à cette question est affirmative,
alors il s’agit d’un contrat d’entreprise. Si la réponse est négative, alors il s’agit d’un
contrat de service personnel. Aucune liste exhaustive des éléments qui sont pertinents
pour trancher cette question n’a été dressée, peut-être n’est-il pas possible de le faire;
on ne peut non plus établir de règles rigides quant à l’importance relative qu’il faudrait
attacher à ces divers éléments dans un cas particulier. Tout ce qu’on peut dire, c’est
qu’il faudra toujours tenir compte du contrôle même s’il ne peut plus être considéré
comme le seul facteur déterminant; et que des facteurs qui peuvent avoir une certaine
importance sont des questions comme celles de savoir si celui qui accomplit la tâche
fournit son propre outillage, s’il engage lui-même ses aides, quelle est l’étendue de ses
risques financiers, jusqu’à quel point il est responsable des mises de fonds et de la
gestion dans l’accomplissement de sa tâche. L’utillisation du critère général peut être
plus facile dans un cas où la personne qui s’engage à rendre le service le fait dans le
cadre d’une affaire déjà établie; mais ce facteur n’est pas déterminant. Une personne
peut bien être un entrepreneur indépendant même si elle n’a pas conclu de contrat dans
le cadre d’une entreprise qu’elle dirige actuellement.»
[41] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[42] Id.
[43] Pour une analyse plus complète, il faut se référer au texte d' Alain J. GAUCHER,
«A worker’s status as employee or independent contractor : its significance for tax and
general law, its determination and planning considerations», dans 1999 Conference
Report, Toronto, Canadian Tax Foundation, 1999.
[44] Moose Jaw Kinsmen Fins c. MRN, 88 D.T.C. 6090 (C.A.F.).
[45] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[46] Moose Jaw Kinsmen Fins c. MRN, précitée, note 44, 6100.
[47] Sutherland c. MRN, 91 D.T.C. 5318 (C.F. 1re inst.).
[48] Standing c. MRN, (1992) 147 N.R. 238 (C.A.F.).
[49] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[50] Hennick c. Canada, (1995) 179 N.R. 315 (C.A.F.).
[51] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[52] Hennick c. Canada, précitée, note 50, 316-318.
[53] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[54] Haddad c. Canada, [1998] F.C.J. No 581 (C.A.F.).
[55] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[56] Id.
[57] A. J. GAUCHER, loc. cit, note 43.
[58] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[59] Seules deux décisions, que nous avons inventoriées, n’ont pas cité Wiebe Door
Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22, soit Sciarra c. La Reine, [1996] 3 C.T.C.
2137D (C.C.I.) et Carter c. La Reine, 95 D.T.C. 303 (C.C.I.). Voir à ce sujet le texte
de J. E. MAGEE, loc. cit., note 40, 610 et celui de A. J. GAUCHER, loc. cit., note
43, où il dresse une liste de toutes les décisions ayant suivi la décision Wiebe Door
Services Ltd., précitée, note 22.
[60] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[61] MacDonald Co. Ltd. c. MRN, 92 D.T.C. 1917 (C.C.I.) 1922.
[62] Placements Marcel Lapointe Inc. c. MRN, 93 D.T.C. 821 (C.C.I.).
[63] Bradford c. MRN, 88 D.T.C. 1661 (C.C.I.).
[64]Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22. Voir également la décision
Canada c. Roussel, (1990), 124 N.R. 339 (C.A.F.).
[65] On fait référence ici au test du contrôle, à la propriété des outils, à la chance de
profits et au risque de pertes, et au critère de l’intégration.
[66] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[67] Tedco Apparel Management Services Inc. c. MRN, 91 D.T.C. 1391 (C.C.I.).
[68] Abdul Razzad Qureshi c. MRN, 92 D.T.C. 1150 (C.C.I.).
[69] Id.
[70] Haddad c. Canada, précitée, note 54.
[71] Bass c. MRN, 87 D.T.C. 666 (C.C.I.).
[72] Martinez c. La Reine, [1995] 1 C.T.C. 2923 D (C.C.I.).
[73] Talbot c. MRN, 92 D.T.C. 1994 (C.C.I.).
[74] Bart c. MRN, 91 D.T.C. 884 (C.C.I.).
[75] Hennick c. Canada, précitée, note 50.
[76] A. J. GAUCHER, loc. cit., note 43.
[77] ci-après nommée «l’Agence».
[78] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-73R5, «Déduction accordée
aux petites entreprises», 5 février 1997.
[79] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-525R, «Artistes de la scène»,
17 août 1995.
[80] Id., paragr. 3
[81] Id., paragr.4
[82] REVENU CANADA, document RC4110 - «Employé ou travailleur
indépendant?»
[83] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[84] REVENU CANADA, op.cit., note 82.
[85] REVENU CANDA, F981026 «Employé ou travailleur indépendant?», Octobre
1998.
[86] J. E. MAGEE, loc. cit., note 40 et REVENU CANADA, op. cit., note 82.
[87] REVENU CANADA, op. cit., note 82.
[88] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[89] A. J. GAUCHER, loc. cit., note 43.
[90]REVENU CANADA, formulaire CPT 1 «Demande pour une décision quant au
statut d’un travailleur pour les fins du Régime de pensions du Canada et/ou de la Loi
sur l’assurance-emploi et REVENU CANADA, formulaire CPT 2» «Demande par un
travailleur pour une décision quant à son statut en vertu du Régime de pensions du
Canada et/ou de la Loi sur l’assurance-emploi.»
[91] L.R.C. (1985), c. E-5.6.
[92] Hauser c. MRN, précité note 7.
[93] Ci-après nommé «C.c.B.C.».
[94] Marie-France BICH, «Droit du travail québécois - Genèse et génération» dans
Droit québécois et droit français; communauté autonomie et concordance, sous la
direction de H.P. Glenn, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1993, p. 519. Il
faut noter que les codificateurs de 1866 se sont inspirés du Code civil français, et ce,
presque textuellement.
[95] Id.
[96] Dictionnaire pratique, vol. 2, «Louage», p. 864.
[97] Lambert c. Blanchette, [1926] 40 K.B. 370.
[98] Québec Asbestos Corporation c. Gédéon Couture, 1929 R.C.S. 166. D’autres
décisions ont confirmé que le lien de subordination est une caractéristique essentielle à la
reconnaissance du statut d’employé, notamment Mattocks c. Supertest Petroleum
Corporation Ltd., 1941 C.S. 154.
[99] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5.
[100]Id.Il est important de noter que cette décision a fait jurisprudence au Québec,
puisqu'il s'agissait d'une affaire où la Ville de Montréal réclamait certaines taxes
foncières à la compagnie Montreal Locomotive Works Ltd. en vertu de la Charte de
cette ville. La compagnie avait un contrat avec le Dominion du Canada, et on devait
déterminer si elle agissait à titre de mandataire ou s'il s'agissait d'un entrepreneur
indépendant. La détermination devait donc être fondée sur les critères de droit civil
québécois. Cette décision en est une de fiscalité provinciale québécoise.
[101]Côté et Al. c. Rheault, [1962] B.R. 797, Foods Drivers, Commission
Salesman, Dairy and Ice Cream Workers, Local Union no 973 c. J.J. Joubert Ltée,
A-65-25, no 1683-10 (DCRT 1683-10), Syndicat des vendeurs d'automobiles du
District de Québec (CSN) c. Giguère Automobile, [1967] R.D.T. 321 (C.R.T.),
Syndicat des employés de Publications Québécor (CSN) c. Publications Québécor
Inc. [1977] T.T. 46, Hôpital Notre-Dame-de-l’Espérance c. Laurent, [1978] 1
R.C.S. 605 (C.S.C.), Les Pétroles Inc. et les Pétroles Irving Inc. c. Le Syndicat
international des travailleurs des industries pétrolières, chimiques et atomiques,
locaux 9-700, 9-701, 9-702, 9-703, 9-704, (1979) T.T. 209, Gaston Breton Inc. c.
L'Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et ouvriers de diverses industries,
local 1999, [1980] T.T. 471, Les distributeurs Clé d'Or c. S.M.R.Q., [1988]
R.D.F.Q. 30 (C.A.) et Ville de Brossard c. Syndicat des employés de la Ville de
Brossard (C.S.N.), [1990] T.T. 337, D.T.E. 90T-865.
[102] Syndicat des employés de Publications Québécor (CSN) c. Publications
Québécor Inc., [1977] T.T. 46.
[103] Ville de Brossard c. Syndicat des employés de la Ville de Brossard, précitée,
note 101.
[104] Id., 381. Voir également à ce sujet les pages 385 et 386 où le juge formule une
série de critères permettant d’établir s’il y a une subordination juridique ou économique.
[105] Jean-Louis BEAUDOIN, La responsabilité civile délictuelle, Les Presses de
l’Université de Montréal, Montréal, 1973, p. 232, no. 348.
[106] Id., p. 226 no. 337.
[107] L.Q. 1991, c. 64 (ci-après nommé C.c.Q.).
[108] Entré en vigueur le 1er janvier 1994.
[109] Marie-France BICH, «Le contrat de travail», La Réforme du Code civil,
Obligations, contrats nommés, Textes réunis par le Barreau du Québec et la
Chambre des notaires du Québec, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval,
1993, p. 744.
[110] Ministère de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice, Code civil du
Québec, t. III, Québec, Les Publications du Québec, 1993, p. 694.
[111] Id., p. 695.
[112] Id.
[113] Pierre CIMON, «Le contrat d’entreprise ou de service», La Réforme du Code
civil, Obligations, contrats nommés, Textes réunis par le Barreau du Québec et la
Chambre des notaires du Québec, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval,
1993, p. 805.
[114] M.-F. BICH, loc. cit., note 109, p. 746.
[115] L.R.Q., c. N-1.1.
[116] L.R.C. (1985), c. L-2.
[117] M.F. BICH, loc. cit., note 109, 746.
[118]Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de
la main-d'œuvre dans l'industrie de la construction, L.R.Q., c. R-20, art.1(r), Loi
sur l'équité salariale, L.R.Q., c. E-12.001, art. 8 et Loi sur le régime des rentes du
Québec, L.R.Q., R-9, art.1(g).
[119] Code du travail, L.R.Q., c. C-27, art. 1(l).
[120] Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1, art. 1(10).
[121] Loi sur les décrets de convention collective, L.R.Q. c. D-2, art. 1(j).
[122] Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c.
A-3.001, art. 2.
[123] Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, art. 1.
[124] Loi sur les impôts, L.R.Q. ch. I-3, art. 1.
[125] Syndicat des vendeurs d'automobiles du District de Québec (CSN) c.
Giguère Automobile, précitée, note 101.
[126] Gaston Breton Inc. c. L'Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et
ouvriers de diverses industries, précitée, note 101 et Boulangerie Weston Québec
Inc. c. Syndicat International des travailleurs-euses de la boulangerie, confiserie
et du tabac. Section locale 324, D.T.E. 96T-951 (C.T.). Voir également le texte de
Renée M. GOYETTE, «À la recherche du véritable statut : salarié ou travailleur
autonome», dans Développements récents en droit du travail 1998, Service de la
formation permanente du Barreau du Québec, Cowansville, Les éditions Yvon Blais,
p.36.
[127] Voir à ce sujet la discussion de M.-F. BICH, loc. cit, note 109, qui énonce qu’il
est rare aujourd’hui qu’un contrat de travail soit conclu en fonction de la personne
même. «Le caractère tout à fait impersonnel des méthodes d’embauche en vigueur dans
de nombreux milieux, où les candidats à l’emploi sont pratiquement interchangeables à
condition de respecter certaines conditions minimales, rend d’ailleurs difficilement
acceptable l’idée même qu’il puisse, dans certains cas, s’agir de contrat intuitu
personae.»
[128] Gaston Breton Inc. c. L'Union des routiers, brasseries, liqueurs douces et
ouvriers de diverses industries, précitée, note 101, Boulangerie Weston Québec Inc.
c. Syndicat International des travailleurs-euses de la boulangerie, confiserie et du
tabac. Section locale 324, précitée, note 126 et Syndicat des communications
graphiques, Local 41-M c. Messagerie Québécor Inc., [1998] R.J.D.T. 176 (T.T.).
[129] Pointe-Claire (Ville) c. Québec (Tribunal du travail), [1997] 1 R.C.S. 1015
(C.S.C.).
[130] M.-F. BICH, loc. cit., note 109, p. 752.
[131] R.P. GAGON, L. LEBEL et P. VERGE, Droit du travail, Sainte-Foy,
Publications de l’Université Laval, 1991, pº.11.
[132] M.-F. BICH, loc. cit., note 109, p. 753.
[133] Pointe-Claire (Ville) c. Québec (Tribunal du travail), précitée, note 129,
paragr. 45.
[134]REVENU QUÉBEC, Bulletin d’interprétation RRQ. 1-1/R2, «Statut d’un
travailleur autonome», 30 octobre 1998.
[135] Id.
[136] Le contrôle effectif prend une importance particulière. Il est établi par plusieurs
éléments caractéristiques de la relation employeur-employé : l’assignation de tâches, la
formation et le perfectionnement imposés par le payeur, la fixation de normes de
sécurité par le payeur, les mesures d’appréciation et de vérification du travail, la liste de
clients qui appartient au payeur, le travailleur qui a une obligation de moyens, le payeur
qui assume les coûts des dommages causés par le travailleur et l’approbation des
formulaires et contrats.
[137] L’exécution personnelle du contrat est analysée par la négative. Les éléments
suivants sont considérés : possibilité de se faire remplacer occasionnellement et
possibilité de s’adjoindre des aides.
[138] Seront considérés : la durée du contrat, l’exclusivité du travail pour le payeur et la
création, les inventions et les droits d’auteur appartiennent au payeur, le volume de
travail garanti et les mesures disciplinaires.
[139] REVENU QUÉBEC, Bulletin d’interprétation IMP. 135.2-1 «Entreprise de
services personnels», 31 janvier 1994 et REVENU QUÉBEC, Bulletin
d’interprétation IMP. 128-12, «Dépenses d’un artiste interprète oeuvrant à titre de
travailleur autonome», 31 juillet 1995.
[140] Voir à ce sujet Collection fiscale (service d’information fiscale électronique),
Farnham, Québec, Publications CCH Ltée, interprétation technique 95-010566, 30 mai
1995, Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec,
Publications CCH Ltée, interprétation technique 95-011044, 29 novembre 1995 et
Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec,
Publications CCH Ltée, interprétation technique 96-010173, 22 mai 1996 qui
confirment l’exposé précédent.
[141] Al. 8(1)e) à j) L.I.R.
[142] Paragr. 8(2) L.I.R.
[143] Art. 9 et 20 L.I.R.
[144] Paragr. 18(1) L.I.R.
[145] Art. 63 L.I.R.
[146] Sous-al. 8(1 )(i) et iii) L.I.R.
[147] Al. 8(1) f) et g), 18(1) l et 67.1(1) L.I.R.
[148] 8(1) e), f) et g) L.I.R. Voir également à ce sujet pour une plus longue discussion
les textes de A. J. GAUCHER, loc. cit., note 43 et Brian J. WILSON, «Employment
Status under the Income Tax Act», dans 1991 Corporate Management Tax
Conference, Toronto, Canadian Tax Foundation, 1991, p. 2:2-13.
[149] Dépenses relatives à un bureau à domicile (8(1) (i), (ii) et (iii)) ou à un ordinateur
(8(1)f)).
[150] Paragr. 153(1) L.I.R. et Règl. 101 L.I.R.
[151] Paragr. 156(1) L.I.R.
[152] Al. 153(1)g) et 105 L.I.R.
[153] Al. 5(1)a).
[154] Art. 82.
[155] Art. 67 et 68.
[156] L.R.C. (1985), c. C-8 (ci-après nommé le R.P.C.).
[157] Art. 8.
[158] Art. 2. Il est à noter que l’art. 6 du Régime de pensions du Canada dispose des
emplois qui sont expressément exclus par le Régime.
[159] Art. 9.
[160]Art. 10 et 13.
[161] La définition d’une «entreprise exploitée activement» se retrouve au paragr.
125(7) L.I.R. et désigne «toute entreprise exploitée par une société, autre qu’une
entreprise de placement déterminé ou une entreprise de prestation de services
personnels, mais y compris un projet comportant un risque ou une affaire à caractère
commercial».
[162] Art. 125(7) L.I.R.
[163] Il faut se référer au paragr. 3 du Bulletin d’interprétation IT-525, op. cit., note
79 qui précise «[qu’en] général, il y a contrat de louage de services lorsque la personne
à qui les services sont rendus a le droit de contrôler le montant, la nature, la gestion du
travail à effectuer et la façon de l’exécuter. Il y a contrat d’entreprise lorsqu’une
personne s’engage à atteindre un objectif fixé et jouit d’une entière liberté pour atteindre
les résultats désirés».
[164] Un actionnaire déterminé est celui qui détient directement ou indirectement au
moins 10 % des actions de toute catégorie émises du capital-actions de la société à
n’importe quel moment de l’année.
[165] Al. 18(1)q) L.I.R.

[166] A. J. GAUCHER, Loc. cit., note 43.
[167] L.R.C. (1985), c.E-15 (ci-après nommée la L.T.A.).
[168] Art. 165 L.T.A.
[169] Art. 148 L.T.A.
[170] Art. 166 L.T.A.
[171] Art. 123 L.T.A.
[172] Id.
[173] Voir à cet effet l'article 34.1 L.I.R.
[174] Voir à ce sujet Bulletin d’interprétation IT-179R, «Changement d’exercice
financier», 28 mai 1993.
[175] Ci-après nommée «RS & DE».
[176] 127(5) L.I.R.
[177] On entend ici le comptable, le dentiste, l’avocat, le notaire, le médecin, le
vétérinaire et le chiropraticien.

[178] Le paragr. 20(10) L.I.R. peut être limité par l’art. 67.1 L.I.R. et voir à ce sujet,
Bulletin d’interprétation IT-131R2, «Dépenses relatives à un congrès», 24 novembre
1989.
[179] Ministère de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice, op. cit., note
110, p. 892.

[180] Voir à ce sujet les décisions Québec Asbestos Corporation c. Gédéon
Couture, précitée, note 98, Hôpital Notre-Dame c. Villemure, [1970] C.A. 538,
Gagné c. Gagné, [1994] R.R.A. 223 (C.A.), Desmeules c. Corps des cadets, 2869
de Laterrière, [1995] R.R.A. 693 (C.S.) et Extrusions de Polyfilm Ltée c.
Entreprises d’électricité N.D. Inc. J.E. 96-1071 (C.A.).
[181]Art. 3.
[182] Id.
[183]Art. 1(l) Notons que le salarié occasionnel ou à temps partiel est visé par cette
définition.
[184] Cette exception vise uniquement les fonctionnaires régis par la Loi sur la
fonction publique, L.R.Q. c. F-3.1.1.
[185] Ceux-ci sont visés par la Loi sur le régime syndical applicable à la Sûreté du
Québec, L.R.Q. c. R-14.
[186] Voir également le texte d'Alexandre BUSWELL, «La transformation de l'emploi :
implications juridiques et perspectives d’avenir», dans Congrès 2000, Montréal,
Association de planification fiscale et financière, 2000.
[187] Art. 2087 C.c.Q.
[188] Art. 2085 C.c.Q.
[189] Art. 2091 C.c.Q.
[190] Art. 2092 C.c.Q.
[191] Art. 2094 C.c.Q.
[192] Art. 2097 C.c.Q.
[193] Art. 2089 et 2095 C.c.Q.
[194] Art. 1732 C.c.Q.
[195] Pour certaines dispositions, le travailleur autonome est expressément inclus dans
la définition de «travailleur» ou «salarié», alors que, dans d’autres, la définition est assez
large pour inclure la notion de travailleur autonome.
[196] Il en faut dix ou plus.
[197] Le Nouveau Petit Robert, Paris, Les dictionnaires Le Robert, 1993, p.2156.
[198] Guenette textiles Inc. c. S.M.R.Q. [1996] R.D.F.Q. 211 (C.Q.).
[199] Art. 1665a C.c.B.C.
[200] Art. 1666 C.c.B.C.
[201] Paragr. 248(1) «emploi».
[202] Id.
[203] Dictionnaire de Droit privé, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1990, p.
354 et 355.
[204] Ministère de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice, op. cit., note
110, art. 2088, p. 695.
[205] Art. 2085, 2087, 2088, 2089, 2092, 2093, 2095, 2096 C.c.Q.
[206] Art. 2085, 2087, 2088, 2089, 2092, 2093, 2095, 2096 C.c.Q.
[207] Art. 2085, 2090, 2097 C.c.Q.
[208] Art. 2099, 2102, 2103, 2104, 2109 C.c.Q.
[209] Art. 2099, 2100, 2102, 2103, 2104, 2109 C.c.Q.
[210] Art. 2098, 2110, 2111, 2113, 2114 C.c.Q.
[211] Art. 2098 C.c.Q.
[212] Art. 1463 C.c.Q.
[213] Sous le C.c.B.C. on utilisait les termes maîtres et commettants que l'on traduisait
par masters and employers, ainsi que domestiques et ouvriers que l'on traduisait par
workmen and servants. (Art. 1054 C.c.B.C.)

[214] Art. 1(7) L.n.t..; art. 2 L.a.t.m.p.; art. 1 L.s.s.t. et art. 3-4 L.e.s.
[215] Art. 1(10) L.n.t. et art. 8 L.e.s.
[216] Art. 2 L.a.t.m.p. et art. 1 L.s.s.t.
[217] Art. 2 L.a.t.m.p. et art. 1 L.e.s.
[218] Art. 105.1 R.I.R. et art. 5(1)a) Loi sur l'assurance-emploi.
[219] L.R.C. (1985), I-21.
[220] Jean-Maurice BRISSON, «L’impact du Code civil du Québec sur le droit
fédéral : une problématique», (Avril-juin 1992), tome 52, no 2 R. du B. 345, 352 et
353.
[221] Art. 2085 C.c.Q.
[222] Hauser c. MRN, précitée, note 7. Dans la même année, la Commission a
également rendu une décision quant au statut d’un travailleur québécois. Dans l’affaire
Laurent c. MRN, 78 D.T.C. 1311 (T.R.B.), le contribuable était employé pour Hydro-
Québec et donnait également des cours dans un cégep et deux universités. Dans une
décison ne faisant appel qu'au contrat intervenu entre les parties, on conclut que le
contribuable était un employé même lorsqu’il donnait ses cours.
[223] Le juge énonce les motifs du fait que sa décision diffère de celle rendue par la
Cour de l’Échiquier dans Alexander c. MRN, précitée, note 15, alors qu’il fallait
déterminer le statut d’un médecin pathologiste.
[224] Hauser c. MRN, précitée, note 7.
[225] Hetch c. MRN, précitée, note 12.
[226] Hauser c. M.R.N., précitée, note 7.
[227] Charles L. Braive c. MRN, 81 D.T.C. 748 (TRB).
[228] Id., 761.
[229] À la page 761, le juge énonce les critères suivants énoncés par la doctrine et la
jurisprudence: «Right to control; Right to dismiss; The nature of the task; The freedom
of action given; The magnitude of the contract amount; The manner in which it is to be
paid; Ownership of tools; Chances of profit; Risks of loss; and Integration to payer's
business».
[230] Id., 762.
[231] Placements Marcel Lapointe Inc. c. MRN, précitée, note 54.
[232] Id., 818.
[233] Charles L. Braive c. MRN, précitée, note 227.
[234] Id., 2803.
[235] Tedco Apparel Management Services Inc. c. MRN, précitée, note 67.
[236] Id., 1411.
[237] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[238] Id., 5028.
[239] Id.
[240] Jean Thibeault c. MRN, 83 D.T.C. 182 (TRB).
[241] Voir également la décision Jean Lafleur et Michael Polis c. MRN, 84 D.T.C.
1478 (CCI) où le juge signale l’importance du critère du contrôle sans toutefois lui
donner préséance sur les autres.
[242] Jean Thibeault c. MRN, précitée, note 240.
[243] Sauvé c. MRN, 132 D.L.R. (4th) 114 (C.A.F.).
[244] Id., 117.
[245] Lawrence Wolf c. La Reine, 2000 D.T.C. 2595 (C.C.I.).
[246] Id., paragr. 24.
[247] Pierre ARCHAMBAULT, «Employé et travailleur autonome : Distinction
juridique et le problème des sources du droit», (1987), vol.9 no 2 Revue de
planification fiscale et successorale 287, 290.
[248] Jean-Pierre BEAUREGARD, «Interaction du droit civil et de la Loi de l’impôt»,
dans 1985 Conference Report, Toronto, Canadian Tax Foundation, 1985, p. 25:4.
[249] Québec Asbestos Corporation c. Gédéon Couture, précitée, note 98.
[250] Dhame c. S.M.R.Q., C.P. Montréal 500-02-028-729-791.
[251] 1970 L.Q., c. 37.
[252] Sarah Beiss c. S.M.R.Q., [1981] R.D.F.Q. 48.
[253] Id., 57.
[254] Id.
[255] Entreposage et déménagement Morgan Ltée c. S.M.R.Q., [1982] R.D.F.Q.1,
5 et Levitsky c. S.M.R.Q., [1982] R.D.F.Q. 8, 11
[256] Voir à ce sujet la décision S.M.R.Q. c. Les Pétroles Veltra (1989) Ltée, No
500-09-000687-871, 18 mars 1991(C.A.) où l’on a rejeté le critère de subordination,
malgré la présence d’un tel lien entre les parties et où l’on a plutôt favorisé les critères
des chances de profits et risques de pertes.
[257] Beauce Vidéo Ltée c. S.M.R.Q. [1983] R.D.F.Q. 3 (C.P.).
[258] Id., 7.
[259] Dennis Sport Import Ltée c. S.M.R.Q. (le 3 février 1987), Montréal 500-02-
015213-866 (C.P.)
[260] Id., 5.
[261] Les Modes Sola Ltée c. S.M.R.Q. (le 8 janvier 1987), Montréal 500-02-
033930-855 (C.P.).
[262] J.-P. BEAUREGARD, loc. cit., note 245.
[263] Les distributeurs Clé d'Or c. S.M.R.Q., précitée, note 101.
[264] Id, 33.
[265] Guenette textiles Inc. c. S.M.R.Q., précitée, note 198. Voir également la
décision récente 9046-2953 Québec inc. c. S.M.R.Q. (le 20 juin 2000) 460-02-
000400-988 qui ressemble en tous points à cette affaire.
[266] Montreal c. Montreal Locomotive Work Ltd., précitée, note 5.
[267] Beauce Vidéo Ltée c. S.M.R.Q., précitée, note257.
[268] Dennis Sport Import Ltée c. S.M.R.Q., précitée, note 259, Québec Asbestos
Corporation c. Gédéon Couture, précitée, note 90 et Sarah Beiss c. S.M.R.Q.,
précitée, note 252.
[269] Inns of Canada Ltd. c. S.M.R.Q., C.Q. Montréal 500-02-000859-871, 1990-
01-25, p. 3, citée par le juge Barbe dans Guenette textiles Inc. c. S.M.R.Q.,, précitée,
note 198.
[270] Id.
[271] Halsbury's Law of England, Vol. 25, 3e éd. No. 878.
[272] Id., p. 452.
[273] On entend par critères secondaires : l’attitude des parties quant à leur relation, les
modalités de rémunération, les conditions d’engagement et de congédiement, l’horaire
de travail, l’exécution personnelle du travail, le lieu de travail, l’intégration dans
l’entreprise du payeur.
[274] Les Plastiques Simport Ltée c. S.M.R.Q., [1996] R.D.F.Q. 297 (C.Q.), Les
Modes Sola Ltée c. S.M.R.Q., précitée, note 261, Ville de Beauport c. S.M.R.Q.,
[1998] R.D.F.Q. 184 (C.Q.) et Trudel c. S.M.R.Q., [1998] R.D.F.Q. 153 (C.Q.), où
la question en litige était de savoir si une personne exerçant la profession d’avocat en
pratique privée et celle de juge municipal était un salarié ou un travailleur autonome. Le
juge conclut qu’en vertu de la Loi sur le régime des rentes du Québec, il était un
travailleur autonome, et quant aux critères, il conclut que «dans le présent dossier, et de
par la nature même de la tâche dévolue au juge municipal, aucun de ces critères ne
trouve application».
[275] Centre du camion Ste-Foy inc. c. S.M.R.Q., [1998] R.D.F.Q. 269.
[276] Ville de Beauport c. S.M.R.Q., précitée, note 274.
[277] Clinique de varices docteurs Nadeau, Couture & Ass. c. S.M.R.Q., [1999]
R.D.F.Q. 127.
[278] Voir à cet effet la décision récente Khan c. S.M.R.Q., C.Q. Montréal 500-02-
056209-971 et 500-02-077664-998 où le fait que le requérant soit un comptable, ne
permet pas de considérer que seul le critère de contrôle ne peut pas être décisif et
oblige donc à faire l’analyse d’autres critères. Dans cette affaire la décision Wiebe Door
Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22, a été plaidé mais n'a pas été retenu par le
juge dans les motifs de la décision.
[279] Clinique de varices docteurs Nadeau, Couture & Ass. c. S.M.R.Q.précitée,
note 275.
[280] Pour une analyse complète, voir le texte de John W. DURNFORD, «Employee
or Independent Contractor? The Interplay Between the Civil Code and the Income
Tax Act», dans Mélanges offerts par ses collègues de McGill à Pierre-André Crépeau,
Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1997, 273-309.
[281] Jean-Maurice BRISSON et André MOREL, «Droit fédéral et droit civil :
complémentarité, dissociation» (1996) 75 Can. Bar. R. 297, 299.
[282] Id., p. 309.

[283] Collection fiscale (service d’information fiscale électronique), Farnham, Québec,
Publications CCH Ltée, interprétation technique 95-011044, 29 novembre 1995, p. 2.

[284]Ministère de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice, op. cit., note
110, p. 694 et 695.
[285] Abdul Razzad Qureshi c. MRN, précitée, note 68, p. 1159.
[286] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[287] Macdonald c. MRN, [1974] C.T.C. 2204 (C.R.I.) et Rosen c. MRN, précitée,
note 18.
[288] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5 et Pierre
ARCHAMBAULT, loc. cit., note 245.
[289] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[290] Id.
[291] P. ARCHAMBAULT, précité, note 246, J.-P. BEAUREGARD, précité, note
245.
[292] J. W. DURNFORD, loc. cit., note 278.
[293] Paragr. 2(1).
[294] Art. 5(1)a).

[295] Paragr. 2(1).
[296] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[297] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5. Il est
important de noter que cette décision a fait jurisprudence au Québec, puisqu'il s'agissait
d'une affaire où la Ville de Montréal réclamait certaines taxes foncières à la compagnie
Montreal Locomotive Works Ltd. en vertu de la Charte de cette ville. La compagnie
avait un contrat avec le Dominion du Canada, et on devait déterminer si elle agissait à
titre de mandataire ou s'il s'agissait d'un entrepreneur indépendant. La détermination
devait donc être fondée sur les critères de droit civil québécois.
[298] J. MAGEE, précitée, note 40, 608.
[299] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[300] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5.
[301] REVENU CANADA, op. cit., note 82.
[302] REVENU QUÉBEC, op. cit., note 134.
[303] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5.
[304] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[305] Id.
[306] Id.
[307] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5.
[308] Regina c. Walker, précitée, note 3.
[309] P.S. Atiyah, Vicarious Liability in the Law of Torts, Londres, Butterworths,
1967, p. 41.
[310] William O. Douglas, Vicarious Liability and Administration of Risk (1928-
29), 38 Yale L.J. 584.
[311] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5.
[312] Id., 169.
[313] L'auteure Kim Kreutzer Word, dans Remedies in Tort, Vol. 4, 2000, Carswell,
énonçait ce qui suit, à la page 26-45, quant à l'application des tests élaborés par la
common law :

Several tests have been used by the courts to determine whether an employer-
employee relationship exists, namely the "control" test, the "four-fold" test, and
the "organization" test. Conversely, some tests are inapplicable to this issue. For
instance, the test used to determine if an individual is an employee for the
purposes of a wrongful dismissal action is not necessarily the same as the inquiry
made to determine if there is vicarious liability. Similary, statutory definitions of
"employee" are only applicable to the defining legislation, and do not affect the
common law tests
[314] Ministère de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice, op. cit., note
110.
[315] J.-L. BAUDOIN, Loc. cit., note 105.

[316] BUGNET, Oeuvres de Pothier, Traité des obligations, no 21.
[317] André NADEAU, Loc. cit., note 29, p. 383.
[318] La théorie de la représentation a d'abord été énoncé par Mazeaud et par la suite
repris par Baudoin qui énonça également la théorie du profit d'activité dans J.L.
BEAUDOIN, Loc. cit., note 105, p.251-259. Il ne faut pas négliger le fait que le
législateur a rendu la responsablité de l'employeur comme étant stricte puisqu'il désirait
assurer aux victimes une meilleure chance de toucher la compensation pour le préjudice
subi, le commettant étant généralement plus solvable que le préposé.
[319] Art. 2085 C.c.Q.
[320] Art. 2087 et 2088 C.c.Q.
[321] M.-F. Bich, Loc. cit., note 109, p. 752.
[322] Pour une étude plus approfondie, lire le Rapport du Comité Technique de la
Fiscalité des Entreprises, décembre 1997, p. 1.2.

[323] Id, p.2.5.
[324] REVENU CANADA, Bulletin d'interprétation IT-459, «Projet comportant un
risque ou une affaire de caractère commercial», le 8 septembre 1980. L'employé a un
risque dans la mesure où il est susceptible de perdre son emploi. Ce risque ne doit pas
être interprété comme étant un «risque commercial». Souligons également la décision
récente de la Cour Fédérale d’appel dans l’affaire Dansereau c. La Reine
[2001 FCA 305] où le juge Noël émet le commentaire suivant : «The expansive
definition of the term «business» in section 248 is not exhaustive. It extends to any
endeavour that occupies time, labour and attention with a view to profit.»

[325] Montreal c. Montreal Locomotive Works Ltd., précitée, note 5.
[326] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 22.
[327] Sagaz Industries Canada Inc., Sagaz Industry Inc. et Joseph Kavana c.
671122 Ontario Limited [2001 CSC 59].