ANALYSE DU CONCEPT D’ENTREPRISE

Auteur: François Auger*


TABLE DES MATIÈRES

Bien qu’il existe une définition de ce terme dans la Loi de l’impôt sur le revenu (article
248(1)) et d’autres lois fiscales, celle-ci est-elle suffisante pour créer un rapport de
dissociation entre la loi fédérale et le droit civil du Québec?

INTRODUCTION

1 DÉFINITION

1.1 ANALYSE DU CONCEPT D’ENTREPRISE EN VERTU DU DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS (DEPUIS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC)
1.1.1 LA LOI
1.1.2 JURISPRUDENCE
1.2 ANALYSE DU CONCEPT EN VERTU DE LA COMMON LAW
1.3 ANALYSE DU CONCEPT EN VERTU DE LA LOI DE L’IMPÔT SUR LE REVENU
1.3.1 DISTINCTION ENTRE L’« EXPLOITATION UNE ENTREPRISE » ET UNE « AVENTURE DE NATURE COMMERCIALE »
1.3.2 EXPLOITATION ACTIVE D’UNE ENTREPRISE
1.3.3 EXPECTATIVE RAISONNABLE DE PROFIT
1.4 POSITION ADMINISTRATIVE FÉDÉRALE
1.5 LES AUTRES LOIS FISCALES

2 DIFFÉRENCE ENTRE LE CONCEPT DE DROIT FISCAL ET CELUI EN DROIT CIVIL : DISSOCIATION ENTRE LES DEUX CONCEPTS

3 NOS RECOMMANDATIONS

BIBLIOGRAPHIE


INTRODUCTION
La Loi de l’impôt sur le revenu[1] prévoit que le revenu est calculé d’après la source dont il provient.
Les sources spécifiquement nommées dans la L.I.R. sont le revenu tiré d’une charge ou d’un emploi, d’une entreprise
ou d’un bien et les gains en capital. La notion de revenu d’entreprise comporte une notion d’activité, alors que la
notion de revenu de biens fait référence à la passivité.
Les concepts d’entreprise et d’exploitation d’une entreprise développés en droit fiscal sont liés à la notion de revenu
d’entreprise et permettent d’établir la distinction entre un revenu de biens d'une part, soit un revenu passif, et un
revenu dérivé de l'exploitation active d'une entreprise d'autre part. Ce concept s’analyse dans plusieurs situations,
notamment dans la distinction entre l’exploitation d’une entreprise et un projet comportant un risque commercial, la
détermination de l’exploitation active d’une entreprise, d’une expectative raisonnable de profit
et enfin pour déterminer si l’entreprise est exploitée de façon continue ou non. Au Québec,
l’entrée en vigueur du Code civil du Québec[2] est venue donner un nouveau souffle à la notion
de commerce ou de fonds de commerce en définissant plutôt ce qu’est l’exploitation d’une
entreprise. Il est notoire que le législateur s’est beaucoup inspiré de la doctrine française, mais
également des règles élaborées par le droit fiscal, dans l’élaboration des dispositions du C.c.Q.
quant à l’exploitation d’une entreprise.
La première partie de la présente étude consiste en l'analyse des principes applicables à la
notion d'exploitation d'une entreprise en droit civil québécois. Sera également analysée la notion
d'entreprise en vertu de la common law ainsi qu'en vertu du droit fiscal.
La deuxième partie consiste à mettre l'accent sur les différences entre le concept d'entreprise en
droit fiscal et celui de droit civil. Nous conclurons qu'il y a dissociation entre le droit fiscal et le
droit civil . Enfin, la troisième partie vise à exposer nos recommandations suite à ce constat.
1 DÉFINITION
1.1 ANALYSE DU CONCEPT D’ENTREPRISE EN VERTU DU DROIT CIVIL
QUÉBÉCOIS (DEPUIS LE CODE CIVIL DU QUÉBEC)
1.1.1 LA LOI
Pendant près de 125 ans, le Code civil du Bas-Canada (ci-après «C.C.B.-C.») a tenu ses
assises sur les notions de commerce, d’acte de commerce et de commerçant. En 1994, le
C.c.Q. est venu balayer cet ordre de pensée pour le remplacer par la notion d’entreprise[3].
Tout comme en droit civil français[4], le législateur québécois n’a pas jugé opportun de donner
une définition du terme entreprise, mais nous a plutôt fourni la définition de l’exploitation d’une
entreprise.
La définition se retrouve à l’article 1525, al. 3e C.c.Q. qui dispose ce qui suit :
Constitue l’exploitation d’une entreprise l’exercice, par une ou plusieurs personnes, d’une
activité économique organisée, qu’elle soit ou non à caractère commercial, consistant dans la
production ou la réalisation de biens, leur administration ou leur aliénation, ou dans la prestation
de services.
D’après les Commentaires du ministre[5], la notion d’entreprise inclut l’ensemble des activités
commerciales ou non, notamment les activités artisanales, agricoles, professionnelles ou fondées
sur la coopération.
La définition de l’exploitation d’une entreprise est très près de ce qui a été énoncé par les
tribunaux français ainsi que par la doctrine française. Il convient de souligner quelques textes
faisant référence à la notion d’entreprise ou à celle d’exploitation d’une entreprise pour ainsi
mieux cerner la notion à l’étude en droit québécois. D'abord, la Cour d'appel de Paris s'est déjà
exprimer ainsi quant à la notion d'entreprise :
Considérant que si une étude de notaire, notamment en raison de son
importance, peut être tenue pour constituer une «entreprise» au sens
économique du terme - savoir la réunion en un lieu unique des moyens matériels
et humains coordonnés et organisés en vue de la réalisation d’un objectif
déterminé.[6]
Dans les textes contemporains, les auteurs français énoncent ce qui suit :
La notion d’entreprise a été particulièrement développée par Escarra. Le
commerce serait caractérisé par des faits extérieurs attestant qu’un individu
accomplit des actes de commerce d’une manière non épisodique mais
habituelle, suivant un plan concerté et en déployant une activité exigeant une
installation matérielle plus ou moins importante. L’entreprise est en somme la
répétition d’actes de commerce, reposant sur une organisation préétablie…[7]
Et enfin, dans le traité Cours de droit commercial, on peut y lire ceci quant à la définition de ce
qu'est une entreprise :
Dans une acceptation très large, on peut dire que l’entreprise constitue un ensemble de moyens
humains et matériels de production et de distribution de richesses.
L’entreprise est alors définie comme une unité économique et sociale au sein de la société.
C’est, a-t-on dit, la cellule de base de l’organisation économique et sociale. Mais si l’entreprise
est économiquement et socialement reconnue, elle n’est pas encore, en France, un concept
juridique précis. Elle n’est pas en droit commercial une universalité juridique ou un sujet de droit
doté de la personnalité morale ayant un patrimoine autonome. Elle doit être distinguée d’autres
groupements avec lesquels on pourrait la confondre : établissement, succursale, filiale et fonds
de commerce.[8]
À la lecture de ces commentaires et de l’article 1525 3e al. C.c.Q., on remarque l’influence des
définitions françaises axées sur la notion d’organisation économique en vue d’une finalité
précise. Il est donc utile de reprendre la définition fournie par le C.c.Q. et d’analyser les
éléments suivants : activité, activité organisée et activité d’ordre économique.
L’entreprise est une activité. Dans le langage de tous les jours, le mot entreprise
est souvent utilisé pour désigner la personne qui exploite l’entreprise. En droit
civil québécois, l’entreprise ne vise certes pas l’entrepreneur, mais bien son
activité. Cette activité doit être organisée. Le C.c.Q. ne définit pas le degré
d’organisation requis, mais, selon certains auteurs[9], cette organisation mettra
généralement en relation trois éléments distincts, soit : l’élément humain,
l’élément matériel et l’organisation.[10]
En ce qui a trait à l’élément humain, il s’agit de l’entrepreneur, nécessaire à la création d’une
entreprise, et de son personnel, qui peut être utile au fonctionnement de l’entreprise. Celle-ci
naît de la volonté et de l’acte de l’entrepreneur. L’entrepreneur peut être un particulier, une
société, une compagnie ou une association.[11] De plus, rien ne s’oppose à ce qu’une personne
participe à plusieurs entreprises simultanément.
La société en elle-même ne peut être considérée comme étant une entreprise, elle est plutôt
propriétaire de celle-ci. La société, en tant que contrat intervenu entre des parties, ne forme pas
une entreprise. Ce contrat donne naissance à une entité juridique. Cette entité n’est pas non plus
une entreprise. Lorsqu’elle exercera une activité dans un but économique, cette activité sera une
entreprise.
Notons que l’article 2186 C.c.Q. laisse sous-entendre que l’activité d’une société de personne,
par exemple, pourrait être autre chose que l'exploitation d’une entreprise.
Le contrat de société est celui par lequel les parties conviennent, dans un esprit de
collaboration, d’exercer une activité, incluant celle d’exploiter une entreprise, d’y contribuer par
la mise en commun de biens, de connaissances ou d’activités et de partager entre elles les
bénéfices pécuniaires qui en résultent.
L’adoption de cet article contredit la doctrine établie[12] sous le C.c.B.C. L’existence d’une
société ne présuppose pas nécessairement l’existence d’une entreprise. Dans les
Commentaires du ministre[13], on suggère l’exemple suivant : «[…] certains groupements
constituent de véritables sociétés, sans pour autant exploiter une entreprise, tels les groupes de
placement dans des valeurs mobilières[14] . Avant l’adoption du C.c.Q., on aurait pu croire le
contraire. Il semble que dans ce cas, il n’y ait pas un degré suffisant d’activité et d'organisation
pour parler d’entreprise.[15] Il est à noter que ce type d’activité économique peut avoir pour
but la réalisation d’un bénéfice pécuniaire pour ses auteurs, sans pour autant constituer
l’exploitation d’une entreprise. Enfin, il faut distinguer entre l’exploitation d’une entreprise et
l’activité de placement qui n’est pas sans rappeler la distinction de «revenu d’entreprise» et de
«revenu de biens» en droit fiscal.[16]
La notion d’entreprise exige un certain degré d’organisation matérielle. Il convient de dire qu’il
ne peut y avoir existence d’une entreprise sans qu’il y ait affectation de certains biens à une fin
particulière. Ces biens constituent le fonds de l’entreprise et ce sont généralement ces biens qui
peuvent faire l’objet d’une vente d’entreprise au sens des articles 1767 et suivants du C.c.Q.
Quant à la société qui n’exploite pas une entreprise, celle-ci n’aurait pas d’organisation
matérielle. Cependant, la société qui affecterait une certaine quantité de biens corporels à ses
activités pourrait être considérée comme exploitant une entreprise. L’élément d’organisation est
le principal critère permettant de distinguer, par exemple, entre un simple placement, qui
consisterait à investir dans une propriété immobilière et l’entrepreneur immobilier.
Par organisation, on ne vise pas tant le fait qu’il y ait une structure que l’existence d’une volonté
d’avoir recours à des biens ou à des personnes dans la poursuite d’une fin particulière. Il ne
peut donc s’agir du fruit du hasard. L’activité économique doit s'inscrire dans le cadre d’un
objectif économique prédéterminé par l’entrepreneur. La finalité de l’entreprise n’a pas à être
de nature commerciale, comme l’indique l’article 1525, 3e al. C.c.Q.[17] L’organisation indique
également qu’en général l’entreprise implique une certaine idée de continuité dans le temps,
qu’elle est aussi une activité répétitive ou que, du moins, elle se propose de l’être. Il est reconnu
que celui qui se limite à des actes occasionnels ou isolés n’exploite pas une entreprise.[18]
L’entreprise est une activité économique qui consiste en la production ou la fourniture de biens
ou de services. L’entreprise peut être à caractère civil ou commercial. Elle peut consister en une
activité commerciale traditionnelle, en une activité de coopérative, en l’exercice d’une
profession libérale ou autre, artisanale ou agricole, ou encore en l’activité d’un organisme sans
but lucratif, mais à caractère économique[19]. Par opposition, l’activité qui poursuit des fins
sociales ou publiques et non économiques, par exemple l’activité d’un gouvernement, d’une
municipalité, d’une fabrique de paroisse, ne constitue pas une entreprise. L’activité exercée à
des fins spirituelles, charitables ou bénévoles ne constitue pas non plus une entreprise.[20]
De l’avis de l’auteur Dalphond[21], pour qu’il y ait une activité économique, il doit
nécessairement y avoir deux types d’intervenants entre lesquels il y a des échanges étant
principalement dominés par la loi du marché. L’exploitation d’une entreprise implique un rôle
actif de la part de l’entrepreneur. Le bénéfice économique qui lui revient est attribuable à ses
efforts pour attirer une clientèle, se créer un achalandage ou profiter du marché. Par opposition,
pour celui qui investit, on ne saurait parler de revenus engendrés par ses efforts. La passivité de
l’investisseur n’est pas étrangère au fait que son bien-être économique ne nécessite pas qu’il
participe à des échanges à valeur économique. Cependant, celui qui exploite une entreprise, un
commerçant par exemple, doit prendre les mesures nécessaires pour qu’il y ait des échanges
entre lui et les consommateurs.
Les éléments suivants sont requis pour conclure à l’existence d’une entreprise en droit civil
québécois :
1) nécessité d’un plan précisant les objectifs économiques de l’entreprise et en fonction
duquel l’activité est organisée (qui n’a pas besoin d’être complexe, ni même écrite);
2) nécessité d’actifs reliés à la poursuite des objectifs (qui peuvent varier de la gigantesque
société avec son personnel, ses outillages et équipements et ses immeubles, au simple coffre
d’outils de l’artisan);
3) nécessité d’une série d’actes juridiques habituels, usuels, impliquant l’entrepreneur et faits
dans la poursuite des objectifs préétablis;
4) nécessité d’autres intervenants économiques réceptifs aux biens ou services offerts par
l’entreprise, généralement définis comme la clientèle, l’achalandage ou le marché; et
5) présence d’une valeur économique ou d’un bénéfice directement attribuable aux efforts
de l’entrepreneur.[22]
Enfin, il faut noter que le législateur a volontairement élargi la notion d’entreprise par rapport aux
définitions des dictionnaires ou encyclopédies[23]. Par exemple, on dispose que l’entreprise
peut être à caractère commercial ou non, qu’elle n’est pas limitée à la production de biens ou de
services, puisqu’on couvre également l’administration et l’aliénation de bien. Le législateur a
donc tenté de viser toutes les formes d’activités économiques. Pour conclure, le texte de Jean
Pineau nous donne un résumé complet des nouveaux changements apportés :
La différence entre le droit antérieur et le nouveau droit consiste, comme on l’a
déjà signalé, à étendre la règle qui visait uniquement le cadre d’activités
commerciales, aux obligations contractées «pour le service ou l’exploitation
d’une entreprise», qu’elle soit commerciale ou autre; la notion de commerce est
désormais remplacée par la notion, plus large, d’entreprise, définie au troisième
alinéa de l’article 1525 […] Cette définition, qui est tirée des enseignements de
la doctrine et de la jurisprudence, est située à cette place, faute d’en trouver
ailleurs dans le Code une meilleure, et devrait contribuer à «dissiper les
incertitudes sur la portée de la notion d’entreprise, tout en permettant, par les
généralités des termes employés, l’évolution du droit en cette matière.[24]»
1.1.2 JURISPRUDENCE
Peu de décisions ont porté sur la définition même de la notion d’exploitation d’une entreprise.
De façon générale, l’article 1525, 3e al. C.c.Q. ne pose pas de problème quant à son
interprétation et semble bien s’adapter au monde des affaires actuel. Nous n’avons pas relevé
de décisions où une activité de placement était en cause, mais plusieurs portent sur la distinction
entre la notion d’exploitation d’une entreprise et celle de l’exercice personnel d’une activité
professionnelle en matière de faillite et d’insolvabilité.[25] En l’espèce, l’article 1525, 3e al.
C.c.Q. doit être lu en conjonction avec les articles 2648 C.c.Q.[26] et 552, 3e al. Code de
procédure civile[27].
Dans l’affaire Landry[28], il fallait déterminer si l’automobile d’un travailleur autonome devait
faire partie du patrimoine de la faillite. Le débiteur était courtier d’assurances et travaillait à son
compte. Il n’était associé à personne et était rémunéré au moyen de commissions sur les polices
d’assurance vendues pour différentes compagnies d’assurances, pour lesquelles il n’était pas
considéré comme un employé. La Cour reconnut que le débiteur exploitait une entreprise en
vertu de l’article 1525, 3e al. C.c.Q., puisqu’il exerçait une activité économique organisée, à
caractère commercial, ayant pour objet la prestation de services. L’article 552, 3e al. C.p.c.
dispose que sont insaisissables les instruments de travail nécessaires à l’exercice personnel
d’une activité professionnelle. Cet article doit être lu en conjonction avec l’article 2648 C.c.Q.
Les Commentaires du ministre[29] énoncent le fait qu’il s’agisse d’instruments qui permettent
à une personne d’exercer sa profession en dehors de toute notion d’exploitation d’entreprise.
La notion d’«exercice personnel de son activité professionnelle» est donc opposée à la notion
d’«exploitation d’une entreprise». Par conséquent, le juge ayant décidé que l’automobile du
débiteur servait à l’exploitation de l’entreprise de ce dernier, la voiture devait faire partie du
patrimoine de la faillite.
Par la suite, la décision de la Cour d’appel du Québec Gibbons c. Wawanesa [30] est venue
préciser l’étendue des Commentaires du ministre[31]. La Cour s’exprima ainsi :
Nous sommes d’avis que les commentaires du ministre soulignent la distinction
entre l’utilisation personnelle d’un bien et son utilisation par une entreprise. En
l’espèce, l’appelant est chauffeur de taxi et propriétaire du véhicule qu’il utilise
pour assurer sa subsistance. Il travaille à son compte au sein d’une coopérative.
Il est propriétaire de toutes les sommes qu’il perçoit, dont il déduit des frais de
répartition et de loyer du poste de taxi. Il doit bien sûr respecter certaines règles
applicables aux membres et aux usagers de la coopérative quant à la durée des
quarts de travail et à la répartition des appels, mais cela n’affecte pas son statut
de travailleur autonome qui utilise son automobile comme instrument nécessaire
à l’exercice personnel de son activité professionnelle au sens de l’exception de
l’article 552 C.p.c. Le recours aux services de la coopérative n’a pas pour
conséquence de transformer l’exercice personnel de sa profession en
exploitation d’entreprise.[32]
Dans l’affaire Girouard c. Rankin[33], le juge Boyer a fait une mise en garde contre le fait de
conclure de façon générale que la preuve de l’exploitation d’une entreprise ouvre dans tous les
cas la voie à la saisie de tous les biens du débiteur. Selon lui, le critère essentiel énoncé par
1525, 3e al. C.c.Q. quant à l’exploitation d’une entreprise, exige que l’on soit en présence d’une
activité économique organisée. Ainsi, dans le cadre des activités régulières, devraient être
combinés les ressources humaines, les moyens matériels et la recherche d’un but économique
précis. Peuvent généralement faire partie du concept d’entreprise les activités professionnelles,
artisanales et agricoles dans le cas en l’espèce. Enfin, selon le juge, la présence d’une société en
participation exclut la notion d’un usage personnel des biens, même s’ils servent à une activité
professionnelle.[34]
Dans l’affaire Belinco Développement inc. c. Bazinet[35], ce dernier avait confié à Belinco
Développement inc. l’exécution des travaux de rénovation de son immeuble. Lors de
l’exécution, Bazinet a réclamé plusieurs changements aux travaux convenus. Entre temps,
Bazinet est parti en voyage et les locataires de ce dernier se sont opposés à ce que Belinco
Développement inc. termine les travaux intérieurs. De plus, Bazinet n’avait pas payé pour tout
ce que Belinco Développement inc. avait accompli. Bazinet a requis les services d’un tiers pour
terminer les travaux. Belinco Développement inc. a inscrit un avis d’hypothèque légale contre
l’immeuble et par la suite a publié un préavis d’exercice sous la forme d’une requête en
délaissement, demandant la permission de vendre elle-même l’immeuble de Bazinet. Ce dernier
s’est d’abord opposé au préavis d’exercice alléguant un vice de forme dans la procédure
d’inscription de l’hypothèque légale. Il s’est opposé ensuite à ce que la compagnie puisse
vendre son édifice en vertu de l’article 2784 C.c.Q. comme étant un bien d’une entreprise.
Bazinet considérait qu’il n’exploitait pas une entreprise.
La Cour a fait une analyse très détaillée de la doctrine sur la notion d’entreprise et s’est référée
aux auteurs ayant fait l’objet de notre analyse. La Cour se dit d’accord avec les commentaires
de ces auteurs. Le juge Julien s’exprima ainsi :
Le législateur a certes voulu étendre la notion d’entreprise au-delà du caractère
commercial d’une activité économique. Cependant, il faut se garder d’importer
dans l’interprétation de l’article 1525 C.c.Q. des définitions empruntées à des
lois particulières. Dans ces cas, la définition retenue est ciblée sur l’objectif de la
loi et sera plus ou moins étendue selon les visées du législateur. De même,
l’interprétation jurisprudentielle proposée à l’égard de ces lois particulières tient
compte de l’objectif poursuivi par le législateur.[36]
Enfin, le juge conclut que l’immeuble est en lui-même un élément d'actif qui est utilisé dans le
cadre d’une entreprise. Bazinet fait des gestes répétés, fréquents et usuels dans le but de
maximiser ses revenus de location, comme la signature de baux, la perception des loyers, des
contrats de rénovation et l’utilisation de personnel. Il a une clientèle et ce sont ses locataires. Il
retire un bénéfice économique de ses efforts. Il y a donc exploitation d’une entreprise.
1.2 ANALYSE DU CONCEPT EN VERTU DE LA COMMON LAW
En common law, la notion d’entreprise renvoie à une certaine activité commerciale. Cette
activité doit être organisée. Elle est établie afin de poursuivre un projet, produire des biens ou
fournir des services au public.[37] La notion d'entreprise en common law est similaire à celle de
droit civil décrite précédemment. Ainsi, par exemple, ne sera pas considérée comme une
«entreprise» une activité de location d'immeubles.[38]
Le juge O'Connor de la Cour de l'échiquier dans l'affaire Martin[39] énonçait ce qui suit quant
à la notion d'entreprise en common law :
A landowner in dealing with his own land and granting leases thereof and so
receiving rents and profit is not carrying on business. But the question here is
has the appellant reached the point where land ownership has passed into
commercial enterprise in land.[40]
Il est également intéressant de s'arrêter au commentaire du juge Fabio Monet dans l'affaire No.
249[41]. Dans cette affaire, il s'agissait de déterminer si l'administration et l'exploitation
d'immeubles constituaient une entreprise au sens de la L.I.R. Le juge Monet s'est penché à la
fois sur le droit civil et la common law dans son analyse : «I do not believe I am wrong in stating
that under common law as under civil law a contract for the leasing of real property will become
a commercial contract only if the property is incidental to a commercial activity».
Dans la décision De Villard[42], le juge Tremblay s'est également intéressé à la notion
d'entreprise. Après avoir énoncé la définition de droit fiscal, le juge s'intéresse, à la page 1050,
au sens ordinaire du terme entreprise :
Entreprise : "mise à exécution d'un projet" (Petit Larousse Illustré 1973, p.
380).
Entreprise : "Ce qu'on se propose d'entreprendre: mise à exécution de ce
dessein"
"Organisation de production de biens ou de services à caractère commercial,
voir affaire" (Le Robert 1971, Vol. 2, pp. 554, 555).
Affaire : "L'activité économique et plus particulièrement commerciale"
And we might also cite the definition given by the author of the dictionary:
"Les Affaires? C'est bien simple, c'est l'argent des autres." Dumas Fils, La
question d'argent II, 7. (Le Robert 1971, Vol. 1, p. 61).
Business : "Commercial activity engaged in as means of livelihood -- Activities
of a person, partnership or corporation involved in commerce, manufacturing or
performing a service;" (The Living Webster Encyclopedic Dictionary of the
English language, 1972, 1971, p. 134).
Business : "2. econ. The purchase and sale of goods in an attempt to make a
profit.
3. com. A person, partnership, or corporation engaged in commerce,
manufacturing, or a service; profit-seeking enterprise or concern." (The Random
House Dictionary of the English Language, the unabridged edition 1971, p.
201).
Il est clair que ces définitions sont très générales et le juge fait par la suite une revue de la
jurisprudence en ce qui a trait à la notion de «business». Ainsi, à la page 1051, il s'exprima de
la façon suivante :
In one of the most recent judicial decisions, that of Walsh J. of the Federal
Court (MRT Investments Ltd. et al. v. The Queen, 75 DTC 5224 ss., (1975)
CTC 354), the problem is referred to once again: a decision going back to
1907, which cites a decision of 1880, is cited:
The word "business" was defined by Osler J.A. in the case of The Rideau Club
v. The Corporation of the City of Ottawa (1907) O.L.R. 118, where he
states at page 122:
"Business" is a word of large and indefinite import, but (as used
in the section) its evident and reasonable meaning is (to adopt
the language of the Master of the Rolls in Smith v. Anderson,
15 Ch. D. 247, at p. 258) something which is followed and
which occupies time and attention and labour for profit.
Pour enfin conclure que la notion d'entreprise en common law comprend principalement les
points suivants :
(1) time, attention and labour;
(2) the purpose of profit;
(3) the incurring of liabilities to other persons.[43]
De façon générale, une entreprise achète, produit ou vend des biens, engage des employés,
acquiert des permis et généralement exploite son entreprise au moyen de contrats. De plus,
l’entreprise se définit à partir du type d’entité à laquelle elle appartient et par les activités qu’elle
exerce.
L’entreprise à propriétaire unique est la forme la plus simple d’entreprise. Cette entité existe à
partir du moment où un individu commence à exploiter une entreprise pour son compte sans
adopter une forme particulière en ce qui concerne l’organisation de son entreprise, par exemple
une société par actions.
Le principal avantage de cette forme d’entreprise consiste en ce qu’elle est aussi facile à créer
qu’à dissoudre. En effet, le propriétaire unique n’a qu’à cesser toute forme d’activité pour
conclure à la fin de l’entreprise. Cependant, il découle de cette entité certains désavantages,
notamment le fait que le propriétaire unique ait une responsabilité illimitée face aux tiers. Enfin, il
n’existe pas, pour l’entreprise à propriétaire unique, une «présomption» réfutable d’exploitation
d’une entreprise, comme dans le cas des sociétés par actions.
La société par actions est l’une des formes les plus utilisées. Celle-ci constitue une entité
juridiquement distincte de ses actionnaires[44], ces derniers n’étant pas tenus personnellement
aux dettes et obligations de la société par actions. Cette entité peut exploiter une entreprise,
posséder des biens et des droits et engager sa responsabilité. Elle a une existence perpétuelle,
sous réserve des exigences des lois qui l’ont créée relativement au maintien de son existence, et
elle n’est pas affectée par le décès de ses actionnaires.
Il a été énoncé, dans la jurisprudence aussi bien anglaise[45] que canadienne, qu’il existe une
présomption selon laquelle il y a exploitation d’une entreprise lorsqu’une activité est mentionnée
dans les statuts d’une société par actions et que celle-là est effectivement exercée par celle-
ci.[46] Dans l'affaire Canadian Marconi[47], la juge Wilson donne quelques exemples où cette
présomption fut appliquée.
Dans l'arrêt Commissioners of Inland Revenue v. Korean Syndicate, Ltd. (1921), 12 T.C.
181 (C.A.), la présomption a été appliquée une fois de plus afin de distinguer un revenu tiré
d'une entreprise d'autres types de revenus. La Cour d'appel a estimé que le fait que le
contribuable soit une société qui existait dans un but précis [TRADUCTION] "est un élément
qui doit entrer en ligne de compte lorsqu'il s'agit de déterminer si cette activité constitue
l'exploitation d'une entreprise" (à la p. 202). […]
Au Canada, le juge Duff, tel était alors son titre, a eu recours à cette présomption dans l'affaire
Anderson Logging Co. v. The King, [1925] R.C.S. 45. Dans un passage qui a souvent été
cité par la suite, le juge Duff a dit, à la p. 56 :
[TRADUCTION] La seule raison d'être d'une compagnie publique, c'est de
posséder et d'exploiter une entreprise. Si l'opération en cause appartient à une
catégorie d'opérations lucratives que prévoit l'acte constitutif, du moins au
premier abord, le bénéfice qu'elle en tire est un bénéfice tiré de l'entreprise de la
compagnie.[48]
La société de personnes est également une forme juridique très utilisée dans les provinces de
common law. Notons que la société de personnes est une création des tribunaux anglais qui, par
la suite, fut codifiée dans le Partnership Act de 1890[49]. Le Partnership Act[50] de
l’Ontario définit la société de personnes comme étant : «the relation that subsists between
persons carrying on a business in common with a view to profit[51]». De façon générale, on
retrouve des définitions semblables dans la législation des autres provinces canadiennes de
common law[52] comportant ainsi les trois éléments suivants : (1) une entreprise (2) exploitée
en commun (3) en vue de réaliser un bénéfice.[53] L’existence d’une société de personnes est,
en l’espèce, tributaire des faits et circonstances propres à chaque cas. Pour déterminer son
existence, il faut tenir compte du contrat et de l’intention véritable des parties ressortant de
l’ensemble des faits.[54]
Le Partnership Act ne précise pas de critères permettant de déterminer si une société de
personnes existe. Les tribunaux ont cependant reconnu que les indices suivants indiquaient
l’existence d’une telle société :
[Il y a un] apport des parties à l’entreprise commune sous forme de numéraire,
biens, travail, connaissances, habiletés ou autres éléments; droit de propriété
conjointe dans l’objet de l’entreprise; partage des profits et des pertes; droit
mutuel de contrôle ou de gestion de l’entreprise; production de déclarations de
revenus à titre de société en nom collectif et comptes bancaires conjoints.[55]
Dans la décision No. 249[56], à la page 245, le juge Monet constate que la L.I.R. ne contient
pas de définition de «business» et ajoute ce qui suit :
In order to have a definition of it, reference must therefore be made to the
general law. In Pszon, (1946) 2 D.L.R. 507, page 511, Mr. Justice Laidlaw
stated:
The word "business" is of wider import than "trade": In Re a
Debtor, (1927) 1 Ch. 97 at 105. As used in various statutes it
involves at least three elements: (1) the occupation of time,
attention and labour; (2) the incurring of liabilities to other
persons; and (3) the purpose of a livelihood or profit. A person
who devotes no time or attention or labour, by himself or by
servants or employees, to the working or conduct of the affairs
of an enterprise does not carry on the business of such
enterprise. He might, for instance, be only financially interested.
But to carry on business he must give attentions, or perform
labour, for the maintenance or furtherance of the undertaking,
and devote time to the accomplishment of its objects. He must
also be in such relation to the public that he may be held liable
to others. The liabilities must be such as to be referable to the
carrying on of the enterprise. Obligations assumed in connection
with and for the purpose only of betterment of property owned
by a man do not necessarily constitute him a person who
carried on business. Finally, it is an essential element of carrying
on business that the purpose of the engagement is for a
livelihood or profit. If an enterprise is not conducted as a means
to accomplish that object it does not come within the ordinary
meaning of the term "business".
1.3 ANALYSE DU CONCEPT EN VERTU DE LA LOI DE L’IMPÔT
SUR LE REVENU
Le concept d’entreprise est «défini» au paragraphe 248(1) L.I.R. et se lit comme suit :
sont compris parmi les entreprises les professions, métiers, commerces,
industries ou activités de quelque genre que ce soit et, sauf pour l’application de
l’alinéa 18(2)c), de l’article 54.2, du paragraphe 95(1) et de l’alinéa
110.6(14)f), les projets comportant un risque ou les affaires de caractère
commercial, à l’exclusion toutefois d’une charge ou d’un emploi.
Comme il le fut mentionné dans la décision De Villard[57], la L.I.R. ne définit pas réellement le
terme entreprise mais indique plutôt ce qui est inclut dans la notion d'entreprise. On comprend
donc qu’en plus d’inclure la vente et l’achat, l’exploitation d’une entreprise inclut la fabrication,
l’exploitation agricole et minière, la prestation de services, qu’ils soient publics ou non, une
profession, un métier ou un commerce quelconque, pourvu que ces activités ne soient pas
exercées dans le cadre d’une charge ou d’un emploi ou qu’il ne s’agisse pas de la disposition
d’un bien dans le cadre d’une transaction isolée. Enfin, notons que, même si la définition
d’entreprise englobe une affaire à caractère commercial, la signification de la notion
d’exploitation d’une entreprise n’est pas limitée aux pratiques commerciales traditionnelles.[58]
Afin de bien circonscrire la notion d’ «entreprise» en vertu de la L.I.R., il convient d’analyser
certains concepts qui s’y sont greffés, soit par ajout législatif, ou soit par développement
jurisprudentiel. Nous constaterons que le développement jurisprudentiel a été très fortement
influencé par les emprunts à la common law.
1.3.1 DISTINCTION ENTRE L’«EXPLOITATION UNE
ENTREPRISE» ET UNE «AVENTURE DE NATURE
COMMERCIALE»
Les profits issus d’une aventure de nature commerciale sont considérés comme étant du revenu
d’entreprise en vertu de la définition d’entreprise au paragraphe 248(1) L.I.R. Ainsi, une
aventure de nature commerciale pourra produire du revenu d'entreprise au niveau fiscal malgré
l'absence d'exploitation d'une entreprise en vertu des principes de droit civil.
Une des premières décisions à avoir défini le concept d’une aventure de nature commerciale est
l’affaire Taylor[59]. Dans cette affaire, le contribuable était un dirigeant de la filiale canadienne
d’une société mère américaine. Son revenu était principalement du revenu d’emploi. On a
considéré qu’il s’était impliqué dans une aventure de nature commerciale lorsqu’il a
personnellement acheté et revendu une grande quantité de plomb. Le revenu issu de cette
transaction fut considéré comme étant du revenu d’entreprise. Taylor pensait qu’il ne pouvait
s’agir d’un revenu d’entreprise, puisqu’il n’exploitait pas une entreprise et avait reçu ces profits
d’une aventure isolée. La Cour conclut que :
It is, I think, plain from the wording of the Canadian Act, quite apart from any
judicial decisions, that the terms "trade" and "adventure or concern in the nature
of trade" are not synonymous expressions and it follows that the profit from a
transaction may be income from a business within the meaning of section 3 of
the Act, by reason of the definition of business in section 127(1)(e), even
although the transaction did not constitute a trade, provided that it was an
adventure or concern in the nature of trade.[60]
Enfin, on conclut que Taylor avait gagné du revenu d’entreprise, sans pourtant vouloir dire qu’il
avait exploité une entreprise.
Une autre décision souvent citée est celle de Tara Exploration[61]. Dans cette affaire, le juge
Jackett énonça :
The adventure in the nature of trade by which the appellant made the profits in
question did not in itself constitute "carrying on business in Canada" within the
ordinary meaning of the words "carrying on business" and was not a part of a
larger activity that falls within those words. It was an isolated transaction and it
was not a part of the "business" for which the appellant had raised its capital or
that it was actually carrying on.[62]
Enfin, le juge conclut que les profits issus de la vente d'actions résultaient d'une aventure de
nature commerciale, mais qu'ils n'étaient pas imposables en vertu de la Partie I de la L.I.R.
puisque Tara Exploration n'était pas une société résidente au Canada.[63]
Dans l’affaire Birmount Holdings[64], la Cour fédérale d’appel conclut que les profits
résultaient d’une aventure de nature commerciale et qu’il n’était pas nécessaire de déterminer si
le contribuable exploitait une entreprise. Bien que cette décision ne fasse pas l'analyse de ce qui
constitue l'exploitation d'une entreprise comme telle, il n'est pas exclu qu'une aventure de nature
commerciale se produise alors qu'il y a exploitation d'une entreprise.
The question as to whether a business is or was being carried on must be solved as a question
of fact having regard to the circumstances of a particular case. The fact that, as distinguished
from an investment, certain activities have been found to constitute an adventure in the nature of
trade, does not, of itself, preclude a finding that those activities amount to carrying on in
business.[65]
En 1995, la Cour suprême a rendu une décision importante quant à l'interprétation à donner au
concept d'entreprise. Ainsi dans l'affaire Friesen[66], il s'agissait de savoir si un terrain détenu
en vue d'être revendu dans le cadre d'un projet comportant un risque de caractère commercial
peut être évalué comme un bien figurant dans un inventaire en vertu du paragraphe 10(1) L.I.R.
Le juge Major nous rappelle que le mot entreprise tel que défini au paragraphe 248(1) L.I.R.
inclut expressément un «projet comportant un risque de caractère commercial». Cette
expression n'est certes pas définie dans la L.I.R., mais elle a un sens établi par la common
law.[67] Après avoir conclu que Friesen satisfaisait à tous les critères établis par la common law
relativement à un projet comportant un risque à caractère commercial, on conclut ce qui suit :
Le terme «entreprise» est défini dans le paragraphe 248(1) et comprend entre
autres choses, un projet comportant un risque ou une affaire de caractère
commercial. En vertu de cette définition, une transaction isolée mettant en cause
des biens immeubles peut être considérée comme une transaction d'entreprise.
Comme pour toute entreprise, les gains ou les pertes qui en découlent doivent,
en vertu de l'article 9, être pris en compte dans le calcul du revenu ou de la
perte, selon le cas.[68]
Par la suite, quant à savoir si le paragraphe 10(1)[69] est une codification de la common law, le
juge fait la remarque suivante :
La règle de common law ne s'appliquait qu'aux marchands d'articles de
commerce. Par contre, le par. 10(1) précise qu'il s'applique aux biens figurant
dans l'inventaire d'une entreprise. Tel que mentionné plus haut, le mot
«entreprise» est défini dans la Loi et il désigne expressément les projets
comportant un risque de caractère commercial. Si le législateur avait tout
simplement voulu codifier la common law, il aurait pu employer, et il l'aurait fait,
l'expression «entreprise commerciale ordinaire» ou l'expression «marchand
d'articles de commerce» qui avaient toutes deux été définies par les tribunaux.
Comme le législateur a choisi d'employer le terme plus large «entreprise», il n'y
a aucune raison de présumer que le par. 10(1) n'est rien de plus qu'une
codification d'une règle de la common law. Imposer une telle limite judiciaire au
texte clair et net de la Loi, c'est en quelque sorte usurper la fonction législative
du Parlement.
Cette citation nous donne un indice quant à l'interprétation à donner à la notion d'entreprise.
Ainsi, parce que le législateur a choisi de ne pas codifier la common law ou le droit civil, il y
aurait un rapport de dissociation entre la L.I.R. et le droit privé provincial. Cette question sera
abordée en détail plus loin dans l'analyse.
Dans l’affaire Campbell[70], le contribuable désirait faire l’acquisition d’actions de la
Saskatchewan Potash Corporation et avait emprunté à un taux supérieur au rendement prévu.
La transaction fut considérée comme étant une aventure à caractère commercial et non un
placement. Le contribuable put, en l’espèce, déduire sa perte en totalité. Dans cette affaire, le
juge Teskey reprit les critères énoncés par le juge Dubé dans l’affaire Tamas sous la rubrique
«Speculation v. investment», où ce dernier avait énoncé :
Several criteria are available to assist in the determination as to whether
transactions are in the nature of a speculation, or an investment. […] (1) The
terms "trade" and "adventure or concern in the nature of trade" are not
synonymous expressions. A transaction which, by itself, does not constitute a
trade may still be an adventure in the nature of trade. (2) The question whether
a particular transaction is an adventure in the nature of trade depends on its
character and surrounding circumstances and no single criterion can be
formulated. (3) If a person deals with the property purchased in the same way
that a regular trader in property of the same kind would ordinarily do, such a
dealing may fairly be called an adventure in the nature of trade. (4) The nature
and quantity of the subject matter of the transaction may be such as to exclude
the possibility that its sale was the realization of an investment or that it could
have been disposed of otherwise than as a trade transaction. (5) If the element
of speculation is present, the sale of a property that is productive of income and
might be regarded as an investment, can be a trade in the property rather than
the realization of an investment. (6) The intention to resell at a profit may well be
an important factor in determining that a transaction is an adventure in the nature
of trade, but its presence is not an essential prerequisite to such a determination
and its absence does not negative the idea of an adventure in the nature of
trade. The considerations prompting the transaction may be of such a business
nature as to invest it with the character of an adventure in the nature of trade
even if there is no intention of making profit on the sale of the purchased
commodity. (7) The fact that the transaction is totally different in nature from
any of the other activities of the taxpayer and that he was never entered upon a
transaction of that kind before or since does not, of itself, take it out of the
category of being an adventure in the nature of trade that an organization be set
up to carry it into effect or that some operation be performed on the subject
matter of the transaction to make it saleable. [71]
Enfin, il ressort de cette analyse que le revenu engendré par une aventure de nature commerciale
ne sera généralement pas traité comme découlant de l’exploitation d’une entreprise, malgré le
fait que ce revenu soit considéré comme étant un revenu d’entreprise.[72] L’expression
«aventure de nature commerciale» est très large, puisqu’elle couvre une activité isolée de même
qu’une transaction ne constituant pas une activité régulière. On constate donc qu'il y a une
différence entre le concept d'«aventure de nature commerciale» aux fins fiscales et celui
d'«exploitation d'une entreprise» au sens du C.c.Q. et de la common law puisqu'il y a absence
d'une activité organisée et continue dans le premier cas. Ainsi, dans les faits, s'il y a une aventure
de nature commerciale, il n'y a pas nécessairement exploitation d'une entreprise au sens du
C.c.Q. ou de la common law.
1.3.2 EXPLOITATION ACTIVE D’UNE ENTREPRISE
La L.I.R. définit la notion d’«entreprise exploitée activement» dans les termes suivants : «Toute
entreprise exploitée par une société, autre qu’une entreprise de placement déterminée ou une
entreprise de prestation de services personnels, mais y compris un projet comportant un risque
ou une affaire de caractère commercial [73]». Comme nous l'avons souligné en détail plus tôt, le
droit civil fait également la distinction entre l’exploitation d’une entreprise et une activité de
placement.[74] Toutefois, cette dernière ne sera qu’exceptionnellement considérée comme une
entreprise en droit civil. En droit fiscal, le paragraphe 125(7) L.I.R. nous indique qu'une société
de placement ayant plus de cinq employés générera un revenu d'entreprise.[75]
La L.I.R. fait une distinction entre l’entreprise exploitée activement et l’entreprise de placement
parce que l’entreprise exploitée activement exclut le revenu de biens, qui, lui-même, est défini
de façon à inclure le revenu qui provient d’une entreprise de placement. Une entreprise de
placement a comme principal objet de tirer un revenu de biens.[76] Sauf exception, une
entreprise dont le but principal est de gagner des revenus d’intérêts, de redevances, de
dividendes, etc. sera, de façon générale, considérée comme étant une entreprise de placement.
La détermination d’une entreprise comme étant une entreprise active est une question de fait. Le
professeur Durnford nous rappelle à ce sujet que, selon la nature de l’entreprise, la simple
présence d’une longue période d’inactivité n’indique pas à elle seule qu’une entreprise n’est pas
exploitée.[77]
La décision Hickman Motors Ltd.[78] a réaffirmé le principe selon lequel une entreprise dont
les activités sont suspendues ou passives peut tout de même être considérée comme une
entreprise exploitée activement.[79]
Ce principe fut par la suite confirmé dans la décision Continental Bank Leasing Corp.[80] où
le fait qu’aucune nouvelle activité commerciale n’ait été entreprise pendant la période pertinente
au litige n’annulait pas les effets d’une entreprise déjà existante.
Cependant, lorsque l'exploitation d’une entreprise a été interrompue sans espoir de reprendre,
le contribuable ne peut se considérer comme exploitant une entreprise pour encore longtemps et
ses dépenses cesseront d’être déductibles.[81] Le professeur Durnford[82] fait également les
commentaires suivants :
The mere fulfilment of the formalities required to keep a company alive does not
constitute the carrying on of business by it.[83] On the other hand, a reduction
in the scale of the business will not necessarily signify that the business is no
longer being carried on.[84] Moreover, since it is part of a business of selling
household goods to collect on the resulting accounts receivable, the business is
still being carried on even when goods are no longer being sold.[85] This
assumes, of course, that the accounts receivable are collectable in a worthwhile
amount and that steps are being taken to collect them.[86] It also assumes that
the balance being collected does not arise out of the single sale of the remaining
assets of the business. It has, in addition, been held that where a business is
required to fulfil a term included in the contract for the disposal of its remaining
inventory of real estate (paving and curbing), fulfilling such a contractual
requirement does not constitute the carrying on by the taxpayer of its business
(of land development).[87]
La distinction entre un revenu de bien et un revenu d’entreprise a également fait l’objet d’une
importante décision de la Cour suprême du Canada. Dans l’affaire Canadian Marconi[88], la
juge Wilson a énoncé la difficulté de distinguer les deux notions en droit fiscal :
Il est difficile de faire une distinction entre un revenu tiré d’une entreprise et un
revenu provenant d’un bien, mais la Loi nous y oblige. La difficulté tient à deux
facteurs. Premièrement, les termes «entreprise» et «biens» sont définis au par.
248(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu d’une manière large et plutôt vague.
En conséquence une interprétation justifiée de ces définitions peut entraîner un
chevauchement. En deuxième lieu, les personnes ou les sociétés dont les
activités consistent généralement en des opérations de type commercial utilisent
souvent des biens comme moyens de produire un revenu. À première vue, ce
genre de revenus pourrait d’une façon réaliste être considéré comme provenant
d’une entreprise ou de biens. Le commentaire du juge Thurlow (tel était alors
son titre), dans l’affaire Wertman v. Minister of National Revenue, 64 D.T.C.
5158 (C. de l’é.), [TRADUCTION] «qu’on peut facilement concevoir des cas
où un revenu peut être qualifié avec exactitude de revenu tiré d’un bien et aussi
justement être considéré comme revenu tiré d’une entreprise» est souvent
pertinent. Devant la tâche délicate qui consiste à décider si des recettes données
proviennent d’une entreprise ou de biens, les tribunaux ont appliqué certains
critères ou indices déterminés relativement à ce qui constitue une activité
commerciale et, lorsque le contribuable est une société, ils ont eu recours à la
présomption que son revenu est tiré de l’exploitation d’une entreprise.[89] (Nos
soulignés)
La Cour a reconnu que la jurisprudence anglaise et canadienne avaient établi une présomption
selon laquelle le revenu d’une activité relevant d’un objet énoncé dans les statuts d’une société
par actions ou produit par cette activité doit être considéré comme un revenu d’entreprise.[90]
Cependant, cette présomption demeure toujours réfutable.
Dans le cas d’un revenu de placement incident à l'exploitation d'une entreprise[91], on a
introduit la notion de risque dans l’exploitation d’une entreprise. Dans l’affaire Ensite[92], la
juge Wilson précise que le critère permettant de distinguer entre un revenu de placement
incident à l'exploitation d'une entreprise et un revenu provenant d’un bien est le suivant : le bien
doit avoir été utilisé pour satisfaire à une exigence qui doit être remplie pour que l’entreprise
puisse être exploitée. Il n’est pas nécessaire de savoir si le contribuable s’est vu dans
l’obligation d’employer un bien déterminé directement dans l’exploitation de son entreprise. Cet
arrêt a établi le test à savoir si le retrait d’un bien aurait un effet nettement négatif sur les
opérations de la société. En l’espèce, le bien doit être réellement employé et «risqué» dans
l’entreprise. On parle ici d'un revenu de biens absolument nécessaire à l'exploitation de
l'entreprise, par exemple le fonds de roulement d'une entreprise.
[L]e terme «risqué» signifie plus qu’un risque éloigné. Il ne suffit pas que le bien soit utilisé à des
fins commerciales. On satisfait aux exigences minimales du critère dès lors que le retrait du bien
aurait un effet nettement négatif sur les opérations de la compagnie : March Shipping Ltd. c.
Ministre du Revenu national, précité, à la p. 374. Cela créerait une distinction entre le
placement de bénéfices provenant d’activités commerciales afin d’atteindre quelque but
accessoire comme le remplacement à long terme d’un bien immobilisé (voir, par exemple, Bank
Line Ltd. v. Commissioner of Inland Revenue (1974), 49 T.C. 307 (Scot. Ct. of Session)) et
un placement effectué pour satisfaire à une condition qui doit obligatoirement être remplie avant
d’entreprendre des activités commerciales (voir, par exemple, Liverpool and London and
Globe Insurance Co. v. Bennett, [1913] A.C. 610 (H.L.), et Owen v. Sassoon (1951), 32
T.C. 101 (Eng. H.C.J.) C’est dans ce dernier cas seulement que, si on n’affectait plus ce bien
de cet usage, l’exploitation de l’entreprise en souffrirait notablement.[93]
Une distinction doit donc être faite entre le placement de bénéfices provenant d’activités
commerciales (afin d’atteindre quelque but accessoire) et un placement effectué pour satisfaire à
une condition qui doit être obligatoirement remplie avant d’entreprendre des activités
commerciales.
En l’espèce, la qualification du revenu de placement incident d’un contribuable provenant d’un
investissement à court terme demande un examen en deux étapes. Premièrement, il faudra
déterminer si l’investissement du contribuable constitue une partie intégrante de ses activités. Si
c’est le cas, le revenu qui provient de cet investissement est un revenu d’entreprise.
Secondement, si on a répondu non à la première question, il faut se référer au paragraphe
125(7) L.I.R. et voir si l’investissement du contribuable constitue une entreprise séparée de sa
principale activité. Si c’est le cas, le revenu de cet investissement sera également considéré
comme un revenu d’entreprise dans la mesure où les conditions du paragraphe 125(7) L.I.R.
sont rencontrées, soit que la société emploie plus de cinq employés. Ce qui aurait été considéré
comme étant un revenu passif devient, par l’effet de cette disposition, un revenu actif. Dans le
cas contraire, ce revenu devrait être qualifié de revenu de bien.
En droit civil, l'activité de placement ne constitue pas l'exploitation d'une entreprise puisque dans
l'esprit du législateur, il n'y a pas un degré suffisant d'organisation pour parler d'une
entreprise.[94] Ainsi, que l'activité de placement constitue une part intégrante des activités d'une
société ou qu'elle constitue une activité séparée, on ne peut conclure à l'exploitation d'une
entreprise. De l'avis de l'auteur Goudreau, la principale distinction à faire demeure la suivante:
Désormais, il nous faudra distinguer entre l'activité d'une société et l'activité
organisée d'une société, certaines opérations n'ayant pas ce degré de
complexité ou de raffinement pour constituer une entreprise. En fait, on peut se
demander si le législateur n'a pas confondu organisation et organisation
matérielle de l'entreprise; peut-être que dans l'esprit du législateur, la société de
placements n'exploite pas une entreprise parce qu'elle n'a pas pignon sur rue et
un nombre appréciable de biens matériels à sa disposition! La complexité et le
nombre de transactions conclues par un groupe de placement ne compte pas
pour déterminer s'il y a une entreprise.[95]
1.3.3 EXPECTATIVE RAISONNABLE DE PROFIT
Le test de l’expectative raisonnable de profit permet de déterminer si l'activité du contribuable
consiste en une entreprise plutôt qu'un hobby. Il doit, en effet, exister un espoir raisonnable de
tirer des profits d’une entreprise pour qu’un contribuable puisse déduire des pertes. Ce test vise
à démontrer la raison de l’existence d’une entreprise et il consiste principalement à tenir compte
des résultats antérieurs et prévus de plusieurs années d’exploitation et pose la question suivante :
«les revenus d’exploitation seront-ils à un moment donné supérieurs aux dépenses de sorte
qu’un profit soit réalisé?»[96]
La première décision ayant traité de l’expectative raisonnable de profit est celle de la Cour de
l’Échiquier dans National Trust Co.[97] Dans cette affaire, la Cour fut d’avis qu’afin de
déterminer s’il avait expectative raisonnable de profit, il convenait de s’attarder aux motivations
et à la conduite de ce contribuable et non au résultat de ses efforts.
Une autre décision importante est celle de Moldowan[98]. Dans cette affaire, un homme
d’affaires s'était engagé dans une activité relative aux courses de chevaux. Au début, cette
activité produisit des gains, mais, par la suite, le contribuable subit des pertes qu’il voulut
déduire. Le ministère refusa la déduction. La Cour conclut que le contribuable ne passait que
quelques heures dans l’exercice de cette activité. Il ne pouvait donc pas avoir une expectative
raisonnable de profit. La Cour s’exprima ainsi :
Although originally disputed, it is now accepted that in order to have a "source
of income" the taxpayer must have a profit or a reasonable expectation of profit.
Source of income, thus, is an equivalent term to business […] See also
s. 139(1)(a) of the Income Tax Act which includes as "personal and living
expenses" and therefore not deductible for tax purposes, the expenses of
properties maintained by the taxpayer for his own use and benefit, and not
maintained in connection with a business carried on for profit or with a
reasonable expectation of profit. If the taxpayer in operating his farm is merely
indulging in a hobby, with no reasonable expectation of profit, he is disentitled to
claim any deduction at all in respect of expenses incurred.[99]
Dans les affaires Sirois[100] et Landry[101], le ministère voulut appliquer le même test pour
refuser les déductions des contribuables. Dans cette dernière, Landry avait recommencé la
pratique du droit à l’âge de 71 ans après une absence de 23 ans de la profession. Le juge
Décary commença son jugement de la façon suivante :
De l’ensemble de la preuve, il me semble clair que l’appelant n’avait pas,
d’après une appréciation objective des faits, un espoir raisonnable de profit
dans les deux années en cause à la lumière des principes dégagés par la Cour
suprême du Canada dans la célèbre affaire William Moldowan c. La Reine,
[77 D.T.C. 5213][…]
Je ne vois pas de raison pour laquelle le critère de l’espoir raisonnable de profit ne
s’appliquerait pas à toute profession libérale ou non, à tout métier ou entreprise. D’après moi,
l’espoir raisonnable de profit est un critère d'une application générale relative à toute activité qui
pourrait donner lieu à un revenu d’entreprise. De fait, les tribunaux se sont appuyés sur ce
critère dans différents types de contexte factuel.[102]
L’affaire Tonn[103] marque un changement dans l’application du test de l’expectative
raisonnable de profit en ajoutant au test un élément de subjectivité. Dans cette affaire, le
contribuable avait acheté en 1989 une propriété avec deux unités résidentielles pouvant être
louées. Une partie du prix d’achat fut financée par un prêt sans intérêt par un autre contribuable
et l’autre par une hypothèque sur la résidence principale de Tonn. De 1989 à 1991, l’espoir de
réaliser des profits avec les revenus de location ne se matérialisa pas. Tonn décida de demander
du financement auprès de sa femme. Les contribuables déduisirent les pertes subies pour les
années 1989, 1990 et 1991, mais le ministère leur refusa cette déduction.
La Cour d’appel fédérale conclut qu'il y avait expectative raisonnable de profit. Elle analysa la
jurisprudence, en portant une attention particulière à la décision Moldowan[104]. En faisant
référence aux dispositions de la L.I.R., elle conclut ce qui suit :
[P]aragraph 18(1)a) is to be read in light of subsection 9(1). The paragraph
18(1)a) reference to income must therefore be read as a reference to net
income, or profit. Taken as such, paragraph 18(1)a) sets out a deductibility test
quite similar to that implicit in subsection 9(1). […] To be deductible according
to paragraph 18(1)a), an expense must have been incurred within the intention
of producing profit. In other words, the expense must have been incurred within
a business framework, bearing some relation to the income earning process. I
might mention in this context that such intention, strictly speaking, is subjective;
no requirement of objective reasonability is expressly imposed by the
section.[105]
Le juge Linden, pour la Cour d'appel fédérale, situait ainsi le test décrit par le juge Dickson
dans l'affaire Moldowan[106]:
In addition to these overlapping legislative provisions, each of which outlines a
deductibility test applicable to the present circumstances, one must also
consider the common law Moldowan test, which requires a "reasonable
expectation of profit".
Et puis, il ajoute :
As a common law formulation respecting the purposes of the Act, the
Moldowan test is ideally suited to situations where a taxpayer is attempting to
avoid tax liability by an inappropriate structuring of his or her affairs.[107](Nos
soulignés)
Il convient de noter que ce test inspiré par la common law n’a pas d’équivalence en droit civil
québécois.
1.4 POSITION ADMINISTRATIVE FÉDÉRALE
Le Bulletin d’interprétation IT-364[108] énonce des critères permettant de conclure s’il y a
exploitation d’une entreprise et, notamment, à partir de quel moment on peut dire qu’elle est
effectivement exploitée.[109] Il est important de déterminer le début de l’exploitation d’une
entreprise, surtout en ce qui a trait à la déductibilité des dépenses engagées en vue de tirer un
revenu d’entreprise.
En général, le Ministère estime qu’une entreprise débute lorsque s’engage une opération
importante qui constitue une activité régulière du processus de gain de ce genre d’entreprise ou
un prélude essentiel à l’exploitation normale. Pour conclure qu’une entreprise a commencé, il
faut nécessairement qu’on puisse déterminer assez clairement le genre de l’activité devant être
exercée et qu’une structure organisationnelle suffisante ait été établie pour permettre
d’entreprendre au moins les activités préliminaires essentielles. Cela est nécessaire à la fois
lorsque l’entreprise envisagée doit se poursuivre sur une base continue et lorsqu’il ne doit s’agir
que d’une transaction unique, comme dans le cas d’un risque de nature commerciale.[110]
Le Bulletin d’interprétation IT-459[111] énonce le fait que, lorsqu’une personne se livre à
des activités qui peuvent lui rapporter un profit, cette personne exerce des affaires ou exploite
une entreprise[112], même si ces activités sont assez différentes et distinctes de ses occupations
ordinaires.[113] Une personne qui se livre à une activité, mais de façon peu fréquente ou isolée,
plutôt qu’habituellement, peut être considérée comme effectuant une transaction commerciale si,
selon la définition de la notion d’entreprise du paragraphe 248(1) L.I.R., il peut être démontré
qu’elle s’est engagée dans un «projet comportant un risque ou une affaire de caractère
commercial».[114] Cependant, l’expression «projet comportant un risque ou une affaire de
caractère commercial» n'indique pas nécessairement qu’un contribuable exploite une entreprise
au sens commun du terme.[115] Il faut déterminer la fréquence de l’activité. Pour déterminer si
une transaction doit être considérée comme un «projet comportant un risque ou une affaire de
caractère commercial», plusieurs facteurs doivent être pris en compte, notamment :
a) le contribuable a-t-il traité le bien qu’il avait acquis de la même manière qu’un négociant
aurait habituellement traité un tel bien?;
b) la nature et la quantité des biens excluent-elles la possibilité que leur vente soit la
réalisation d’un investissement ou soit, par ailleurs, une réalisation de capital, ou que les biens
puissent avoir fait l’objet d’une disposition autrement que par une transaction commerciale?; et
c) l’intention du contribuable, établie par les faits ou par déduction, est-elle dans la même
ligne que d’autres preuves indiquant une motivation commerciale?[116]
Le Bulletin d’interprétation IT-73R5[117] nous indique qu’un revenu tiré d’un bien qui est
utilisé ou risqué dans le cadre des activités d’entreprise d’une société est considéré comme un
revenu provenant d’une entreprise exploitée activement. Il faut distinguer un tel revenu d’un
revenu qui est tiré d’un bien, mais qui n’est pas lié aux activités d’entreprise d’une société, ni
nécessaire pour appuyer celle-ci. Déterminer si un bien est utilisé principalement dans une
entreprise exploitée activement est une question de faits. Il faut donc considérer l’emploi qui est
réellement fait de ce bien dans le cours des activités d’une entreprise, la nature de l’entreprise et
les pratiques courantes du milieu commercial.[118] Le ministère nous renvoie d’ailleurs à la
décision Ensite[119], dont nous avons discuté précédemment.
Il est également fait mention du fait que, si une société a été constituée en vue de tirer un revenu
de l’exploitation d’une entreprise, il est présumé, jusqu’à preuve du contraire, que les bénéfices
qu’elle tire de ses activités proviennent de l’exploitation d’une entreprise.[120] Cependant, dans
certaines circonstances, tous les bénéfices d’une société peuvent être considérés comme un
revenu provenant de biens, par exemple dans le cas d’une société formée dans le but de détenir
des actions d’une autre société ou encore de détenir un bien à donner en location en n’assumant
que des responsabilités restreintes à titre de propriétaire.[121]
Enfin, une société n’a pas nécessairement cessé d’exploiter une entreprise parce qu’elle a une
période temporaire d’inactivité, sauf s’il est évident que cette entité n’a pas l’intention de
reprendre ses activités.[122]
1.5 LES AUTRES LOIS FISCALES
La Loi sur la taxe d'accise[123] nous donne les définitions suivantes :
«activité commerciale» Constituent des activités commerciales exercées par une personne:
a) l'exploitation d'une entreprise (à l'exception d'une entreprise exploitée sans attente
raisonnable de profit par un particulier, une fiducie personnelle ou une société de personnes
dont l'ensemble des associés sont des particuliers), sauf dans la mesure où l'entreprise comporte
la réalisation par la personne de fournitures exonérées;
b) les projets à risque et les affaires de caractère commercial (à l'exception de quelque
projet ou affaire qu'entreprend, sans attente raisonnable de profit, un particulier, une fiducie
personnelle ou une société de personnes dont l'ensemble des associés sont des particuliers),
sauf dans la mesure où le projet ou l'affaire comporte la réalisation par la personne de
fournitures exonérées;
c) la réalisation de fournitures, sauf des fournitures exonérées, d'immeubles appartenant à la
personne, y compris les actes qu'elle accomplit dans le cadre ou à l'occasion des fournitures.
(nous soulignons)
«entreprise» Sont compris parmi les entreprises les commerces, les industries, les professions et
toutes affaires quelconques avec ou sans but lucratif, ainsi que les activités exercées de façon
régulière ou continue qui comportent la fourniture de biens par bail, licence ou accord
semblable. En sont exclus les charges et les emplois.[124]
On remarque que la présence de l'attente raisonnable de profit est un facteur important à
considérer. Nous avons constaté, à la lecture de récentes décisions, que les critères utilisés afin
de déterminer s'il y a une attente raisonnable de profit en vertu de la L.T.A. sont ceux qui ont
été développés par la jurisprudence relative à la L.I.R.[125]
La définition d'entreprise tel qu'on l'entend dans la L.T.A. semble plus large que celle contenue
dans la L.I.R. En effet, dans l'affaire Aubrett Holdings Ltd.[126], on devait déterminer si
l'achat d'actifs de deux compagnies d'assurances par Aubrett Holdings, étant un agent
d'assurance, était une fourniture taxable. Quant à savoir si l'activité de l'appelant était une
entreprise ou une aventure de nature commerciale, le juge indique ce qui suit :
The definition of "business" as it is defined in the Act and used in the definition
of commercial activity is particularly important. "Business" is very broad and the
activities that were undertaken by the Vendor in these circumstances, the sale of
assets fits into the definition of business as an "undertaking of any kind
whatever".
Commercial activity also includes an adventure or concern in the nature of trade and if the
Appellant’s activity is not a business then it is an adventure or concern in the nature of
trade.[127]
De façon générale, la notion d'activité commerciale est beaucoup plus utilisée que celle
d'entreprise dans la L.T.A.[128] Ce constat n'est pas étonnant puisqu'une taxe à la
consommation vise principalement à imposer toute transaction commerciale. En l'espèce on ne
cherche pas à identifier s'il y a présence d'une entreprise, mais s'il y a dans les faits une
transaction commerciale. Il est à noter que même si certains principes découlant de décisions
relatives à la L.I.R. sont utilisés dans le cadre de la L.T.A., il faut rester prudent quant à une
application aveugle de ceux-ci. Certaines décisions ne sont pas transposables puisque dans la
L.T.A. on parle de «fourniture» alors que dans la L.I.R. on parle de «revenu».[129]
Le Régime de pensions du Canada[130] définit la notion d’entreprise dans les termes
suivants :
Sont assimilés à une entreprise une profession, un métier, un commerce, une
industrie ou une activité de quelque genre que ce soit, y compris une spéculation
ou affaire d’un caractère commercial. La présente définition exclut une charge
ou un emploi.[131]
Dans le cadre de cette loi, la notion d'entreprise est souvent utilisé dans un contexte où il faut
établir la distinction entre un employé et un travailleur, comme par exemple dans la décision
Wiebe Door Services Ltd.[132] De façon générale, les tribunaux appliqueront les principes
découlant des décisions relatives à L.I.R. On note, par ailleurs, que la définition du mot
entreprise du R.P.C. est en plusieurs points semblable à celle de la L.I.R.
Quant à la Loi sur l’assurance-emploi[133], il est noter que celle-ci utilise la notion
d’entreprise, sans toutefois la définir. On y fait également référence dans le cas où il faut établir
la distinction entre un travailleur autonome et un employé. Les principes découlant des décisions
relatives à la L.I.R. sont également appliqués.[134]
Dans le cas du R.P.C. et de la L.A.E., on cherche principalement à identifier l'employé, qui
recevra des sommes lors de la perte de son emploi ou lors de sa retraite, et l'employeur, qui
doit payer les cotisations tout au long de l'emploi. Le revenu généré par une entreprise et les
transactions commerciales ne font pas l'objet de cette loi. La notion d'entreprise sera donc
relative au statut d'un contribuable.
2 DIFFÉRENCE ENTRE LE CONCEPT DE DROIT FISCAL ET CELUI EN DROIT
CIVIL : DISSOCIATION ENTRE LES DEUX CONCEPTS
Nous avons souligné au début de l’analyse les commentaires de certains auteurs à l’effet que le
législateur québécois, dans sa définition de ce que constitue l’exploitation d’une entreprise,
semblait s’être inspiré de la définition de la jurisprudence fiscale.[135] L'auteur Dalphond[136]
est toutefois d’avis que la définition de l’article 1525, 3e al. C.c.Q. est moins large que celle
retenue par la L.I.R. Nous partageons cet avis. Nous avons en effet souligné, lors de notre
analyse de la législation fiscale, l’existence de plusieurs concepts de droit fiscal qui n'ont pas leur
écho en droit civil.
La notion d’exploitation d’une entreprise, que l’on soit sur le plan fiscal ou sur le plan civil,
renvoie à celle d’une activité économique organisée. La distinction entre l’exploitation d’une
entreprise et l’activité de placement en matière civile rappelle, comme il le fut mentionné au
cours de notre analyse, la distinction en droit fiscal entre le revenu de biens et le revenu
d’entreprise.
L’exploitation d’une entreprise au sens de la L.I.R.. inclut «toute activité de quelque genre que
ce soit comportant un risque ou une affaire de caractère commercial», alors que le C.c.Q. limite
l'exploitation d'une entreprise à une activité économique organisée. On peut donc concevoir
qu’il n’y ait pas exploitation d’une entreprise au sens du C.c.Q. dans certaines circonstances où,
à des fins fiscales, il y aura effectivement un revenu d’entreprise ou lorsqu’un bien est «risqué»
dans l’entreprise.
Quant à la présomption selon laquelle le revenu tiré d’une activité relevant d’un objet énoncé
dans les statuts d’une société ou produit par cette activité, est un revenu d’entreprise, et donc
présume l’existence d’une entreprise, elle ne nous apparaît pas applicable en droit civil.[137]
Cette présomption est d’ailleurs issue de la jurisprudence fiscale anglaise. Le C.c.Q. reconnaît
spécifiquement qu’une société peut avoir comme activité autre chose que l’exploitation d’une
entreprise.[138] Ainsi, on ne peut présumer que, parce qu’il y a présence d’une société, il y a
nécessairement présence d’une entreprise.
Enfin, lorsque l'on utilise les expressions «expectative raisonnable de profit» et «exploitation
active d'une entreprise», il faut utiliser les principes développés par la jurisprudence fiscale,
d’inspiration de common law puisque celles-ci n'existent pas en droit civil.
Le législateur, dans la L.I.R., a choisi d'élargir la notion d'entreprise en y incluant des éléments
qui en droit civil ne sont pas considérés comme étant une entreprise. Dans le cas où le
législateur a expressément prévu un régime spécifique applicable à la notion d'entreprise, il y a
dissociation entre le droit fiscal et le droit privé des provinces.
Cependant, comme il le fut mentionné plus tôt, la L.I.R. ne définit pas la notion d'entreprise elle-
même, elle n'énonce que des éléments qui sont inclus dans la notion fiscale d’«entreprise». Ainsi,
pour définir ce qu'est une entreprise, on pourrait devoir avoir recours à la notion d'entreprise en
droit civil ou celle de common law, selon la source du litige. Dans ce cas, il y aura plutôt
complémentarité entre le droit fiscal fédéral et le droit privé des provinces.
3 NOS RECOMMANDATIONS
Notre revue de l’état du droit fiscal sur la notion d’«entreprise» nous a permis de constater que
la L.I.R. et la jurisprudence fiscale forment un ensemble fournissant les critères nécessaires afin
de déterminer l’existence d’une entreprise. De façon générale, nous sommes d'avis que les
différents tests, incluant ceux établis par la jurisprudence, semblent bien compris par les
différents intervenants, soit l’Agence des douanes et du revenu du Canada, les juges, les
fiscalistes et les contribuables. De plus, on note que, depuis les vingt dernières années, la Cour
suprême du Canada a eu l’occasion de se prononcer sur les différents tests applicables à la
détermination de l’existence d’une entreprise.
Cependant, puisque la L.I.R. ne définit pas la notion d’entreprise elle-même, il est possible que
l'on doive avoir recours à la notion d’entreprise en droit civil ou à celle de common law, selon la
source du litige, afin de combler ce vide.
En vertu de l’alinéa 2 de la Disposition Préliminaire, le Code civil du Québec établit le droit
commun de la province. En principe, les tribunaux appelés à rendre des décisions en matière
fiscale, lorsque la L.I.R. est incomplète, doivent s’y référer. Selon Jean-Maurice Brisson :
À chaque fois, en effet, qu’une loi fédérale que l’on veut appliquer au Québec
fait usage d’une notion de droit privé sans la définir et que la Loi
d’interprétation reste elle aussi silencieuse, ou qu’elle n’occupe pas tout le
domaine possible de la compétence du droit privé qui est exercée, c’est le
Code civil qui fournit le soutien conceptuel nécessaire à une application
intelligente de cette loi. La situation de dépendance implicite de la législation
fédérale est donc, et de loin, celle qui est la plus répandue.
L’auteur ajoute :
En matière fiscale, des considérations d’égalité des contribuables devant le fisc
peuvent amener le législateur à donner à certaines notions de droit une
acception propre et qui ne coïncide avec le droit des provinces.
Une telle remarque illustre clairement la situation dans laquelle nous nous retrouvons lorsque
nous analysons la notion d’entreprise, qui non seulement diffère des notions d’entreprise en
vertu du C.c.Q., mais qui se distingue également de la notion d’entreprise de la common law.
Nous avons noté qu’il y avait un rapport de dissociation entre la L.I.R. et le C.c.Q. en ce qui
concerne la notion d’entreprise, mais seulement pour ce qui est de certaines expressions que le
législateur a choisi d'inclure ou de définir. Par ailleurs, la notion d'entreprise elle-même n'est pas
définit par la L.I.R., ce qui laisse entendre qu'il pourrait également y avoir complémentarité.
Le 11 mai 2000, a été déposé le projet de loi d’harmonisation, intitulé Loi no 1 visant à
harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de Québec et modifiant
certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du droit civil et de la
common law. Une des principales composantes de ce projet de loi vise essentiellement des
modifications à la Loi d’interprétation[139] fédérale. Ces modifications consistent à insérer
des dispositions permettant de reconnaître la coexistence des deux traditions juridiques
canadiennes, soit le droit civil au Québec et la common law dans les autres provinces, et
confirmant la nécessité de recourir au droit privé provincial lors de l’application d’une loi
fédérale. Ainsi, dans l’hypothèse où une loi fédérale ne définit pas un terme de droit privé, il faut
alors se référer au droit en vigueur dans la province où le litige prend sa source.
Cette règle avait déjà été énoncée par l’auteur Brisson et fut réitérée dans la décision St-Hilaire
c. Canada (Procureur général)[140]. Dans cette affaire, on devait déterminer si le sens des
mots «conjoint survivant» et «succession» dans la Loi sur la pension de la fonction
publique[141] fédérale s’interprète à la lumière du C.c.Q. ou de la common law lorsque la loi
est silencieuse. En l’espèce, l’article 620 C.c.Q. dispose qu’est de plein droit indigne à
succéder «celui qui est déclaré coupable d’avoir attenté à la vie du défunt». Le juge Décary,
dissident en partie, fait le commentaire suivant quant au rapport de complémentarité entre une
loi fédérale et le C.c.Q. lorsqu’un litige tire sa source du Québec.
C'est la Constitution même du Canada qui prévoit que des lois fédérales aient des effets qui
soient différents selon qu'elles trouvent application au Québec ou dans les autres provinces. En
assurant la perpétuité du droit civil au Québec et en encourageant, à l'article 94, l'uniformisation
des lois des provinces autres que le Québec en ce qui concerne la propriété et les droits civils,
la Loi constitutionnelle de 1867 consacre au Canada le principe fédéral selon lequel une loi
fédérale qui recourt à une source de droit privé externe ne s'appliquera pas nécessairement de
façon uniforme à travers le pays. C'est ignorer la Constitution que d'associer de manière
systématique toute législation fédérale et common law.
Le juge chargé d'interpréter et d'appliquer une loi fédérale dans un litige qui concerne les droits
civils au Québec doit savoir que règle générale, et sous réserve de ce qui sera dit ci-après eu
égard aux lois dites de droit public, le droit supplétif est le droit civil. Cela ne veut pas dire qu'on
ne doive pas chercher à harmoniser les effets des lois fédérales à travers le pays là où c'est
possible en droit privé. (Voir : Canada c. Construction Bérou, (1999) 251 N.R. 115
(C.A.F.); Biderman c. Canada, (2000) 253 N.R. 236 (C.A.F.)) Cela veut plutôt dire que
l'asymétrie est la règle prévue par la Constitution. Cela veut dire aussi que si harmonisation il y
a, elle peut tout aussi bien s'inspirer du droit civil que de la common law.
Le justiciable québécois, impliqué dans un litige relatif à ses droits civils en application d'une loi
fédérale muette à cet égard, est en droit de s'attendre à ce que ses droits civils soient définis par
le droit civil québécois, et ce même si la partie adverse est le gouvernement fédéral. Comme le
dit si bien le professeur Morel, dans "L'harmonisation de la législation fédérale avec le Code
civil du Québec - Pourquoi? Comment?", une étude publiée dans le Recueil d'études du
ministère de la Justice du Canada (supra, par. 25) :
La complémentarité de la législation fédérale de droit privé avec le droit civil du
Québec - comme d'ailleurs avec le droit fondamental de toutes les provinces -
est la règle. Elle l'est au plan des principes. Elle l'est aussi dans la réalité des
choses, ne serait-ce que parce qu'il n'est pas courant que le législateur fédéral y
fasse lui-même obstacle. (p. 17)
Pour une application plus systématique, le législateur semble avoir senti le besoin de codifier
cette règle d'interprétation. Ainsi, nous pourrons lire dans la Loi d'interprétation fédérale :
Art. 8.1 Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous
deux sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada et,
s'il est nécessaire de recourir à des règles, principes ou notions appartenant au
domaine de la propriété et des droits civils en vue d'assurer l'application d'un
texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s'y opposant, avoir recours
aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de
l'application du texte.
À la question de savoir si la définition d'entreprise dans la L.I.R. était suffisante pour créer un
rapport de dissociation entre la loi fédérale et le droit civil du Québec, nous avons répondu non,
puisque la dissociation est incomplète. Le terme «entreprise» lui-même n'est pas défini et les
tribunaux devront, suite à la modification apportée à la Loi d'interprétation, avoir recours au
droit privé à titre complémentaire. De plus, même si la notion d'entreprise était définie par la
L.I.R., il y aurait tout de même dissociation partielle puisque les éléments qui sont inclus dans la
notion d'entreprise, par exemple «professions», «métiers», «commerces», «industries», ne sont
pas définis par la L.I.R. Il faut donc se reporter au droit privé des provinces pour définir ces
termes et il se pourrait que ceux-ci aient des sens différent selon la province où se situe le litige.
Il a été énoncé plus tôt que la notion d'entreprise en droit fiscal est plus large que celle de droit
civil ou celle de common law. De même, le concept d'entreprise en common law et celui de
droit civil présentent certaines similitudes, mais ne sont pas en tout point identiques. Pour fins de
politiques fiscales ayant trait à l'égalité de traitement des contribuables à travers tout le Canada,
il se pourrait que l'ajout des articles 8.1 et 8.2 à la Loi d'interprétation fasse en sorte que les
contribuables canadiens ne soient pas traités de la même façon en raison de la province d'où
provient la source du litige.
Ainsi, par souci d'égalité entre les contribuables, la notion d'entreprise dans la L.I.R. pourrait
être précisée et définie afin que tous les contribuables soient traités de la même façon.
La notion d'entreprise pourrait par exemple inclure les éléments suivants :
(1) une activité organisée de nature économique;
(2) temps, attention et travail;
(3) expectative raisonnable de profit;
(4) exploitation active.
Cette définition devra être large pour ainsi s'adapter aux nouvelles réalités commerciales. Elle
pourrait également inclure certains tests développées par la jurisprudence fiscale ainsi que
certains éléments de la common law ou du droit civil québécois.
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la formation permanente du Barreau du Québec, Cowansville, Les éditions Yvon Blais,
pp.1117-140.

SERVICES INFORMATISÉS
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9302267, 31 mars 1993.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9337715, 29 mars 1994.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9423717, 1er mars 1995.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9709525, 17 septembre 1997.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9831795, 21 janvier 1999.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9832187, 27 janvier 1999.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9830907, 28 mai 1999.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9924657, 30 novembre 1999.
CCH Tax Works (Service d’information fiscale électronique sur Internet), Markham, Ont.,
CCH Canadian, interprétation technique 9918467, 12 janvier 2000.


* L’auteur tient à souligner avec gratitude la collaboration de Julie Gaudreault-
Martel (étudiante en droit) pour la recherche et la rédaction de ce texte.
[1]Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch. 1 (5e suppl.) (ci-après nommée
« L.I.R. »).
[2]Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64 (ci-après nommée « C.c.Q. »).
[3] Ce changement découle du «fait que les nécessités de commerce, ces besoins
propres aux commerçants qu’exigent la rapidité et la multiplicité de leurs opérations et
qui se reflètent dans une atténuation du formalisme écrit à leur égard, dans de plus
grandes facilités de crédit qui leur sont offertes et, en contrepartie, dans un renforcement
du système de garantie d’exécution de leurs obligations, sont aujourd’hui considérées,
ici et ailleurs, comme étant des nécessités communes à l’ensemble des activités
économiques organisées.» Ministère de la Justice. Commentaires du Ministre de la
Justice, Le Code civil du Québec, tome I , Québec, Les Publications du Québec,
1993, art. 1525, p. 510.
[4] Voir le texte de Pierre J. DALPHOND, «Entreprise et vente d’entreprise», (1994)
54 R. du B. 35-67 pour une étude de la notion d’entreprise en France, aux pages 39 à
42. Voir la doctrine suivante en ce qui a trait à la notion d’entreprise en droit français :
Marcel PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, 9e éd., Paris, Librairie générale
de droit et de jurisprudence, 1923, p. 348, 379, 632 à 637 et Joseph HAMEL et
Gaston LAGARDE, Traité de droit commercial, tome premier, Paris, Librairie
Dalloz, 1954, p. 1-17, 33, 171-177 et 243-259.
[5]Ministère de la Justice, Commentaires du Ministre de la Justice, op. cit., note 3,
p. 510.
[6] Cour d’appel de Paris, [1987] Recueil de Dalloz Sirey, 37e cahier, jurisprudence,
p. 562, relatée dans le texte de P. DALPHOND, loc. cit., note 4.
[7]Répertoire de droit commercial, 2 e éd., tome III, Paris, Librairie Dalloz., no 41.
[8]Cours de droit commercial, 1er volume, 10 e éd., Paris, Montchrenstien, 1992, p.
168.
[9] Albert BOHÉMIER et François FERLAND, «Définition de l’entreprise», (1999)
dans Recueil de textes DRT-2401 Cours de Droit des affaires 1 - Université de
Montréal, p. 202.
[10] Il à noter que l'aventure à caractère commercial est exclue de la notion d'entreprise
au sens du C.c.Q. puisqu'elle ne constitue pas une activité organisée.
[11] Comme en France, l’article 1525 C.c.Q. reconnaît que l’entreprise peut être
individuelle ou collective.
[12] Voir à ce sujet les textes d’Albert BOHÉMIER et P.-P. CÔTÉ, Droit
commercial général, 3 e éd. tome 1, Montréal, Éditions Thémis, 1985 et de Léo
DUCHARME, De l’acte de commerce en droit québécois, thèse de doctorat,
Montréal, Université de Montréal, 1977.
[13]Ministère de la Justice, Commentaires du Ministre de la Justice, op. cit., note 3.
[14]Id., p. 728.
[15] Mistrale GOUDREAU, «De l’acte commercial à l’acte de l’entreprise dans le
Code civil du Québec», (1994) 25 R.G.D. 235. L’auteur énonce d’ailleurs ce qui suit
à la page 239 : «Désormais, il nous faudra distinguer entre l’activité d’une société et
l’activité organisée d’une société, certaines opérations n’ayant pas ce degré de
complexité ou de raffinement pour constituer une entreprise. En fait, on peut se
demander si le législateur n’a pas confondu organisation matérielle et entreprise; peut-
être que dans l’esprit du législateur, la société de placements n’exploite pas une
entreprise parce qu’elle n’a pas pignon sur rue et un nombre appréciable de biens
matériels à sa disposition! La complexité et le nombre des transactions conclues par un
groupe de placement ne comptent pas pour déterminer s’il y a entreprise.»
[16] Voir à cet effet la discussion de P.J. DALPHOND, loc. cit., note 4, p. 67.
[17] Ainsi, il se pourrait qu’un fiduciaire exploite une entreprise en vertu de l’article
2684 C.c.Q. Voir à cet effet le texte de Patrice VACHON, «La notion d’entreprise de
l’article 1525 C.c.Q. et son impact sur les transactions mobilières», dans
Développements récents en droit du travail 1995, Service de la formation
permanente du Barreau du Québec, Cowansville, Les éditions Yvon Blais, p. 117-140.
[18]M. GOUDREAU, loc. cit., note 15, 237et 238.
[19] Voir à ce sujet le texte de Paul MARTEL et Georges LEBEL, La corporation
sans but lucratif au Québec, version feuilles mobiles, Montréal, Éditions Wilson et
Lafleur Martel Ltée, p.1-29 et celui de P.J. DALPHOND, loc. cit., note 4, p. 44, où
l’on insiste sur le fait qu’une entreprise peut être formée sans avoir pour objet un profit.
[20] A.BOHÉMIER et F. FERLAND, loc. cit., note 9, p. 203.
[21] P.J. DALPHOND, loc. cit., note 4, p. 44.
[22] P.J. DALPHOND, loc. cit., note 4, p.52 et 53 et voir le texte de P. VACHON,
loc. cit., note 17, p. 138.
[23] Voir à cet effet le texte de P. VACHON, loc. cit., note 17, qui fait une analyse
des termes de la définition de 1525 C.c.Q. en comparant avec les définitions que l’on
retrouve dans les différents dictionnaires et encyclopédies. À la fin de son texte, l’auteur
propose une définition pouvant clarifier les éléments contenus dans l’article du C.c.Q.
Voici la définition proposée : «un ensemble organisé (c’est-à-dire un rassemblement de
facteurs humains et de facteurs ou moyens matériels), à caractère commercial ou non,
encadrant l’activité économique (c’est-à-dire une répétition d’actes ou d’opérations)
d’une ou de plusieurs personnes, consistant en la production ou la réalisation de biens,
leur administration ou leur aliénation, ou en la prestation de services, lesquels actes ou
opérations sont organisés (c’est-à-dire arrangés, aménagés ou ordonnés) de manière à
atteindre un résultat déterminé. »
[24] Jean PINEAU, «Théorie des obligations», La Réforme du Code civil,
Obligations, contrats nommés, tome 2, Textes réunis par le Barreau du Québec et la
Chambre des notaires du Québec, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval,
1993, p. 128 et 129.
[25] Voir à ce sujet les décisions suivantes : Park Avenue Chevrolet Oldsmobile
Cadillac inc. c. Joe Odman, [1994] R.J.Q. 2697, Raymond Bissonnette inc. c.
Martel, C.Q. Saint-François (Sherbrooke) 450-02-001410-953, 1996-05-03,
Walker (syndic de), C.S. Saint-François (Sherbrooke) 450-11-000094-965, 1996-
07-03, Construction Boyer & Truchon inc. (Syndic de), C.S. Montréal 500-11-
002110-951, 1997-04-09 et 9025-0366 Québec inc. c. Puzo, C.Q. Montréal 500-
02-067939-988, 1999-09-14.
[26] L’article 2648 C.c.Q. dispose de ce qui suit : «Peuvent être soustraits à la saisie,
dans les limites fixées par le Code de procédure civile, les meubles du débiteur qui
garnissent sa résidence principale, servent à l’usage du ménage et sont nécessaires à la
vie de celui-ci, sauf si ces meubles sont saisis pour les sommes dues sur le prix. Peuvent
l’être aussi, dans les limites ainsi fixées, les instruments de travail nécessaires à l’exercice
personnel d’une activité professionnelle, sauf si ces meubles sont saisis par un créancier
détenant une hypothèque sur ceux-ci».
[27] L.R.Q., c. C-25 (ci-après «C.p.c.»). L’article 552(3) dispose ce qui suit : «Il doit
être laissé au débiteur la faculté de choisir parmi ses biens, et de soustraire à la saisie:
[…] Les instruments de travail nécessaires à l’exercice personnel de son activité
professionnelle.»
[28]Landry (Syndic de), C.S. Hull 500-11-000625-948, 1994-12-19.
[29] Ministère de la Justice. Commentaires du Ministre de la Justice, op. cit., note 3,
p. 871. Quant à l’exercice personnel d’une activité professionnelle, on énonce ce qui
suit: «[L’article 2648 (2) C.c.Q.] permet de soustraire à la saisie les instruments de
travail nécessaires à l’exercice personnel d’une activité professionnelle, c’est-à-dire les
instruments qui permettent à une personne d’exercer sa profession en dehors de toute
notion d’exploitation d’entreprise. Ainsi, une personne pourrait soustraire à la saisie ses
livres, ses outils ou les autres objets qui lui permettent d’exercer son art, son métier ou
sa profession, mais non l’ameublement de son bureau, ou les appareils ou machines qui
transforment l’exercice de l’activité en l’exploitation d’une entreprise. Ces instruments
de travail ne peuvent toutefois être soustraits à la saisie du créancier détenant une
hypothèque sur ces biens.»
[30]Gibbons c. Wawanesa, [1998] R.J.Q. 2007 (CA). Dans cette affaire, il s’agissait
d’un chauffeur de taxi dont on voulait saisir la voiture-taxi. Ce véhicule était son gagne-
pain, il appartenait au débiteur et non à la coopérative. Il fut jugé que la voiture-taxi
demeurait un instrument de travail nécessaire à l’exercice personnel de l’activité
professionnelle du chauffeur au sens de l’exception visée par l’art. 552 C.p.c.
[31] Ministère de la Justice. Commentaires du Ministre de la Justice, op. cit., note 3.
[32] Id., 2010.
[33]Girouard c. Rankin, [1998] R.J.Q. 595.
[34] Voir également la décision Dionne (Syndic de), [1998] R.J.Q. 124 (C.S.), où l’on
énonce la complexité de la notion d’entreprise qui devra consister en une activité
économique organisée. En l’espèce, on requiert un certain degré d’organisation
matérielle que l’on ne retrouve pas chez le simple artisan, mais plutôt chez l’artisan-
commerçant.
[35]Belinco Développement inc. c. Bazinet, [1996] R.J.Q. 1390 (C.S.).
[36]Id., 1404.
[37] John A. WILLES, Contemporary Canadian Business Law, Principles and cases,
2nd ed., 1986, McGraw-Hill Ryerson Ltd., p.298.
[38] Dans la décision Rosyth Building & Estates Co. Ltd. c. P. Rogers, 8 T.C. 11, p.
17, il fut décidé que : «It may in the ordinary ease be difficult to determine the point at
which mere ownership of heritage passes into the commercial administration by an
owning trader, but that is a question of fact of a kind which is not infrequently met with
under the Income Tax Act, and it is solved in the present case in favour of the Crown
because it is common ground that the Appellants' company is a business, a land
investment concern.»
[39]Martin c. M.R.N., (1949) Ex. C.R. 529 ou 3 D.T.C. 1199.
[40] Id., 1201.
[41] No. 249 c. MRN, 55 D.T.C. 229 (T.A.B.).
[42]De Villard c. MRN, 78 D.T.C. 1047 (T.R.B.).
[43] Id., 1051.
[44] Salomon c. Salomon & Co., [1897] A.C. 22 (HL).
[45]Smith c. Anderson (1880), 15 Ch. D. 247 fut cité par la juge Wilson dans
Canadian Marconi Company c. La Reine, [1986] 2 R.C.S. 522 (C.S.C.), où elle
indique que la présomption paraît remonter à une observation faite par le maître des
rôles Jessel qui énonçait ce qui suit : «[TRADUCTION] On ne peut tirer des gains
d’une société qu’en exploitant une entreprise quelconque et je n’ai aucun doute que si
quelqu’un formait une société ou une association dans le but de réaliser un gain, il
devrait le faire dans le but d’exploiter une entreprise à but lucratif.»
[46]Canadian Marconi Company c. La Reine, précitée, note 45, au par. 8, où la juge
Wilson expose la présomption de la façon suivante : «Quand on se trouve en présence
d'une association ou d'une société constituée avec un but déterminé, on se dit aussitôt
que c'est une entreprise, parce qu'elle comporte les éléments qui permettent de
supposer sa continuité; c'est là sa seule et unique raison d'être et, en conséquence, on
dirait immédiatement que la société exploite une entreprise».
[47]Id.
[48]Id., par. 8 et 9.
[49] On fait ici référence au English Partnership Act de 1890.
[50] Partnership Act, R.S.O. 1980, c. 370.
[51]Id., art. 2.
[52] Pierre BARSALOU, «Impact des particularités du droit civil dans l’application des
lois fiscales», dans 1999 Conference Report, Toronto, Canadian Tax Foundation,
1999, p. 8 : 1-31.
[53] Voir à ce sujet la décision du juge Bastarache dans l’affaire Continental Bank
Leasing Corp. c. Canada, [1998] 2 R.C.S. 298 (C.S.C.).
[54] Lindley & Bank on Partneship, 17e éd., London, Sweet & Maxwell, 1995, p.
73.
[55]Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, précitée, note 53.
[56]No. 249 c. MRN, précité, note 41.
[57]De Villard c. MRN, précitée, note 42, 1050.
[58] On entend par pratiques commerciales traditionnelles la production de biens ou la
vente de biens, alors que la notion d'entreprise tend à englober les activités artisanales,
agricoles ou professionnelles.
[59]MRN c. Taylor, 56 D.T.C. 1125 (C. de l’Échiquier).
[60]Id., 1131.
[61]Tara Exploration and Development Company Ltd. c. MRN, 70 D.T.C. 6370
(C. de l’Échiquier) qui fut, par la suite, confirmée par la Cour suprême du Canada (72
D.T.C. 6288).
[62]Id., 6374.
[63] On a jugé que le «central management and control» se situait en Ireland.
[64] Birmount Holdings Ltd. c. La Reine, 78 D.T.C. 6254 (C.A.F.).
[65] Id., 6263.
[66] Friesen c. Canada, [1995] 3 R.C.S. 103.
[67]Id., au par. 15, le juge Major nous indique ceci: «La notion de projet comportant
un risque de caractère commercial est une création jurisprudentielle visant à départager
les opérations d'achat et de vente qui sont de nature commerciale de celles qui tiennent
d'une immobilisation. Cette question revêtait une importance particulière avant 1972,
puisque les opérations portant sur des immobilisations étaient alors totalement
exonérées d'impôt. La question a été énoncée succinctement par le lord juge Clerk dans
l'arrêt Californian Copper Syndicate c. Harris (1904), 5 T.C. 159 (Ex., Scot.), à la
p. 166 :
[TRADUCTION] Le gain est-il une simple plus-value due à la réalisation d'un titre, ou
est-ce un gain fait dans le cadre d'une entreprise conformément à un plan visant la
réalisation d'un bénéfice?»
[68]Id., par 19.
[69] Le par. 10 (1) L.I.R. dispose que «aux fins du calcul du revenu tiré d'une
entreprise, les biens figurant dans un inventaire sont évalués au coût supporté par le
contribuable ou à leur juste valeur marchande, le moins élevé de ces deux éléments
étant à retenir, ou de toute autre façon permise par les règlements.»
[70]Thomas Campbell c. La Reine, 96 D.T.C. 1221 (C.C.I.).
[71]Tamas c. La Reine, 81 D.T.C. 5150 (C.F. 1re inst.), 5152.
[72] Pour une approche plus complète du sujet, voir le texte de John DURNFORD,
«The distinction between income from business and income from property, and the
concept of carrying on business», (1991), vol. 39, no 5, Canadian Tax Journal,
p.1131-1205.
[73] Paragraphe 125(7) L.I.R.
[74] Cette distinction est pertinente en droit civil puisque qu'on lui accorde un traitement
différent de celui de droit fiscal.
[75] Avant l'intégration du test d'une société qui emploie plus de 5 personnes,
l'administration et l'exploitation d'immeubles ne constituaient pas une entreprise puisque
ces activités ne constituent pas une entreprise en droit civil ou en common law. Dans
l'affaire no 249 c. M.R.N., précité, note 41, le juge Monet s'exprimait de la façon
suivante: «Could it be that the Income Tax Act reaches farther than the general law and
that under that Act, the administration of leased properties may constitute a business,
while this is not the case under civil law or under common law? It is to be noted that the
statutory definition of the word business is not limited to the ordinary definition of the
word itself. It states that, in addition to its ordinary meaning, the word business includes
a profession, calling, trade, manufacture or undertaking of any kind whatsoever and
includes an adventure or concern in the nature of trade. A real estate owner's activity is
surely not a profession, trade or business, but could it be regarded as an undertaking of
any kind whatsoever within the meaning of section 127(1)(e) of the Act? I do not
believe so. Indeed, the words "undertaking of any kind whatsoever" must be read in
their context. These words are joined to the word manufacture. A manufacture or
undertaking of any kind whatsoever imply a commercial concept. The other words,
"profession", "calling", "trade" "adventure", "concern in the nature of trade" imply the
idea of services, exchange and trade. In my opinion, therefore, it must be concluded that
"an undertaking of any kind whatsoever" which does not imply a commercial concept,
does not come within the definition of the word business as found in the Income Tax
Act.(p. 240)
[…]
The first is that, according to the learned Judge himself, it is not a definition under the
general law but "as used in various statutes". He is therefore taking the word business as
defined in certain statutes unknown to us. The Income Tax Act is certainly not
concerned, for, as we have just seen, section 127(1)(e) of that Act does not change the
ordinary meaning of the word business, but merely states that in addition to its ordinary
meaning it shall include the activities I have just analyzed. The second reason is, as I
believe I have demonstrated, that the general law, civil as well as common law, has
adopted a definite position regarding the leasing of real property. The leasing of real
property is not a business unless it forms part of, or is incidental to, a business of an
otherwise commercial nature. As the leasing of real property does not come within any
of the classes added by section 127(1)(e) to the ordinary meaning of the word business,
it must be concluded that if such leasing is not a business according to the criteria of the
general law, neither is it a business under the Income Tax Act. On the other hand, if it
became a business under the general law it would also be one for the purposes of the
Income Tax Act.(p. 241)
[76] La notion d’entreprise de placement déterminée est définie au par. 125(7) L.I.R. :
«Entreprise, sauf une entreprise exploitée par une caisse de crédit ou une entreprise de
location de biens autres que des biens immeubles, dont le but principal est de tirer un
revenu de biens, notamment des intérêts, des dividendes, des loyers et des redevances.
Toutefois, sauf dans le cas où la société est une société à capital de risque de
travailleurs visée par règlement au cours de l’année, l’entreprise exploitée par une
société au cours d’une année d’imposition n’est pas une entreprise de placement
déterminée si, selon le cas : a) la société emploie dans l’entreprise plus de cinq
employés à plein temps tout au long de l’année; b) une autre société associée à la
société lui fournit au cours de l’année, dans le cadre de l’exploitation active d’une
entreprise, des services de gestion ou d’administration, des services financiers, des
services d’entretien ou d’autres services semblables et il est raisonnable de considérer
que la société aurait eu besoin de plus de cinq employés à plein temps si ces services ne
lui avaient pas été fournis.»
[77] J. DURNFORD, loc. cit., note 72. La décision Carland (Niagara) Ltd. c. MRN,
64 D.T.C. 139 (T.A.B.) a également confirmé cette affirmation. Le juge Fordham
énonça d’ailleurs ce qui suit : «It is not necessary that there be sustained activity before
it can be maintained that a business is carried on; there may be often periods of
quiescence in almost any business entreprise[77]». Ce principe avait déjà été énoncé
dans l’affaire The Commissioners of Inland Revenue c. The South Behar Railway
Co. Ltd. (1925) 12 T.C. 657, où le juge Summer fit la remarque suivante à la page
712 : «[…] as long as her trade debts remain undischarged, there would seem to be a
presumption that a company continues to carrying on business as long as it is engaged in
collecting debts periodically failling due to it in the course of its former business.
Business is not confined to being busy; in many businesses long intervals of inactivity
occur.»
[78]Hickman Motors Ltd. c. La Reine, [1997] 2 R.C.S. 336 (C.S.C.).
[79] En l’espèce, la juge L’Heureux-Dubé s’exprima ainsi à la page 359 : «Lorsque de
la machinerie est louée, l’essentiel des opérations peut, à l’occasion, se limiter à recevoir
les revenus de location ainsi qu’à assumer le risque commercial et les autres obligations.
En tout temps au cours de cette période, un client pourrait exiger l’exécution de l’une
des obligations prévues au contrat, par exemple, la réparation d’un moteur. Lorsque,
parce qu’elle a la chance de ne pas avoir d’ennuis ou d’accidents de nature mécanique
au cours d’une certaine période, une entreprise de location accepte "passivement" les
revenus de location ainsi que les risques et les obligations de nature commerciale, il ne
s’ensuit pas pour autant qu’elle n’exploite pas une entreprise au cours de cette période.
Toute autre conclusion laisserait implicitement supposer que les entreprises de location
sont "intermittentes", c’est-à-dire qu’elles n’exploitent une entreprise que dans les cas
où quelque chose ne va pas dans les opérations. Une telle proposition est inacceptable.
[…] Contrairement à l'opinion que formule mon collègue le juge Iacobucci aux par. 145
et 158 de ses motifs, même si l'appelante a «passivement» reçu les revenus de location
pendant une période, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'elle n'a pas exploité une
entreprise active.
[80]Continental Bank Leasing Corp. c. Canada, précitée, note 53.
[81]Meredith c. La Reine, [1975] C.T.C. 570 (C.F. 1re inst.), MRN c. Eastern
Textile Products, [1957] C.T.C. 48 (C. de l’Échiquier) et MRN c. Ottawa Car
Aircraft, [1957] C.T.C. 59 (C. de l’Échiquier).
[82]J. DURNFORD, loc. cit., note 77, p.1188-1189.
[83] Garden Investments Ltd. c. MRN, [1974] C.T.C. 2013 (T.R.B.).
[84]Carland (Niagara) Ltd. c. MRN, précitée, note 77.
[85] Household Prod. Co. Ltd. c. MRN (1964), 34 Tax. A.B.C. 441.
[86] Oakley Motors Ltd. c. MRN (1966), 41 Tax. A.B.C. 280.
[87]Tantus Estates Ltd. c. MRN, [1973] C.T.C. 2017 (T.R.B.).
[88]Canadian Marconi Company c. la Reine, précitée, note 45.
[89]Id., 527 et 528. Voir également la décision La Reine c. Marsh & McLennan Ltd.,
83 D.T.C. 5180 (C.A.F.).
[90] Commissioners of Inland Revenue c. Korean Syndicate Ltd. (1921), 12 T.C.
181 (C.A.), American Leaf Blending Co. c. Director-General of Inland Revenue,
[1979] A.C. 676 (P.C.), Anderson Logging Co. c. The King, [1925] R.C.S. 45,
Western Leaseholds Ltd. c. MRN, [1960] R.C.S. 10, Queen & Metcalfe Carpark
Ltd. c. MRN, [1973] C.T.C. 810, 74 D.T.C. 6007 (C.F.D.P.I.), confirmé par [1976]
C.T.C. xvi (C.A.F.); Fontaine Watch Co. c. MRN, 60 D.T.C. 535 (C.A.I.) et M. R.
T. Investments Ltd. c. La Reine, [1976] 1 C.F. 126, 75 D.T.C. 5224, confirmé par
76 D.T.C. 6158 (C.A.F.).
[91] Par. 125(7) L.I.R.
[92]Ensite Ltée c. La Reine, [1986] 2 R.C.S. 509 (C.S.C.).
[93]Id., 625.
[94] M. GOUDREAU, loc. cit., note 15, p. 238-239.
[95]Id., 239.
[96]Hickman Motors Ltd. c. La Reine, précitée, note 78.
[97] National Trust Company Ltd. (as Executor of Robert McLaughlin deceased)
c. MRN, 52 D.T.C. 1159 (C. de l’Échiquier).
[98] William Moldowan c. La Reine, 77 D.T.C. 5213 (C.S.C.).
[99] Id., 5215.
[100] Michel Sirois c. MRN, 88 D.T.C. 1114 (C.C.I.). Dans cette affaire, le
contribuable tentait de déduire des pertes relatives à l’exploitation d’un restaurant. Le
contribuable avait ouvert son restaurant en 1976, qui comprenait 20 places assises. En
1983, il porta la capacité à 40 places. En 1981 et 1982, le contribuable subit des pertes
qu’il voulut déduire de son revenu de 1983 et 1984. La Cour conclut que le
contribuable n’avait pas d’expectative raisonnable de profit en 1981, mais en avait une
certaine en 1982. La Cour a justifié son raisonnement du fait qu’en 1981, il y avait une
capacité limitée à 20 places et que le restaurant n’était ouvert que 4 jours semaine. Il est
à noter que la Cour n’a fourni aucune explication quant à savoir pourquoi il fallait utiliser
le test alors qu’elle avait reconnu que le restaurant était une opération commerciale.
Voir également le commentaire de John R. Owen, «The reasonable expectation of profit
test: Is there a better approach?», (1996), vol. 44, no 4, Canadian Tax Journal, 979,
à la page 986.
[101]Charlemagne Landry c. La Reine, 94 D.T.C. 6499 (C.A.F.).
[102]Id., 6500.
[103]Enno Tonn et al. c. La Reine, 96 D.T.C. 6001 (C.A.F.).
[104]William Moldowan c. La Reine, précitée, note 98.
[105]Enno Tonn et al. c. La Reine, précitée, note 103, p. 6005.
[106]William Moldowan c. La Reine, précitée, note 98.
[107]Enno Tonn et al. c. La Reine, précitée, note 103, 6005. Voir également la
décision Timmins c. La Reine, 96 D.T.C. 6378, à la page 6384, où le juge Weston
s'exprime ainsi: Justice Linden noted that the common law reasonable expectation of
profit test, described in Moldowan, resembles the business intention tests in subsection
9(1) and paragraph 18(1)(a) of the Act, in that the taxpayer must be subjectively
motivated by profit when carrying out the activities in question. The common law test
goes further than the statutory tests, however, in that it also requires that the taxpayer's
profit motive be objectively reasonable. The reasonable expectation of profit test is
stricter than the business intention test, due to its objective nature. Justice Linden
indicated, at page 17, that the objective aspect of the Moldowan test is the most
significant feature distinguishing it from the general deductibility tests in the Act.
[108] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-364, «Début de
l’exploitation d’une entreprise», 14 mars 1977.
[109] Par exemple, si l’objet de l’entreprise est la vente et la revente d’articles, il
convient que ces articles, et non des échantillons, soient acquis en quantité suffisante. Si
l’on vise l’exploitation d’un hôtel, le début de l’exploitation de cette entreprise est
marqué par l’ouverture de ses portes. Dans le cas d’une entreprise de télédistribution, le
début de son exploitation peut être marqué par l’acquisition des permis nécessaires. Si
une activité ne consiste qu’en une étude des possibilités commerciales ou l’espoir
d’obtenir des renseignements qui justifieront l’établissement d’une entreprise
quelconque, une telle activité ne constitue pas le début d’une entreprise.
[110] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-364, Op. cit., note 108,
par. 2.
[111] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-459, «Projet comportant un
risque ou une affaire de caractère commercial», 8 septembre 1980.
[112] Quant à la question de savoir si un contribuable exploite une ou plusieurs
entreprises, voir REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-206R,
«Entreprises distinctes», 29 octobre 1979.
[113] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-459, Op. cit., note 111,
par. 1.
[114]Id., par. 2.
[115] Tel qu'on l'entend au sens du droit civil.
[116] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-459, Op. cit., note 113,
par. 4. Voir également les par. 5 à 8 quant à la conduite du contribuable, par. 9 à 11
quant à la nature du bien et par. 12 et 13 quant à l’intention du contribuable. Enfin, on
dit clairement que le fait que la transaction constitue un fait unique ou isolé, que le
contribuable n’ait pas créé d’organisme pour effectuer la transaction et que le fait que la
transaction soit entièrement différente des activités du contribuable ne sont pas des
facteurs suffisants pour ne pas conclure qu’une transaction est un «projet comportant un
risque ou une affaire de caractère commercial». Voir REVENU CANADA, Bulletin
d’interprétation IT-218R «Bénéfices, gains en capital et pertes provenant de la vente
de biens immeubles, y compris les terres agricoles et les terres transmises par décès et
la conservation de biens immeubles qui sont des biens en immobilisation figurant dans un
inventaire et vice versa», 16 septembre 1986, REVENU CANADA, Bulletin
d’interprétation IT-434R «Location de biens immeubles par un particulier», 30 avril
1982 pour les transactions se rapportant à un immeuble et enfin REVENU CANADA,
Bulletin d’interprétation IT-433R «Agriculture ou pêche - Utilisation de la méthode
de comptabilité de caisse», 4 juin 1993, par. 7 à 10 pour les entreprises dont l’objet
vise l’agriculture et la pêche.
[117] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-73R5, «Déduction
accordée aux petites entreprises», 5 février 1997.
[118]Id., par. 6.
[119]Ensite Ltée c. La Reine, précitée, note 92.
[120] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-206R, op. cit., note 112.
[121] REVENU CANADA, Bulletin d’interprétation IT-73R5, op. cit., note 117,
par. 8.
[122] Seront des indices nous permettant de conclure qu’il y a cessation d’une
entreprise le faits suivants :
a) elle commence à distribuer ses biens aux actionnaires dans le cadre de sa liquidation
et b) elle vend l’entreprise ou en dispose autrement (par. 9).
[123]Loi sur la taxe d'accise, L.R.C. (1985), c. E-15 (ci-après «L.T.A.»).
[124] Paragr. 123(1) L.T.A.
[125] Par exemple dans l'affaire Raymond c. La Reine, 1999-4742(GST)I, on
s'appuie sur l'arrêt Moldowan c. La Reine, précitée, note 99, pour rendre la décision.
Ensuite dans l'affaire Graveline c. La Reine, 97-2784(GST)I, on a décidé, sur la base
des principes énoncés dans Tonn c. La Reine, précitée, note 103, que Mme Graveline
avait une attente raisonnable de profits, malgré le fait qu'elle ait subi des pertes depuis le
début de l'exploitation de son entreprise.
[126] Aubrett Holdings Ltd. c. La Reine, 97-710(GST)I.
[127]Id., par. 18-19.
[128] Voir également les décisions La Reine c. 398722 Alberta Ltd., A-706-98 et
Two Carlton Financing Ltd. c. La Reine, 96-523(GST)G quant au transfert d'une
entreprise.
[129]Aubrett Holdings Ltd. c. La Reine, précitée, note 126.
[130]Régime de pensions du Canada, L.R.C. (1985), c. C-8 (ci-après «R.P.C.»).
[131]Id., art. 2.
[132] Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, 87 D.T.C. 5025 (C.A.F.).
[133]Loi sur l'assurance-emploi, L.R.C. (1985), c.E-5, 6 (ci-après «L.A.E.»).
[134]Wiebe Door Services Ltd. c. MRN, précitée, note 132.
[135] P.J. DALPHOND, loc. cit., note 4, p. 47 et Paul MARTEL, «Sociétés,
compagnies et entreprises», dans C.F.P.B.Q., École du Barreau du Québec, 1993-
1994.
[136] P. J. DALPHOND, loc. cit., note 4, p.48.
[137]Id., p.50. Dans une analyse de la décision Canadian Marconi Company c. La
Reine, précitée, note 45, «Revenu de bien - vs - Revenu d'entreprise», 8 Revue de
Planification fiscale et successorale 621, les auteurs P. Archambeault et M. Mercier
mettent en doute la pertinence de cette présomption même en droit fiscal.
[138] Art. 2186 C.c.Q.
[139]Loi d'interprétation, L.R.C., c. I-23 (ci-après la «Loi d'interprétation»).
[140] Procureur Général du Canada et Conseil du Trésor du Canada c. Constance St-Hilaire,
2001 C.A.F. 63 (A-335-99)
[141] Loi sur la pension de la fonction publique, L.R.C. 1985, c. P-36.