Propriété effective dans la législation fiscale canadienne

Auteur: Mark D. Brender

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION
I. HARMONISATION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE.
II. EXAMEN DE LA NOTION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE.
2.1 La propriété effective d’un bien détenu en fiducie.
2.1.1 La propriété effective dans les provinces de common law.
2.1.1.1 Changement de propriété effective.
2.1.2 La propriété effective au Québec.
2.1.3 Propriété effective réputée au Québec.
2.1.3.1 Bénéficiaires par défaut
2.1.3.2 Personnes susceptibles d’être nommées/bénéficiaires discrétionnaires.
2.1.3.3 Droits conditionnels ou absolus en vertu de l’acte de fiducie.
2.2 Propriété effective de biens détenus directement
2.3 Questions découlant de la notion de propriété effective et de changement de la propriété effective
2.3.1 Fiducies
2.3.2 Sens de « contrôlée » au paragraphe 186(2)
2.3.3 Échange d’actions étrangères.
2.3.4 Conventions fiscales.
2.3.5 Délaissements.
2.4 Paragraphe 248(3)
2.5 Construction Bérou et Wardean Drilling.
III. SOLUTIONS SUGGÉRÉES ANTÉRIEUREMENT.
3.1 Termes neutres, termes définis et doublets.
3.2 Paragraphe 248(3)
IV. RECOMMANDATIONS.
4.1 Transferts à des fiducies en faveur de soi-même et dispositions présumées.
4.1.1 Transferts à des fiducies en faveur de soi-même.
4.1.2 Dispositions admissibles.
4.1.3 Exceptions aux dispositions.
4.1.4 Contrepartie insuffisante et fiducie de sûreté.
4.1.5 Dispositions réputées.
4.2 Délaissement
4.3 Échanges d’actions.
4.4 Frais de publicité.
4.5 Autres contextes.
CONCLUSION.


INTRODUCTION
La Loi de l’impôt sur le revenu[1]fait souvent appel à la notion de propriété effective
(beneficial ownership). Cette notion émane de la common law et n’a pas d’équivalent en droit
civil, ce qui rend l’application au Québec de certaines dispositions de la L.I.R. épineuse. La
notion de propriété effective apparaît dans des contextes variés dans la L.I.R., notamment celui
des dispositions, des acquisitions, des transferts de biens à une fiducie, des échanges d’actions,
des délaissements et des garanties. On retrouve également cette notion dans plusieurs des
conventions fiscales bilatérales conclues par le Canada.
L’expression propriété effective est utilisée en common law pour différencier les droits dont
jouissent les personnes qui détiennent un droit de bénéficiaire dans un bien des droits dont jouit
le détenteur du titre légal de propriété sur ce bien. La question de savoir si ces droits constituent
véritablement un droit de propriété fait l’objet de nombreux débats. Le droit civil québécois ne
reconnaît pas une telle scission du droit de propriété. Il reconnaît certains démembrements du
droit de propriété, à savoir l’usufruit, l’usage, la servitude et l’emphytéose; ces démembrements
restreignent ou élargissent, selon le cas, les droits détenus à l’égard d’un bien, sans toutefois
constituer des droits de propriété à proprement parler[2]. En outre, aucun de ces
démembrements du droit de propriété ne correspond exactement à la notion de propriété
effective de common law.
Le paragraphe 248(3) L.I.R. vise à assimiler la fiducie de common law à diverses formes de
propriété propres au droit civil québécois. Les alinéas 248(3)a) à d) en particulier réputent
certaines institutions être des fiducies (ci-après les « fiducies réputées ») aux fins de l’application
de la L.I.R. dans la province de Québec. L’alinéa 248(3)e) prévoit qu’une personne au Québec
qui a le droit, immédiat ou futur et conditionnel ou non, de recevoir tout ou partie du revenu ou
du capital relativement à une de ces fiducies réputées est réputée avoir un droit de bénéficiaire
sur la fiducie. L’alinéa 248(3)f) prévoit que les biens sur lesquels une personne a, à un moment
donné, un droit de propriété, un droit de preneur dans un bail emphytéotique ou un droit de
bénéficiaire dans une fiducie sont réputés être la propriété effective de la personne à ce moment.
Le paragraphe 248(3) L.I.R. a été adopté afin notamment d’assimiler la propriété effective d’un
bien à diverses institutions uniques au droit civil québécois[3]. L’intention législative première de
cette disposition est de favoriser une application juste et équitable de la L.I.R. sur l’ensemble du
territoire canadien, sans égard au particularisme du droit privé québécois. La question de savoir
si cette intention législative a été réalisée est controversée et cette controverse résulte à la fois
des particularités du droit civil québécois et de l’incertitude relativement à la signification de
propriété effective en common law.
Par ailleurs, le paragraphe 248(3) L.I.R. ne règle pas tous les problèmes fiscaux qui découlent
du bijuridisme canadien, comme en fait foi la décision dans l’affaire Construction Bérou[4], qui
fera l’objet d’une discussion ci-après, dans laquelle la Cour d’appel fédérale, pour éviter de
donner à la L.I.R. un sens plus étroit au Québec que dans les provinces de common law,
accordait préséance à la L.I.R. sur le droit civil, fondant sa conclusion sur un raisonnement de
common law.
Le projet d’harmonisation mis sur pied par le ministère de la Justice du Canada vise à assurer à
tous les canadiens un accès à la législation fédérale qui respecte la tradition juridique de leur
province de résidence. En gardant cet objectif à l’esprit, le processus d’harmonisation a
l’ambition d’assurer l’application uniforme de la législation fédérale à l’échelle nationale tout en
respectant les notions, les institutions et la terminologie du droit civil. Sur le plan de l’impôt sur le
revenu, l’objectif et, par voie de conséquence, le défi de l’harmonisation est de favoriser à la
fois l’application équitable de la L.I.R. partout au Canada et la sauvegarde des objectifs de
politique fiscale qui sous-tendent les dispositions précises de la L.I.R.
I. HARMONISATION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE
Du fait que le droit civil québécois ne reconnaît pas la notion de propriété effective, les
dispositions de la L.I.R. fondées sur cette notion peuvent s’avérer difficiles à appliquer à
certaines transactions qui ont un lien avec le Québec. Par exemple, une des conditions pour
qu’un transfert de bien à une fiducie pour soi (self-benefit trust), à savoir une fiducie qui remplit
les conditions prévues aux sous-alinéas 73(1.01)c)(ii) et 73(1.02)b)(ii) bénéficie d’un report
d’impôt, est que le transfert n’occasionne pas un changement de propriété effective du bien.
Comme il sera démontré ultérieurement, en l’absence de mesures d’harmonisation, les
conséquences fiscales au Québec de cette transaction ainsi que de transactions semblables sont,
dans l’hypothèse la plus optimiste, criblées d’incertitudes et, dans l’hypothèse la plus pessimiste,
incompatibles avec les conséquences fiscales engendrées dans les autres provinces canadiennes.
De façon générale, la L.I.R. utilise le concept de propriété effective dans deux situations.
D’abord lorsque l’on doit procéder à l’identification de la personne qui a la propriété effective
(beneficial owner) d’un bien en particulier. Ensuite lorsque l’on doit déterminer s’il y a eu
changement de propriété effective (change in beneficial ownership) du bien transféré. Ces
deux concepts seront analysés à la lumière de la common law et du droit civil. De même sera
analysée l’application de ces concepts à certaines dispositions de la L.I.R. y référant. Les
conséquences afférentes à l’application de ces dispositions au Québec et dans les provinces de
common law seront comparées afin d’illustrer que la L.I.R. doit être amendée de façon à
assurer ou promouvoir une application consistance de la L.I.R. partout au Canada.
II.EXAMEN DE LA NOTION DE PROPRIÉTÉ EFFECTIVE
2.1 La propriété effective d’un bien détenu en fiducie
2.1.1 La propriété effective dans les provinces de
common law
L’alinéa 248(3)f) prévoit que pour les fins de l’application de la L.I.R. au Québec, une
personne ayant un droit de propriété ou un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien est réputée
avoir la propriété effective dudit bien. Cet alinéa vise donc à s’assurer qu’une personne ayant
les droits y décrits se retrouve dans la même position au niveau fiscal qu’une personne d’une
province de common law ayant des droits substantiellement similaires. Cette disposition, bien
sûr, présuppose qu’il existe une structure conceptuelle en common law permettant
l’identification et la détermination de la propriété effective. Cependant, tel que discuté ci-après,
il n’y a pas de consensus quant à la signification de propriété effective en common law et quant
à la façon d’analyser cette notion.
La discussion qui suit analysera si, et dans quelles circonstances, le bénéficiaire d’une fiducie de
common law peut être considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie.
Cette détermination est primordiale car elle permet de comparer le statut d’un bénéficiaire d’une
fiducie de common law à celui d’un bénéficiaire d’une fiducie de droit civil dans des
circonstances semblables. Si, dans une situation donnée, le bénéficiaire d’une fiducie de droit
civil est réputé avoir la propriété effective des biens de la fiducie, il est impératif, afin que le
processus d’harmonisation soit réussi, que le bénéficiaire d’une fiducie de common law, dans les
mêmes circonstances, soit également considéré comme ayant la propriété effective des biens de
la fiducie. Par ailleurs, la détermination de la personne ayant la propriété effective des biens de
la fiducie permettra d’analyser et de déterminer si, et dans quelles circonstances, un changement
de propriété effective se produit.
L’examen de l’identité habituelle de la personne qui a la propriété effective des biens de la
fiducie peut être effectué par le truchement d’un exemple. Dans notre exemple, le constituant
d’une fiducie pour soi se réserve un pouvoir de nomination qu’il peut exercer au décès et l’acte
de fiducie prévoit que certaines personnes (les « bénéficiaires par défaut ») recevront les biens
résiduels de la fiducie dans l’éventualité du défaut d’exercice de ce pouvoir de nomination (ou
de l’exercice partiel seulement du pouvoir de nomination).
Les bénéficiaires par défaut ont un droit de bénéficiaire dans les actifs de la fiducie[5]. Par
conséquent, ils peuvent être considérés comme des bénéficiaires de la fiducie[6]. La question de
savoir si les bénéficiaires par défaut ont la propriété effective des biens de la fiducie est litigieuse
tant en common law qu’en matière fiscale. La controverse ne se limite toutefois pas à la simple
question de savoir si les bénéficiaires par défaut ont la propriété effective des biens de la fiducie
aux fins de la common law et de l’impôt. Elle est beaucoup plus vaste en ce qu’elle remet en
question la nature même de la notion de propriété effective et la pertinence de l’utilisation de
cette terminologie pour refléter véritablement la relation de propriété : cette expression ne
constituerait-elle qu’une fausse appellation d’usage courant de la relation par laquelle le droit de
propriété d’un bien, au sens usuel de cette expression, de même que la plupart de ses attributs
appartiennent à une personne tandis que le droit de jouir du bien à titre de bénéficiaire
appartient ou appartiendra à une autre personne?
En droit romain, la notion de propriété était assimilée à un droit in rem, c’est-à-dire un droit qui
peut être exercé directement à l’encontre du bien sans l’intervention d’une personne à titre
d’intermédiaire. Cette notion s’oppose aux droits in personam, c’est-à-dire aux droits qui
peuvent être exercés à l’encontre d’une personne tenue à une obligation ou à un devoir
quelconque. Ces deux notions visaient à exprimer une approche civiliste à la propriété. Ce fut
Austin qui introduisit ces deux notions en common law et qui, ce faisant, suscita d’amples
débats concernant la nature de la relation de propriété en common law, particulièrement dans le
domaine des fiducies[7]. Le domaine des fiducies était une terre fertile à ces débats parce que la
relation entre bénéficiaire et biens de la fiducie, vue de la lorgnette des droits in rem et in
personam, appartient à la fois aux deux catégories. Le bénéficiaire a un recours à l’encontre du
fiduciaire personnellement pour violation des modalités de la fiducie. Le cas échéant, ce recours
garantit au bénéficiaire une compensation pour la perte subie à cause de la violation. Le
bénéficiaire a également le droit de recouvrer les biens de la fiducie qui ont indûment fait l’objet
d’une disposition ou qui ont été détournés[8]. Waters est d’avis que la transposition en common
law de la dichotomie existante entre les droits in rem et in personam crée une confusion et est,
selon toute vraisemblance, incorrecte[9]. En particulier, ces notions ne peuvent s’adapter à la
fiducie de common law, laquelle divise les attributs de la propriété; elle dévolue les droits de
gestion et d’aliénation au fiduciaire et le droit de jouissance au bénéficiaire[10]. La fiducie de
common law combine les notions de droit personnel et de droit propriétal du fonds de la
fiducie[11]. Il est dès lors possible de prétendre que seul le contexte dans lequel un problème
de fiducie fait surface dictera laquelle de ces deux facettes de la relation entre la fiducie et le
bénéficiaire prévaudra.
Waters entreprend une analyse détaillée de la jurisprudence au cours de laquelle il s’intéresse à
la nature des droits du bénéficiaire. Il démontre que, à certains moments, la jurisprudence
décide en faveur de l’existence d’un droit personnel du bénéficiaire tandis qu’à d’autres
moments, elle conclut à l’existence d’un droit propriétal du bénéficiaire à l’égard des biens de la
fiducie. Waters conclut que lorsque la Cour n’est pas chargée d’examiner le fonctionnement de
la fiducie, mais plutôt la responsabilité du bénéficiaire pour le paiement de l’impôt, par exemple,
il est plus approprié de procéder à une analyse du droit propriétal. Cette analyse, selon Waters,
s’attardera aux faits propres à chaque cas en vue de déterminer si le bénéficiaire a un « intérêt
suffisamment direct » dans le fonds de fiducie pour conclure que le bénéficiaire n’est pas
uniquement titulaire d’un droit personnel[12]. Waters énumère certains critères à employer pour
juger si le bénéficiaire détient un « intérêt suffisamment direct ». La fiducie a-t-elle été
constituée? Un fiduciaire a-t-il été nommé? Le droit du bénéficiaire est-il acquis? Waters ne va
pas cependant jusqu’à déterminer précisément ce qui fera qu’une personne aura un « intérêt
suffisamment direct » dans la fiducie pour avoir la propriété effective des biens de la fiducie aux
fins de l’impôt sur le revenu.
Oosterhoff et Gillese semblent être d’accord avec Waters. Ils adoptent une approche
propriétale à l’égard des biens de la fiducie lorsqu’il est question de problèmes d’imposition des
fiducies[13] et citent en exemple de l’application de cette approche la décision de la Cour de
l’Échiquier de même que la décision subséquente de la Cour suprême du Canada dans l’affaire
Ministre du Revenu national c. Trans-Canada Investment Corp. Ltd.[14] Dans cette
affaire, l’intimée, Trans-Canada Investment Corp. Ltd., avait acheté des actions ordinaires de
sociétés canadiennes choisies et avait endossé les certificats d’actions afférents au profit du
fiduciaire d’une fiducie d’investissement à participation unitaire. Le fiduciaire remettait alors à
l’intimée des certificats de participation unitaire dans la fiducie. L’intimée vendait par la suite ces
certificats au public. L’acte de fiducie prévoyait que le nombre d’actions de chacune des
sociétés sous-jacentes auquel les porteurs d’unité avaient droit était établi au moment où les
certificats de participation unitaire étaient achetés et demeurait inchangé. En outre, les détenteurs
de certificats de participation unitaire pouvaient exiger la possession physique des certificats
d’action des sociétés sous-jacentes. Enfin, le fiduciaire apportait un soin particulier à conserver
les certificats d’actions des sociétés sous-jacentes auxquelles correspondait chacune des
participations unitaires séparément des autres certificats d’actions en sa possession. Les
dividendes reçus par le fiduciaire sur ces actions étaient immédiatement versés à un compte en
fiducie séparé et toute distribution de ces dividendes était effectuée à partir de ce compte.
L’intimée avait retenu un certain nombre de ces certificats pour son propre avantage.
Lorsqu’elle a reçu une distribution de la fiducie correspondant aux dividendes reçus par les
fiduciaires sur les actions qui faisaient partie des biens de la fiducie, l’intimée a considéré cette
distribution comme étant un dividende intercorporatif libre d’impôt plutôt qu’une distribution de
revenu de la fiducie. Le ministre du Revenu national a contesté la caractérisation de la
distribution faite par l’intimée et a refusé la déduction. Le juge Cameron de la Cour de
l’Échiquier a conclu que, considérant les faits de la cause (c’est-à-dire la structure de la fiducie
et, plus particulièrement, les droits des bénéficiaires décrits ci-dessus) le porteur d’unités de la
fiducie était une personne ayant la propriété effective des actions sous-jacentes à ses unités.
Ainsi, la distribution de revenu pouvait être considérée comme un dividende[15]. La majorité
des juges de la Cour suprême du Canada, dans une décision rendue à trois juges contre deux, a
confirmé la décision du juge Cameron. En reconnaissant que, à certaines fins, le bénéficiaire
d’une fiducie pouvait être considéré comme propriétaire des biens de la fiducie, la Cour de
l’Échiquier et la Cour suprême du Canada reconnaissaient que l’expression propriété effective,
même si elle fait l’objet de controverses, a sa place en droit canadien.
Oosterhoff et Gillese poursuivent en concluant que ceux qui se partageront les biens dans
l’éventualité du défaut d’exercer, en totalité ou en partie, un pouvoir de nomination réservé
peuvent être considérés comme des propriétaires en équité (c’est-à-dire des personnes ayant la
propriété effective) des biens de la fiducie tandis que les personnes susceptibles d’être
nommées en vertu de ce pouvoir de nomination ne peuvent être considérées comme tel tant et
aussi longtemps que cette faculté de nomination n’a pas été exercée en leur faveur[16]. En
d’autres mots, pour employer la terminologie de Waters, les bénéficiaires par défaut d’une
fiducie ont un intérêt suffisamment direct dans la fiducie alors que les personnes pouvant faire
l’objet de l’exercice d’un pouvoir de nomination n’acquièrent un tel intérêt qu’au moment de
l’exercice en leur faveur de la discrétion de nommer. Rappelons que Waters, tout autant que
Oosterhoff et Gillese, suggère que la notion de propriété effective (c’est-à-dire l’approche
propriétale aux biens de la fiducie) constitue une approche souhaitable lorsqu’il est question de
la responsabilité du bénéficiaire pour les impôts sur le revenu. Ainsi, il est possible de conclure,
comme précédemment, que les bénéficiaires par défaut font partie des personnes ayant la
propriété effective des biens de la fiducie à des fins fiscales.
Tous les juristes ne sont pas d’accord avec cette conclusion. Catherine Brown affirme qu’en
l’absence d’une conclusion d’un tribunal ou d’une présomption statutaire spécifiques, il est
inexact de dire que le bénéficiaire d’une fiducie a la propriété des biens de la fiducie. Elle voit le
terme propriété effective simplement comme une description abrégée du droit d’un bénéficiaire
d’opposer la fiducie au fiduciaire ou à des tiers, autres qu’un acheteur de bonne foi à titre
onéreux sans la participation de la fiducie[17].
Finalement, l’ADRC adopte la position selon laquelle un pouvoir de nomination apparié à un
don à des héritiers désignés en l’absence d’exercice du pouvoir permet de conclure que le
constituant ne s’est pas réservé la totalité de la propriété effective du bien car ceux qui
partageront les biens de la fiducie, dans l’éventualité du défaut, possèdent des droits
conditionnels à titre de bénéficiaire de la fiducie[18].
Ainsi, la personne qui recevra des biens de la fiducie dans l’éventualité du défaut d’exercice
d’un pouvoir de nomination peut être considérée comme possédant un droit de bénéficiaire à
l’égard des biens de la fiducie[19]. La L.I.R. stipule que sont comprises parmi les bénéficiaires
d'une fiducie les personnes ayant un droit de bénéficiaire sur celle-ci[20]. La question de savoir
si le bénéficiaire d’une fiducie a la propriété effective des biens de la fiducie fait l’objet de
nombreuses discussions; il a cependant été avancé que lorsque la question en litige ne concerne
pas le fonctionnement d’une fiducie et qu’elle comporte un aspect financier, on peut valablement
résoudre le problème en utilisant une approche fondée sur la notion de propriété effective des
biens de la fiducie. Cette approche est toutefois soumise à une exigence : pour qu’un
bénéficiaire ait la propriété effective d’un bien, une analyse des faits doit d’abord permettre de
conclure que le bénéficiaire possède un intérêt suffisamment direct à l’égard des biens de la
fiducie[21].
La L.I.R. doit en principe se juxtaposer au droit privé du territoire dans lequel elle
s’applique[22]; il n’est cependant pas surprenant que le législateur ait tenté d’ajouter un peu de
certitude à un domaine du droit qui semble autrement incertain. Il y parvient au moyen du
paragraphe 248(25). Cette disposition n’élimine pas le doute et la controverse entourant la
notion de propriété effective et la question de savoir s’il y a eu changement de propriété
effective, mais elle apporte une méthode par laquelle déterminer les personnes qui possèdent un
droit de bénéficiaire dans une fiducie donnée. Ce paragraphe affirme qu’une personne qui
possède un droit de bénéficiaire dans une fiducie comprend une personne qui a « le droit -
immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir
discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - à titre de bénéficiaire d'une
fiducie [...] » Cette disposition est compatible à la conclusion à laquelle parvenaient Oosterhoff
et Gillese. Les bénéficiaires par défaut sont clairement visés par cette disposition. À ce titre, le
paragraphe 248(25) élimine le premier obstacle de l’analyse, à savoir la détermination de
l’identité des personnes possédant un droit de bénéficiaire dans la fiducie[23].
Le paragraphe 248(25) diffère du paragraphe 248(3), lequel reflète une tentative du législateur
d’importer la notion de propriété effective au Québec, en ce que le premier crée une fiction
juridique tandis que le second exprime la position du législateur sur la question de l’identité des
personnes qui possèdent un droit de bénéficiaire dans une fiducie dans l’intention d’apporter
une mesure de certitude à l’application des dispositions de la L.I.R. qui renvoient à la notion de
droit de bénéficiaire.
2.1.1.1 Changement de propriété effective
La L.I.R. contient plusieurs dispositions traitant de l’avènement d’un changement de propriété
effective. Il existe deux méthodes analytiques pour déterminer s’il y a eu changement de
propriété effective d’un bien. Ces deux méthodes sont étudiées ci-après. Si, à l’issue de l’une
ou l’autre de ces deux analyses, on constate un changement de propriété effective, on peut
conclure de cette constatation qu’il y a effectivement eu un tel changement.
La première méthode d’analyse consiste à déterminer si des personnes qui n’avaient pas la
propriété effective du bien avant la transaction jouissent, par suite de la transaction, de la
propriété effective (la méthode dite du statut des personnes ayant la propriété effective).
L’analyse du changement de propriété effective à partir de cette méthode nécessite la
détermination de l’identité des personnes qui, avant la transaction, avaient la propriété effective
du bien en question, de même que la détermination des personnes qui, par suite de la
transaction, ont la propriété effective du bien en question. Si les personnes ayant la propriété
effective avant et après la transaction ne sont pas les mêmes, on peut, aux fins de cette
méthode, conclure qu’il y a eu changement de propriété effective.
La deuxième méthode permettant de déterminer s’il y a eu changement de propriété effective
d’un bien consiste à comparer les droits et obligations du constituant eu égard audit bien avant
et après la transaction (l’approche dite des droits du constituant). Cette méthode cherche à
savoir si, en effectuant la transaction, le constituant a abdiqué certains de ses droits ou allégé ses
obligations relativement à la propriété effective. Si tel était le cas, on peut dire qu’il y a eu
changement de la propriété effective du bien. L’Agence des douanes et du revenu du Canada
(ci-après l’« ADRC ») a fait certains commentaires concernant les droits et obligations qu’elle
considère se rattacher à la propriété effective eu égard à la notion d’une résidence principale. Il
s’agit du droit de posséder le bien, du droit de toucher le loyer (c’est-à-dire de recueillir les
fruits du bien), du droit d’hypothéquer le bien et du droit de transférer le titre du bien par vente
ou par testament. Les obligations qui découlent de la propriété effective d’une résidence
principale sont l’obligation de réparer et l’obligation de payer les impôts fonciers. Il n’est pas
nécessaire qu’une personne ait tous ces droits ou soit sujette à toutes ces obligations pour être
considérée avoir la propriété effective du bien; un transfert de ces droits et obligations signalera
toutefois un changement de propriété effective[24]. De même, dans le cadre d’une vente de
biens, l’ADRC affirmait que « la possession, l'usage et les risques sont les attributs principaux
de la propriété effective »[25].
Comme démontré ci-dessus, les bénéficiaires qui possèdent un intérêt suffisamment direct dans
une fiducie sont considérés jouir d’une sorte de droit de propriété, désigné propriété effective,
sur les biens de la fiducie[26]. Alors que les personnes susceptibles d’être nommées ne
jouissent pas d’un tel droit, les bénéficiaires par défaut en jouissent[27]. À ce titre, ils seront
considérés, de même que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même, avoir la propriété
effective des biens de la fiducie[28]. Les bénéficiaires par défaut ne jouissaient pas de ce statut
avant la création de la fiducie, seul le constituant jouissait de la propriété entière - propriété
légale (legal ownership) tout autant que propriété effective (beneficial ownership) - des biens
de la fiducie; en créant la fiducie, selon l’approche dite du statut de personne ayant la propriété
effective, le constituant a apporté un changement dans la propriété effective à l’égard des biens
de la fiducie.
Le constituant de la fiducie, dans l’exemple précédent, en nommant des bénéficiaires par défaut
à l’acte de fiducie, a altéré son droit de disposer des biens assujettis. À ce titre, le constituant a
abdiqué certains des droits dont il jouissait à l’égard des biens et, selon l’approche dite des
droits du constituant, a, de la même façon, apporté un changement à la propriété effective de
ces biens. On parviendrait au même résultat en l’absence de bénéficiaires par défaut dans un
cas où le constituant se serait réservé un pouvoir spécifique de nomination au décès[29]. Dans
un tel cas, la faculté du constituant de disposer des biens à qui il l’entend est restreinte; le
constituant ne peut disposer des biens qu’aux personnes qui sont désignées au pouvoir
spécifique de désignation. Par conséquent, on peut affirmer qu’un changement de propriété
effective en découlerait. Lorsqu’aucun bénéficiaire par défaut n’est prévu et qu’un pouvoir
général de nomination peut être exercé au décès, aucun changement de propriété effective n’a
lieu, dans la mesure où le constituant n’a pas restreint la catégorie de personnes à qui les biens
peuvent être transmis à son décès[30]. L’ADRC adopte également cette position[31].
Ce changement de propriété effective des biens de la fiducie est important pour déterminer les
conséquences fiscales de la création d’une fiducie. Les paragraphes 73(1.02) et 107.4(1)
empêchent tous deux les transferts qui donnent lieu à un changement de propriété effective de
bénéficier d’un report d’impôt. Par conséquent, dans une province de common law, le
constituant dans l’exemple sous étude serait considéré avoir disposé des biens au moment de la
création de la fiducie et serait assujetti à toutes les conséquences fiscales découlant de cette
disposition.
2.1.2 La propriété effective au Québec
Dans le cas où le constituant d’une fiducie créée en vertu des lois du Québec en est le seul
bénéficiaire, il devient nécessaire, si on fait appel à l’approche dite du statut de personne ayant
la propriété effective pour établir s’il y a eu changement de propriété effective, de déterminer en
premier lieu si les biens devant être transférés à la fiducie sont la propriété effective, au sens que
donne le droit privé à ce terme, du constituant et, en second lieu, s’il y a eu changement de
propriété effective à l’égard des biens par suite du transfert.
Même s’il n’existe pas au Québec, à proprement parler, de notion de propriété effective, il n’est
pas déraisonnable de considérer que le droit de propriété sur les biens en est l’équivalent. Il est
cependant plus difficile de considérer que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même est
titulaire de la propriété effective des biens immédiatement après le transfert à la fiducie. Les
droits d’un bénéficiaire sur une fiducie en droit civil québécois sont prévus au Code civil du
Québec (ci-après « C.c.Q. »). Ni le constituant, ni le fiduciaire, ni le bénéficiaire ne jouissent de
droits réels à l’égard des biens de la fiducie[32]. Pendant la durée de la fiducie, le bénéficiaire a
le droit d’exiger, suivant l’acte de fiducie, soit la prestation d’un avantage qui lui a été conféré,
soit le paiement des fruits et revenus et du capital ou de l’un ou l’autre[33]. À ce titre, le droit
du bénéficiaire ne se rattache pas aux biens de la fiducie comme tels, mais plutôt aux actions en
justice que le bénéficiaire peut intenter. Un auteur de common law désigne la personne ayant la
propriété effective des biens comme étant la personne qui détient le droit de jouissance des
biens[34]. Le droit de jouissance est reconnu par le C.c.Q. comme étant un attribut du droit de
propriété[35]. Le droit de propriété, quant à lui, est reconnu au C.c.Q. en tant que droit
réel[36]. Considérant que le bénéficiaire d’une fiducie québécoise ne jouit d’aucun droit réel à
l’égard des biens de la fiducie[37] et que le droit de jouissance est un démembrement du droit
réel de propriété, on ne peut affirmer que le bénéficiaire d’une fiducie québécoise a un droit de
jouissance à l’égard des biens de la fiducie. Par conséquent, le bénéficiaire de la fiducie
québécoise ne correspond pas à cette description de personnes ayant la propriété effective.
Un changement de propriété effective aurait eu lieu, nonobstant l’alinéa 248(3)f), même si le
seul bénéficiaire de la fiducie québécoise à laquelle les biens sont transférés en est son
constituant - le constituant est une personne ayant la propriété effective des biens avant le
transfert, mais non après. Cette assertion n’est possible que si on juge que les droits afférents à
la pleine propriété en droit civil québécois équivalent à la propriété effective. Comme il a été
mentionné ci-dessus, la notion de propriété effective n’existe pas en droit civil. De la sorte, il est
impossible de répondre à la question de savoir si, d’un point de vue strictement civiliste, un
transfert de biens à une fiducie dont le constituant est le seul bénéficiaire donne lieu à un
changement de propriété effective, car il est impossible en droit civil de construire un
raisonnement qui permette de conclure à ce sujet, dans un sens ou dans l’autre.
Le législateur a adopté l’alinéa 248(3)f) afin de compenser cette absence de cadre d’analyse et
de donner un sens aux dispositions de la L.I.R. qui reposent sur un changement de propriété
effective pour établir les conséquences fiscales d’une transaction donnée. Les sous-alinéas
248(3)f)(i) et 248(3)f)(ii)[38] prévoient de façon générale que les biens sur lesquels une
personne a un droit de propriété ou un droit de preneur dans un bail emphytéotique sont réputés
être la propriété effective de la personne à ce moment. Ainsi, avant la création de la fiducie, le
constituant est considéré être titulaire de propriété effective à l’égard des biens de la fiducie. En
outre, le sous-alinéa 248(3)f)(iii) stipule que les biens à l’égard desquels une personne a un droit
de bénéficiaire dans une fiducie sont réputés être la propriété effective de la personne. On peut
donc soutenir que le constituant d’une fiducie en faveur de soi-même est visé par cet alinéa.
Ainsi, lorsque ce constituant est le seul bénéficiaire, aucun changement de propriété effective à
l’égard des biens n’a lieu aux fins de l’impôt sur le revenu. Puisqu’en droit civil québécois, le
bénéficiaire d’une fiducie ne jouit pas d’un droit réel à l’égard des biens de la fiducie, il serait
difficile, en l’absence de la présomption créée par le sous-alinéa 248(3)f)(iii), de considérer le
constituant d’une fiducie en faveur de soi-même comme ayant la propriété effective, au sens que
donne la common law à ce terme, des biens détenus en fiducie.
Bien qu’en apparence la présomption créée par le sous-alinéa 248(3)f)(iii) semble estomper
certains problèmes inhérents à l’application de la L.I .R. au Québec, tout au moins de façon
superficielle, nous verrons ultérieurement que ce n’est pas toujours le cas. En effet, en certaines
circonstances, l’alinéa 248(3)f) entraîne des conséquences différentes de celles qui
découleraient normalement de circonstances semblables dans les provinces de common law.
2.1.3 Propriété effective réputée au Québec
Au Québec, la façon de déterminer si une personne est considéré comme ayant la propriété
effective des biens de la fiducie s’effectue dans le cadre de l’application du sous-alinéa
248(3)f)(iii). Cet alinéa prévoit que les biens à l’égard desquels une personne a un droit à titre
de bénéficiaire d’une fiducie sont réputés être la propriété effective de cette personne. Le libellé
plutôt imprécis de la loi ne permet cependant pas de procéder à cette détermination avec le
moindrement de certitude. Ce libellé soulève plutôt deux questions fondamentales. Que signifie
l’expression « avoir un droit de bénéficiaire dans une fiducie »? Quelles catégories de personnes
jouissent de ce type de droit de sorte qu’elles sont réputées avoir la propriété effective des
biens de la fiducie?
L’application possible du sous-alinéa 248(3)f)(iii) à une situation concrète donnée nécessite une
analyse en deux étapes. La première étape consiste à établir la nature du droit du bénéficiaire.
Cet exercice est relativement simple dans le cas d’une fiducie non-discrétionnaire ou lorsque les
droits des bénéficiaires sont acquis, mais il est plus compliqué de caractériser les droits, le cas
échéant, d’un bénéficiaire par défaut ou discrétionnaire. Une fois les droits d’un bénéficiaire
caractérisés, la seconde étape de l’analyse consiste à déterminer si ces droits sont visés au
sous-alinéa 248(3)f)(iii). En résumé, la première étape de l’analyse consiste à caractériser les
droits d’un bénéficiaire en vertu des principes de droit civil et la seconde étape consiste à
appliquer cette caractérisation dans le cadre de la L.I.R.
Prenons l’hypothèse énoncée précédemment. Dans cette hypothèse, le constituant d’une fiducie
en faveur de soi-même se réserve un pouvoir de nomination pouvant être exercé au décès et
l’acte de fiducie prévoit que certaines personnes (les bénéficiaires par défaut) recevront les
biens résiduels de la fiducie dans l’éventualité du défaut d’exercer ce pouvoir (ou de son
exercice partiel).
2.1.3.1 Bénéficiaires par défaut
Les droits des bénéficiaires par défaut ne sont pas absolus, ils sont plutôt conditionnels car ils ne
naîtront que par suite du défaut du constituant d’exercer, en totalité ou partiellement, son
pouvoir de nomination. Il s’agit de déterminer si ces droits conditionnels sont ceux auxquels
réfère le sous-alinéa 248(3)f)(iii).
L’expression « droit de bénéficiaire dans une fiducie » n’est pas employée souvent dans la
L.I.R. Cette expression apparaît au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), à l’alinéa 107.4(1)e), au
paragraphe 248(25) et au sous-alinéa 248(3)f)(iii). Par conséquent, il n’existe que très peu
d’aide à l’interprétation de cette expression. La mention au sous-alinéa 248(3)f)(iii) d’un
« droit » est si imprécise qu’elle peut se rapporter à tout type de droit, c’est-à-dire un droit
immédiat ou futur, conditionnel ou non, soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire,
ou encore elle peut se rapporter seulement à des droits absolus et susceptibles d’exercice au
moment où le sous-alinéa 248(3)f)(iii) est utilisé pour décider si le contribuable a la propriété
effective des biens[39]. Selon l’auteur des présentes, lorsque l’expression « droit de
bénéficiaire » n’est pas conjuguée au vocabulaire expansif utilisé ailleurs dans la L.I.R., comme
par exemple au paragraphe 248(25), il serait inapproprié d’interpréter l’expression « droit de
bénéficiaire » comme une référence à des droits futurs, conditionnels et discrétionnaires. La
version française du paragraphe 248(25) semble toutefois entraîner une conclusion différente.
Cette disposition est à l’effet qu’une personne ayant un droit contingent à titre de bénéficiaire,
tel un bénéficiaire par défaut, est réputée avoir un « droit de bénéficiaire dans une fiducie ».
Ainsi, selon la version française du paragraphe 248(25), toute personne dotée d’un droit à titre
de bénéficiaire, qu’il soit immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice
d’un pouvoir discrétionnaire, est réputée avoir un « droit de bénéficiaire » pour les fins de la
L.I.R. La version française de l’alinéa 248(3)f) fait en sorte que les biens à l’égard desquels une
personne a un « droit de bénéficiaire » sont réputés être la propriété effective de cette personne.
Ainsi, au Québec, une personne ayant un droit contingent à titre de bénéficiaire par défaut
pourrait être considérée comme une personne ayant un « droit de bénéficiaire » pour les fins de
l’alinéa 248(3)f) et ainsi, serait réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie. Quant
aux bénéficiaires contingents par défaut d’une fiducie de common law, ils sont, pour les fins de
la common law et, par extension pour les fins d’impôt sur le revenu, généralement considérés
avoir la propriété effective des biens de la fiducie.
Si on conclut que les bénéficiaires par défaut jouissent au Québec du type de droit qui est visé
au sous-alinéa 248(3)f)(iii), il y aura clairement changement de propriété effective par suite de la
création de la fiducie pour soi-même décrite ci-dessus. Tant le constituant que les bénéficiaires
par défaut seraient réputés, en vertu de l’alinéa 248(3)f), avoir la propriété effective des biens,
alors qu’avant le transfert à la fiducie, seul le constituant était réputé avoir la propriété effective
des biens. Cette conclusion qu’il y a changement de propriété effective au Québec n’est
cependant nullement inébranlable. Si au contraire on concluait que les bénéficiaires par défaut,
de par la nature conditionnelle de leurs droits, ne jouissent pas d’un « droit de bénéficiaire dans
une fiducie », ils ne seraient pas réputés avoir la propriété effective des biens de la fiducie, sauf
si la version française domine. Si l’on interprète la version anglaise de l’alinéa 248(3)f)
restrictivement, la présomption y créée s’appliquerait alors seulement au constituant et le
transfert à la fiducie n’aurait pas eu pour effet de changer la propriété effective parce que nulle
autre personne que le constituant ne serait considérée avoir un « droit e bénéficiaire » et, ainsi,
nulle autre personne ne serait réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie. En
outre, dans la mesure où le pouvoir de nomination que se réserve le constituant est de nature
générale, la possibilité pour le constituant de choisir la personne à qui les biens seront transmis
n’est pas altérée. En conséquence, si la version anglaise fait loi, les résultats sont
contradictoires : la transaction qui, en common law, donne lieu à un changement de propriété
effective ne donnerait pas lieu à un tel changement au Québec. Différentes conséquences
peuvent donc être envisagées selon la version de la L.I.R. qui est utilisée.
Selon Krishna[40], sauf lorsque l’une des versions entraîne des conséquences incompatibles
avec une région particulière du Canada, les règles générales d’interprétation veulent que l’on
utilise préférablement la version de la L.I.R. qui, selon l’esprit de la loi, l’intention et le sens
véritable du texte assume le mieux la réalisation de ses objets. En l’espèce, la version française
du paragraphe 248(25) et de l’alinéa 248(3)f), lorsqu’appliquée au Québec à un bénéficiaire
par défaut, fait en sorte que ledit bénéficiaire est réputé avoir la propriété effective des biens de
la fiducie. Aux fins de la common law, un bénéficiaire par défaut sera également généralement
considéré comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Ainsi, il semble que la
version anglaise et la version française soient compatibles. Toutefois, comme nous le verrons
ultérieurement, l’application de la version française du paragraphe 248(25) pourrait, en
certaines circonstances, entraîner des résultats contradictoires.
2.1.3.2 Personnes susceptibles d’être
nommées/bénéficiaires discrétionnaires
La nature du droit d’un bénéficiaire discrétionnaire à l’égard des biens de la fiducie en common
law et à des fins fiscales demeure incertaine. Les droits dont jouissent individuellement les
bénéficiaires discrétionnaires ne sont pas les mêmes que ceux dont ils jouissent en tant que
catégorie et cette différence embrouille les pistes lorsqu’il s’agit d’analyser la nature du droit
individuel d’un bénéficiaire discrétionnaire à l’égard des biens de la fiducie. Par exemple, les
bénéficiaires d’une fiducie discrétionnaire n’ont droit à aucune partie précise des biens de la
fiducie tant que le fiduciaire n’exerce pas son pouvoir discrétionnaire à leur avantage. À cet
égard, leur position est fort semblable à celle d’une personne faisant l’objet d’un pouvoir de
nomination. Si tous les bénéficiaires d’une fiducie discrétionnaire sont des bénéficiaires sui juris,
ils peuvent cependant se réunir pour mettre fin à la fiducie et obtenir les biens de la fiducie. Si un
fiduciaire d’une fiducie discrétionnaire fait défaut d’exercer son pouvoir de discrétion, la
catégorie entière de bénéficiaires se partagera les biens[41]. En common law et à des fins
fiscales, un bénéficiaire discrétionnaire individuel n’aurait pas un intérêt suffisamment direct à
l’égard des biens de la fiducie pour être considéré comme un personnes ayant la propriété
effective de ces biens. Ainsi, selon l’approche dite du statut de personnes ayant la propriété
effective, il ne semble pas y avoir de changement de propriété effective au moment de la
création d’une fiducie dont tous les bénéficiaires sont discrétionnaires (et qui n’a pas de
bénéficiaire par défaut).
L’approche dite des « droits de bénéficiaire » peut mener à une conclusion différente.
Rappelons que cette approche consiste à déterminer si le constituant a suffisamment altéré ses
droits pour occasionner un changement de propriété effective. La réponse à cette question
dépend de l’étendue de la catégorie de bénéficiaires discrétionnaires créée par le constituant.
Un examen du droit relatif à l’ampleur que peut avoir une catégorie de bénéficiaires
discrétionnaires ne fait pas partie des objectifs de la présente étude. De façon générale, la
catégorie de bénéficiaires discrétionnaires d’une fiducie discrétionnaire valide doit être
structurée de façon à permettre d’affirmer avec certitude que tout individu donné fait partie ou
non de cette catégorie, sous réserve que cette dernière ne peut être si large qu’elle ne forme
plus une catégorie et que la fiducie ne soit plus fonctionnelle[42]. Ainsi, on peut se demander
dans quelle mesure une catégorie de bénéficiaires discrétionnaires peut être « générale », pour
emprunter le jargon utilisé pour la notion de pouvoirs, afin que la fiducie discrétionnaire demeure
valide et que les droits du constituant ne soient pas suffisamment altérés pour donner lieu à un
changement de propriété effective à des fins fiscales.
Au Québec, la distinction que fait la common law entre le pouvoir de nomination et la fiducie
discrétionnaire n’existe pas. L’article 1282 C.c.Q. prévoit la possibilité de se réserver la faculté
d’élire des bénéficiaires. L’expression « faculté d’élire » est utilisée, mais si l’article faisait
référence à un véritable pouvoir de nomination, au sens que donne la common law à cette
notion, il serait plus indiqué que le terme « personne nommée » soit employé pour désigner la
personne qui, à l’article 1282 C.c.Q., est décrite comme un bénéficiaire. Il est avancé qu’en
dépit des mots « faculté d’élire », l’article 1282 C.c.Q. fait en réalité état d’une fiducie
discrétionnaire et non d’un pouvoir de nomination. Monsieur Guy Fortin semble adhérer à cette
interprétation lorsqu’il mentionne que la réserve par le constituant d’une faculté d’élire crée une
fiducie discrétionnaire[43]. Nous modifierons conséquemment notre exemple pour l’adapter au
cadre québécois. Au lieu de personnes susceptibles d’être nommées, la fiducie aura des
bénéficiaires discrétionnaires. Lorsqu’il analyse les droits des bénéficiaires en vertu d’une telle
fiducie discrétionnaire, Fortin est d’avis que les droits des bénéficiaires discrétionnaires sont plus
restreints que ceux des bénéficiaires non discrétionnaires[44]. Les bénéficiaires discrétionnaires
ont seulement le droit d’exiger que le fiduciaire soit contraint à exercer le pouvoir discrétionnaire
qui lui est conféré par l’acte de fiducie alors que les bénéficiaires non discrétionnaires ont le
droit d’exiger la fourniture d’un avantage, le paiement des fruits et revenus et le paiement du
capital dans la mesure où cette fourniture ou ce paiement est prévu à l’acte de fiducie[45]. Les
droits dont jouissent les bénéficiaires discrétionnaires sont-ils suffisamment importants pour être
considérés comme un « droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » au sens donné à cette
expression par le sous-alinéa 248(3)f)(iii)? Il n’est pas certain que les bénéficiaires
discrétionnaires seraient réputés avoir la propriété effective des biens de la fiducie en vertu du
sous-alinéa 248(3)f)(iii), car le sens de l’expression « droit à titre de bénéficiaire dans une
fiducie » est lui-même incertain. Si l’expression « droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie »
comprenait un droit soumis à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par toute personne, que ce
soit en vertu d’une interprétation libérale de cette expression ou que ce soit parce que la version
française du paragraphe 248(25) s’applique[46], les bénéficiaires discrétionnaires seraient visés
par l’expression, ils seraient réputés avoir la propriété effective des biens de la fiducie et un
changement de propriété effective aurait lieu. Ce résultat diffère de celui auquel on parviendrait
en common law et découle seulement de l’application de la présomption prévue au sous-alinéa
248(3)f)(iii). En effet, ce résultat est particulier, sinon ironique, en ce qu’une règle, à savoir celle
stipulée à l’alinéa 248(3)f), introduite à la L.I .R. pour mettre sur un pied d’égalité un
bénéficiaire d’une fiducie québécoise avec un bénéficiaire d’une fiducie de common law en ce
qui concerne la propriété effectivedes biens de la fiducie, pourrait faire en sorte qu’un
bénéficiaire d’une fiducie québécoise ait la propriété effective de biens de la fiducie alors que
dans les mêmes circonstances, la common law ne considèrerait possiblement pas le bénéficiaire
comme ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Si l’expression « droit à titre de
bénéficiaire dans une fiducie » était cependant interprétée de façon restrictive, ou si la version
française n’est pas considérée, les bénéficiaires discrétionnaires pourraient être exclus de la
présomption du sous-alinéa 248(3)f)(iii), aucun changement de propriété effective n’aurait
conséquemment lieu et les dispositions de la L.I.R. qui renvoient à la notion d’absence de
changement de propriété effectiveseraient appliquées harmonieusement dans l’ensemble du
Canada.
Le transfert de biens à une fiducie peut se faire par voie de roulement si, notamment, il n’a pas
pour effet de changer la propriété effectiveet aucune personne autre que le cédant n’a de droit
absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire dans la fiducie, conformément aux dispositions du
paragraphe 104(1.1). Ayant analysé la question du changement de propriété effective, on doit
maintenant étudier la question de savoir si les personnes susceptibles d’être nommées en vertu
d’un pouvoir de nomination ou si les bénéficiaires discrétionnaires possèdent un quelconque
droit conditionnel ou absolu à titre de bénéficiaire dans une fiducie, conformément aux
dispositions du paragraphe 104(1.1).
En common law, les personnes susceptibles d’être nommées ne sont pas des bénéficiaires d’une
fiducie, mais simplement des personnes susceptibles d’être nommées en vertu d’un pouvoir. À
ce titre, il est inexact de dire qu’elles ont des droits conditionnels ou absolus à titre de
bénéficiaire dans une fiducie.
Il n’est pas certain que la création d’une fiducie québécoise comportant des bénéficiaires
discrétionnaires crée des droits absolus ou conditionnels pour une personne autre que le
constituant. En réalité, ce problème se manifeste dans le cas d’un bénéficiaire discrétionnaire
relativement à une fiducie de common law ou à une fiducie québécoise si on prend pour acquis
qu’un droit conditionnel ne comprend pas un droit soumis à l’exercice d’une discrétion par toute
personne. En d’autres mots, la question est de savoir si l’expression « droit conditionnel dans
une fiducie » vise les droits des bénéficiaires discrétionnaires. La mention explicite contenue à
l’alinéa 248(25)a) au « droit [...] conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un
pouvoir discrétionnaire par une personne » et l’absence d’une telle mention au sous-alinéa
73(1.02)b)(ii) ou à l’alinéa 107.4(1)e) indiquent possiblement que le droit d’un bénéficiaire
discrétionnaire ne doit pas être considéré comme un droit conditionnel aux fins de la L.I.R.
L’exemple précédent est intéressant en ce sens qu’un transfert, lorsqu’il est effectué en faveur
d’une fiducie de common law, aurait pour effet de changer la propriété effectivealors que le
même transfert effectué au profit d’une fiducie de droit civil pourrait ne pas avoir pour effet de
changer la propriété effectivesi le sous-alinéa 248(3)f)(iii) ne fait pas en sorte que les
bénéficiaires discrétionnaires soient réputés être des personnes ayant la propriété effectivesdes
biens de la fiducie. Le transfert à une fiducie québécoise pourrait cependant ne pas être
admissible au report d’impôt prévu aux paragraphes 73(1) et 107.4(1) à cause de l’exigence
qu’aucune personne autre que le cédant n’ait de droit absolu ou conditionnel à titre de
bénéficiaire dans la fiducie, conformément aux dispositions du paragraphe 104(1.1). C’est-à-
dire que le report d’impôt pourrait être possible relativement à un transfert à une fiducie
québécoise ou pourrait être refusé. S’il était refusé, le fondement de ce refus pourrait ne pas
être le même qu’en common law. Certaines questions et anomalies peuvent également surgir
dans d’autres situations, lors de l’application de dispositions particulières de la L.I.R.
concernant des biens détenus en fiducie au Québec.
2.1.3.3 Droits conditionnels ou absolus en
vertu de l’acte de fiducie
Le sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et l’alinéa 107.4(1)e) prévoient que des biens ne peuvent être
transférés à une fiducie avec report d’impôt que si aucune personne n'a, immédiatement après la
disposition, de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (à l’exception de
certains droits spécifiés au paragraphe 104(1.1)). Ces dispositions pourraient empêcher le
report d’impôt au Québec, de sorte que les conséquences fiscales du transfert seraient
uniformes en common law et en droit civil. Ce résultat n’est cependant d’aucune façon assuré.
À la base de cette incertitude se trouvent les questions fondamentales soulevées précédemment
dans le cadre de l’examen de la notion de propriété effective. Que signifie un « droit absolu ou
conditionnel à titre de bénéficiaire »? Les bénéficiaires par défaut en jouissent-ils? Le libellé du
sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et du paragraphe 107.4(1)(e) se veut-il sciemment plus restrictif que
celui du paragraphe 248(25) ou résulte-t-il simplement du fait que sa rédaction a été confiée à
des moments différents à des individus différents, ayant des styles de rédaction différents[47]?
Une des affirmations de l’ADRC à ce sujet laisse croire que les bénéficiaires par défaut, à des
fins fiscales du moins, ont un droit de bénéficiaire conditionnel dans la fiducie[48]. À ce titre, ils
détiendraient les droits conditionnels qui sont visés au sous alinéa 73(1.02)b)(ii) et à l’alinéa
107.4(1)e) et le report d’impôt serait refusé. Il convient cependant de bien soupeser cette
affirmation de l’ADRC avant de s’y appuyer totalement pour résoudre le problème. En
particulier, cette affirmation apparaît dans une lettre que l’ADRC adressait à un contribuable et
ne s’applique pas expressément en droit civil québécois.
2.2 Propriété effective de biens détenus directement
La section 2.1 a examiné la notion de propriété effective eu égard aux droits d’un bénéficiaire
d’une fiducie. La notion de propriété effective est également utilisée dans la L.I.R. dans une
autre situation, cette fois en relation avec la personne qui a droit aux avantages résultant d’un
bien et au bien lui même. À cette fin, l’examen nécessite l’identification du « vrai » propriétaire
du bien en question. Par exemple, le paragraphe 85.1(2) prévoit qu’un échange d’actions ne
pourra faire l’objet d’un report d’impôt aux fins du paragraphe 85.1(1) L.I.R. dans la mesure
où, immédiatement après l’échange, le vendeur, seul ou avec des personnes avec qui il a un lien
de dépendance, avait la propriété effective de plus de 50 % de la juste valeur marchande de
toutes les actions du capital-action de l’acheteur. Le paragraphe 19(5) établit que journal ne
sera pas « journal canadien » notamment lorsque le droit d’éditer et de publier des numéros du
journal est détenu par une société dont moins de 75 % en vote et en valeur est la propriété
effective de citoyen canadien. Le paragraphe 79(2) est à l’effet qu’une personne acquiert par
délaissement un bien d’une autre personne lorsqu’elle acquiert ou acquiert de nouveau de
l’autre personne la propriété effective du bien.
Lorsque l’arrangement est tel que la personne bénéficiant des avantages du bien ne détient pas
le titre légal, l’examen vise alors à identifier qui a la propriété effective du bien. Cet exercice est
parfois aisé. Par exemple, les actions d’une société détenues au nom du courtier (street name)
seraient considérées être la propriété effective du véritable propriétaire, c’est-à-dire de la
personne qui retire des avantages du bien et qui bénéficie du bien lui-même, tel le droit de
recevoir des dividendes sur les actions, le droit de recevoir le produit de disposition découlant
de la vente de ces actions et le droit d’exercer les droits de vote rattachés aux actions. Dans ce
cas, le porteur du titre détient les actions à titre d’agent, mandataire, fiduciaire ou autre
représentant légal ne pouvant jouir des avantages du bien, et donc, n’a pas la propriété effective
des actions. Toutefois, lorsqu’une personne détient un bien autrement qu’à titre d’agent, de
mandataire, de fiduciaire ou autre représentant légal, il faut alors s’assurer que cette personne ne
constitue pas un conduit lorsque vient le temps de déterminer qui a la propriété effective du
bien.
Dans le contexte des traités fiscaux, dont il sera question ultérieurement, des décisions de cours
étrangères suggèrent que la notion de « bénéficiaire effectif » consiste en une règle anti-
évitement (anti-treaty shopping measure) et, à cet effet, ignore ce qui est considéré comme un
conduit ou une entité intermédiaire dans la mesure où ces entités ne peuvent contrôler
(dominion and control) le paiement en question. Cette approche quant à la signification de
propriété effective n’est pas inconsistante avec la façon dont la jurisprudence canadienne a
identifié les personnes ayant la propriété effective de biens dans le contexte des droits
successoraux. La Cour suprême du Canada a examiné la signification de l’expression « droit à
titre de bénéficiaire » dans le contexte de la Nova Scotia Succession Duty Act[49] dans
l’affaire Jodrey Estate c. Ministre des Finances (N.É.)[50]. Dans cette affaire, le testateur
avait légué ses biens à la filiale d’une compagnie de gestion dont la totalité des actions était
détenue par ses enfants. La question était donc de déterminer si la compagnie de gestion
pouvait être considérée comme ayant un « droit à titre de bénéficiaire » eu égard aux biens
légués par le testateur à la filiale, auquel cas les enfants, à titre d’actionnaires de la compagnie
de gestion, devaient payer des droits successoraux en vertu du paragraphe 2(5) N.S.S.D.A.
À l’époque pertinente, le paragraphe 2(5) N.S.S.D.A. se lisait ainsi :
« Lorsqu’une compagnie qui n’a pas son siège social dans la province, sauf une compagnie sans
capital-actions, acquiert un bien par testament ou un droit à titre bénéficiaire sur un bien au
décès du défunt,
a)La compagnie n’est pas réputée héritière du bien sauf dans la mesure où la valeur des actions
détenues par les actionnaires de la compagnie n’augmente pas du fait que la compagnie acquiert
le bien ou le droit à titre bénéficiaire; et
b)Chaque actionnaire de la compagnie est réputé héritier du bien du défunt en proportion de
l’augmentation de la valeur des actions de la compagnie qu’il détient, du fait de l’acquisition par
cette dernière du bien ou du droit à titre bénéficiaire. » (notre soulignement)
Aux fins de cette disposition, lorsqu’une société qui ne résidait pas en Nouvelle-Écosse
acquérait un bien par testament ou acquérait un droit à titre de bénéficiaire sur un bien au décès
du défunt, chacun de ses actionnaires était réputé héritier, en proportion de l’augmentation de
valeur de ses actions suite à l’acquisition des biens légués.
Dans une décision à quatre juges contre trois, la Cour suprême du Canada a conclu que les
enfants étaient sujets à la N.S.S.D.A., au motif que la société de gestion avait un droit à titre de
bénéficiaire sur les biens légués à la filiale. La majorité de la cour était d’opinion que les mots
« droit à titre de bénéficiaire », tels qu’utilisés dans la N.S.S.D.A., ne devaient pas être
interprétés à la lumière du sens qui a été donné à ces mots par les cours d’equity en matière de
fiducie. Puisque la compagnie de gestion avait le contrôle total et absolu de la filiale et qu’elle
pouvait juridiquement la forcer à lui remettre la partie de la succession qui lui avait été léguée, la
compagnie de gestion avait un droit à titre de bénéficiaire sur les biens légués à la filiale.
À première vue, il semble possible de conclure que la cour a soulevé le voile corporatif pour
déterminer que la compagnie de gestion avait un droit de bénéficiaire à l’égard des biens
détenus par la filiale. Toutefois, le juge Martlan, au nom de la majorité, a indiqué que ce n’était
pas le cas parce que la N.S.S.D.A. prévoyait la possibilité que les biens d’un testateur soient
légués à une personne pour le bénéfice d’une autre :
« Je ne crois pas qu’il soit vraiment nécessaire de « lever le voile de la compagnie » pour
appuyer les décisions d’instance inférieure. Le paragraphe 2(5) entre en jeu non seulement
lorsqu’une compagnie « acquiert » un bien du défunt, mais aussi lorsqu’elle acquiert un « droit à
titre bénéficiaire ». Cette expression, qui suit le terme « acquiert », implique clairement que le
bien a été transmis à une autre personne au profit de la compagnie. Elle engloberait sans aucun
doute le cas où un bien est légué à un fiduciaire au profit de la compagnie. On ne peut nier que
dans ce cas la compagnie acquerrait un « droit à titre bénéficiaire ». La Loi ne restreint
cependant pas le champ d’application de cette disposition à ce seul cas. À mon avis, la
compagnie a tout autant un « droit à titre bénéficiaire » lorsque le bien est détenu par sa filiale à
part entière que lorsqu’il est détenu en fiducie pour elle. Son droit est d’ailleurs plus direct en ce
sens qu’elle n’a pas à demander à un tiers de remplir son devoir de fiduciaire. Elle n’a qu’à
exercer ses droits à titre de seul actionnaire de sa filiale. Rien dans le contexte du par. 2(5) ne
justifie que l’on donne un sens restreint à l’expression « droit à titre bénéficiaire » qu’il faut
interpréter selon la langue courante. Je ne peux conclure qu’elle a acquis un sens technique
auquel il faudrait la restreindre dans cette loi.
À mon avis, dans l’examen de l’application du par. 2(5) aux faits inhabituels de ce pourvoi,
cette Cour ne doit pas se considérer comme strictement liée, dans l’interprétation de
l’expression « droit à titre bénéficiaire », par les règles d’equity qu’ont élaborées les cours de
chancery en matière de fiducie. C’est l’attitude qu’a adoptée cette Cour dans l’arrêt Ministre
du Revenu de la Province de l’Ontario c. McCreath et autres, [1977] IRCS-2. » (notre
soulignement)
Il semble bien que la Cour ait ignoré la filiale afin de respecter l’objet et l’esprit de la
N.S.S.DA. et parce que les transactions avaient été planifiées par le défunt afin d’éviter la
N.S.S.D.A. :
« L’intention du testateur était de toute évidence de diviser le résidu de sa succession entre ses
petits-enfants. Le codicille et la structure des compagnies par laquelle la compagnie mère détient
toutes les sanctions de la filiale, on t eu le même résultat, mais en faisant passer le résidu entre
les mains de deux compagnies avant qu’il n’atteigne les bénéficiaires voulus.
[…]
Il s’agit là d’un cas typique où la Cour doit examiner la véritable situation et conclure que la
filiale était à la merci de la compagnie mère et devait lui obéir au doigt et à l’œil. La filiale n’était
qu’une courroie de transmission entre la compagnie mère et la succession.
Dans les circonstances, je suis d’avis que la compagnie mère avait droit à titre bénéficiaire au
résidu de la succession au sens du par. 2(5). Bien qu’elle ne soit pas désignée comme
bénéficiaire par le testament, la structure mise en place par le défunt lui a conféré le contrôle
total de la bénéficiaire désignée, la filiale, et lui a permis de la forcer en droit à lui remettre le
résidu de la succession. »
Il est intéressant de noter que le juge Dickson, en dissidence, était d’avis que la signification de
l’expression « droit à titre de bénéficiaire » était intimement liée à celle de « bénéficiaire » et que
cette expression constituait un terme technique. Si cette expression n’avait jamais été analysée
par les tribunaux en matière de fiducie, le juge Dickson aurait pu vouloir donner à l’expression
« droit au titre de bénéficiaire » une connotation plus large. Toutefois, eu égard à la
jurisprudence uniforme à l’effet contraire, il a conclu qu’il était impossible d’accepter une telle
prétention :
« En somme, le sens juridique de l’expression « droit à titre bénéficiaire » est fermement appuyé
par la jurisprudence existante. Quelque négative que soit l’opinion que l’on puisse avoir de la
conduite du testateur en l’espèce, je ne pense pas qu’il soit loisible à la Cour de rejeter le droit
des fiducies et de donner à l’expression « droit à titre bénéficiaire » un sens large et non
technique fondé sur (i) l’intention présumée du législateur de viser les opérations de cette nature
ou (ii) l’argument voulant qu’une personne ait un droit à titre bénéficiaire sur un bien si, à un
moment donné dans le futur, elle peut exercer des pouvoirs (ne découlant pas du testament) lui
permettant d’acquérir en définitive un droit au bien. En l’espèce, on ne demande pas à la Cour
d’introduire dans la Loi des mots propres à dissiper une ambiguïté, mais bien d’introduire un
nouvel article pour régler une situation qu’elle n’a pas visée. Y accéder reviendrait à changer les
règles une fois la partie terminée. » (notre soulignement)
Considérant la jurisprudence relative aux traités fiscaux ayant interprété la notion de propriété
effective, laquelle fait l’objet d’un exposé ci-dessous, et le sens de l’expression « droit à titre
bénéficiaire » dégagé par la jurisprudence traitant des droits de succession, la question qui se
pose est celle de savoir s’il existe un fondement pour adopter une telle approche lorsque vient le
temps d’analyser la notion de propriété effective aux fins de la L.I.R. hors du contexte des
fiducies. L’auteur est d’avis qu’une telle approche serait incorrecte. La structure de la L.I.R. fait
en sorte qu’en l’absence d’une règle de présomption spécifique, des biens détenus par une
société ou une fiducie sont considérés appartenir à cette société ou cette fiducie, sauf si cette
société ou cette fiducie agit à titre de mandataire ou propriétaire apparent ou si la fiducie est une
simple fiducie (bare trust). En outre, à défaut d’imposture ou de fraude, les tribunaux se sont
généralement montrés hésitants à soulever le voile corporatif en matière fiscale. On trouve dans
la L.I.R. des justifications au sens restreint donné à la notion de propriété effective hors du
contexte des fiducies. Par exemple, l’alinéa e) de la définition de « journal canadien » au
paragraphe 19(5) prévoit qu’aux fins de déterminer si des citoyens canadiens détiennent au
moins les ¾ des actions d’une société, en terme de droit de vote et de juste valeur marchande,
lorsque les actions de cette société appartiennent à un moment donné à une autre société,
chaque actionnaire de cette société est réputé avoir un nombre déterminé d’actions de la
société, attribué au prorata en fonction de leur juste valeur marchande ou prorata. L’emploi
d’une telle règle de présomption démontre que, sauf en cas d’imposture ou de fraude, la
structure de la L.I.R. fait en sorte qu’il sera tenu compte des entités intermédiaires en matière de
propriété effective, nonobstant que ces entités soient soumises au contrôle et à la volonté d’une
autre personne[51].
2.3 Questions découlant de la notion de propriété effective et de
changement de la propriété effective
L’exposé qui suit ne se veut pas une étude exhaustive de toutes les difficultés qui peuvent
découler de l’application au Québec des dispositions de la L.I.R. dans lesquelles on utilise la
notion de propriété effective. Cette analyse vise plutôt à souligner des questions qui peuvent
faire surface lorsque certaines dispositions de la L.I.R. s’appliquent à des transactions ayant un
lien suffisamment étroit avec le Québec.
La L.I.R. renvoie souvent à la notion de propriété effective et à la locution « n’a pas pour effet
de changer la propriété effective ». Ces expressions sont utilisées dans le cadre des frais de
publicité[52], des délaissements[53], de la fiducie en faveur de soi-même[54], des échanges
d’actions[55], des dispositions admissibles[56] et de la définition du terme « disposition »[57].
Des notions qui s’y rattachent, comme celles de « propriété »[58] et « appartient à »[59], sont
également employées dans la L.I.R.
2.3.1 Fiducies
La fiducie reçoit un traitement différent en droit civil et en common law. Il existe en common law
un cadre d’analyse qui justifie que les bénéficiaires de certaines fiducies soient considérés être
des personnes ayant la propriété effective des biens de la fiducie. Certes, l’application de ce
cadre d’analyse est litigieuse. En droit civil, la fiducie constitue un patrimoine distinct et un
bénéficiaire n’a pas de droits à l’égard des actifs de la fiducie. Les seuls droits conférés aux
bénéficiaires sont des droits personnels à l’encontre des fiduciaires[60].
Une présomption est requise pour que les bénéficiaires d’une fiducie de droit civil soient
considérés avoir la propriété effective des actifs de la fiducie. L’alinéa 248(3)f) a été adopté
pour cette raison[61]. Rappelons que cet alinéa fait en sorte que les biens sur lesquels une
personne a un droit de propriété, un droit de preneur dans un bail emphytéotique ou un droit de
bénéficiaire dans une fiducie sont réputés être la propriété effective de la personne. La raison
d’être de la dernière catégorie de personnes semble être de permettre, par l’interaction des
alinéas 248(3)a), b), c), d) et e), qu’une personne qui n’a pas l’ensemble du droit de propriété
en droit civil soit considérée comme détenant la propriété effective des biens aux fins de la
L.I.R. Par exemple, l’alinéa 248(3)a) prévoit qu’un usufruit est réputé être une fiducie et, en
vertu de l’alinéa 248(3)e), l’usufruitier de même que le nu-propriétaire sont réputés avoir un
droit de bénéficiaire sur cette fiducie. Bien que la L.I.R. ait en apparence l’intention de
considérer l’usufruitier et le nu-propriétaire comme ayant la propriété effective des biens
assujettis à la fiducie présumée, l’alinéa 248(3)e) n’a pas, en soi, cet effet. Plus particulièrement,
ce n’est pas parce que l’usufruitier, par exemple, est réputé avoir un droit de bénéficiaire dans la
fiducie que l’usufruitier a la propriété effective des biens réputés détenus en fiducie.
Les discussions antérieures concernant la notion de propriété effective en common law,
combiné au droit fiscal canadien, démontre qu’un droit de bénéficiaire à l’égard d’un bien crée
un statut de bénéficiaire et que le statut de bénéficiaire peut donner lieu à un droit de propriété
effective, au sens que donne à ce terme la législation canadienne en matière d’impôt sur le
revenu. Ces maillons qui relient les notions entre elles n’existent pas et n’ont aucun fondement
en droit civil. Dans cette mesure, l’alinéa 248(3)f) est nécessaire pour faire en sorte que les
biens détenus par la fiducie présumée soient réputés être la propriété effective du bénéficiaire.
Même si on pouvait soutenir que le statut de bénéficiaire découle du droit de bénéficiaire,
comme la notion de propriété effective n’existe pas au Québec, il ne s’ensuit pas que le statut
de bénéficiaire au Québec donne lieu à la propriété effective[62]. Le sous-alinéa 248(3)f)(iii)
devient alors nécessaire. L’usufruitier, réputé avoir un droit de bénéficiaire dans la fiducie, peut-
il cependant être considéré comme ayant « un droit à titre de bénéficiaire dans une fiducie » et
par conséquent, en vertu du sous-alinéa 248(3)f)(iii), être réputé avoir la propriété effective des
biens sujets à l’usufruit? En d’autres mots, le terme « fiducie » utilisé au sous-alinéa 248(3)f)(iii)
peut-il viser une institution réputée être une fiducie par l’application des alinéas 248(3) a), b), c)
ou d)? Le cas échéant, l’usufruitier réputé en vertu de l’alinéa 248(3)e) avoir un droit de
bénéficiaire dans une fiducie peut-il être considéré avoir un droit de bénéficiaire dans une
fiducie? La réponse à ces questions nous semble positive. Premièrement, la fiducie dont il est
question au sous-alinéa 248(3)f)(iii) comprend les fiducies présumées des alinéas 248(3)a) à d).
Deuxièmement, l’usufruitier et le nu-propriétaire, qui sont tous deux réputés avoir un droit de
bénéficiaire dans une fiducie en vertu de l’alinéa 248(3)e) peuvent être considérés comme des
« bénéficiaires »[63]. Par conséquent, dans la mesure où l’usufruitier peut être considéré comme
un bénéficiaire dans une fiducie, il devrait être réputé avoir la propriété effective des biens
assujettis à l’usufruit par l’application du sous-alinéa 248(3)f)(iii). Bien que la version anglaise
de la L.I.R. suggère qu’il peut y avoir un problème technique à appliquer ce résultat[64], cette
interprétation est supportée par la version française des alinéas 248(3)e) et f), lesquels
démontrent clairement qu’une personne réputée par le paragraphe 248(3)e) avoir un droit de
bénéficiaire doit également être réputée, en vertu de l’alinéa f) avoir la propriété effective des
biens de la fiducie. La version française de l’alinéa 248(3)e) prévoit qu’une personne ayant un
droit, immédiat ou future et conditionnel ou non, à l’égard d’une fiducie présumée est réputée
avoir un « droit de bénéficiaire sur la fiducie […] » (la version anglaise réfère à beneficially
interested). La version française de l’alinéa 248(3)f) prévoit pour sa part que toute personne
ayant un « droit de bénéficiaire dans une fiducie » est réputée avoir la propriété effective des
biens de la fiducie (la version anglaise répute toute personne ayant un « right as a beneficiary »
- et non une personne « beneficially interested » - d’avoir la propriété effective des biens de la
fiducie. Cette interprétation semble également correspondre à l’intention législative, comme il
ressort des notes techniques de mai 1991 accompagnant le paragraphe 248(3), lesquelles
laissent croire que l’alinéa 248(3)f) n’avait pas pour objectif de modifier le sens de la version
antérieure du paragraphe 248(3) qui stipulait que l'expression « droit de jouissance » à l'égard
d'un bien incluait le droit de la personne qui a ou avait le droit détenu par un usufruitier.
Une question accessoire à la notion de propriété effective au Québec est celle de l’application
de la notion de « changement de propriété effective ». En dépit de l’existence d’une
présomption quant à la notion de propriété effective en soi, il n’existe pas d’équivalent de la
notion de « changement de propriété effective » et le Parlement n’a pas tenté de définir, à
l’égard du Québec, les situations qui donnent ou ne donnent pas lieu à un changement de
propriété effective. Il est possible d’identifier les situations, au Québec, dans lesquelles une
personne a un droit de bénéficiaire dans une fiducie ou est considérée comme un ayant la
propriété effective de biens, mais il n’existe aucune directive pour déterminer si un changement
de propriété effective a eu lieu. La notion est particulièrement pertinente dans le cadre de
transferts entre fiducies, prévu par la définition du terme « disposition » au paragraphe 248(1),
définition qui est dorénavant liée à la notion de changement de propriété effective et de
roulements impliquant des fiducies, comme la fiducie pour soi prévue à l’article 73 et la
disposition admissible prévue à l’article 107.4.
2.3.2 Sens de « contrôlée » au paragraphe 186(2)
Le terme « rattaché » est défini au paragraphe 186(4) pour les fins de l’application de la partie
IV. L’alinéa 186(4)a) prévoit qu’une société payante (d’un dividende) est rattachée à une
société donnée si la société payante est contrôlée par la société donnée. L’alinéa 186(4)b)
prévoit d’autres situations dans lesquelles une société peut être rattachée à une autre, mais elles
ne sont pas visées par notre exemple. Le terme « contrôlée », aux fins de l’application de la
partie IV, est défini au paragraphe 186(2) comme suit :
« Pour l'application de la présente partie, sauf pour ce qui est de déterminer si
une société est une société assujettie, une société est contrôlée par une autre
société si plus de 50 % des actions émises de son capital-actions (comportant
plein droit de vote en toutes circonstances) appartiennent à l'autre société, à des
personnes avec lesquelles cette autre société a un lien de dépendance ou à la
fois à l'autre société et à des personnes avec lesquelles l'autre société a un lien
de dépendance. » (notre soulignement)
La façon divergente dont la common law et le droit civil traitent de la relation entre les
fiduciaires et les bénéficiaires, d’une part, et les biens de la fiducie, d’autre part, fait naître des
incohérences de résultats lorsqu’une fiducie est impliquée.
Prenons pour exemple une transaction papillon impliquant les frères A, B, C, et D. A et B
détiennent chacun 10 actions ordinaires de Opco. Il n’y a pas d’autres actions ordinaires
d’Opco en circulation. Une fiducie testamentaire (ci-après la « fiducie ») créée par le testament
de leur père décédé détient 5 000 actions privilégiées. C et D sont les bénéficiaires du revenu et
du capital de la fiducie et le fiduciaire n’a pas de lien de dépendance avec les frères.
A et B souhaitent procéder à une réorganisation papillon de scission. Ils transfèrent donc leurs
actions ordinaires à des sociétés de portefeuille, Aco et Bco, respectivement. Dans le cadre de
la transaction papillon, Opco achètera pour annulation ses actions ordinaires de Aco et Bco.
Cette acquisition se fera sous la forme d’un rachat d’actions et entraînera un dividende présumé.
À moins qu’Opco soit rattachée à Aco et Bco, ces dividendes présumés seront assujettis à
l’impôt de la partie IV.
Compte tenu du nombre d’actions votantes détenues par la fiducie, Opco n’est pas contrôlée
par Aco et Bco. La question se pose néanmoins de savoir ce que signifient les mots
« appartiennent à » soulignés ci-dessus. Les actions privilégiées votantes détenues par la fiducie
peuvent-elles ainsi « appartenir à » la fiducie?
Si la fiducie était une fiducie de common law, en faisant abstraction de tout débat, le fiduciaire
serait considéré avoir la propriété légale (legal ownership) et le bénéficiaire, la propriété
effective. Si les actions détenues par la fiducie étaient considérées être la propriété effective des
bénéficiaires, Aco et Bco seraient toutes deux rattachées à Opco, car C et D ont un lien de
dépendance avec A et B.
Si l’on considère que les actions appartiennent au fiduciaire, ce dernier, en vertu de l’alinéa
251(1)b) (en assumant que l’expression « fiducie personnelle » utilisée à cet alinéa s’entend
également du fiduciaire qui est propriétaire ou contrôle les biens de la fiducie) serait réputé avoir
un lien de dépendance avec A et B, de par la relation de A et B avec les bénéficiaires, à savoir
C et D. Par conséquent, Aco et Bco seraient chacune rattachées à Opco. Encore faut-il que le
terme « fiducie personnelle » utilisé à cet alinéa s’entende également du fiduciaire qui est
propriétaire ou contrôle les biens de la fiducie.
Si l’on ne considère pas que les actions détenues par la fiducie « appartiennent aux » fiduciaires
ou aux bénéficiaires, mais plutôt à la fiducie elle-même, la fiducie serait alors une personne ayant
un lien de dépendance avec l’une ou l’autre de Aco ou Bco pour les raisons énoncées au
paragraphe précédent. Il en résulte que Aco et Bco seraient chacune rattachées à Opco. Dans
chacune de ces hypothèses, les actions privilégiées votantes détenues par la fiducie seraient
cumulées aux actions détenues par Aco et Bco, de sorte qu’Opco deviendrait rattachée à Aco
et Bco aux fins de la partie IV.
Si la fiducie était régie par le droit civil québécois, il serait plus difficile de déterminer à qui les
biens appartiennent, dans la mesure où le patrimoine de la fiducie est sans propriétaire[65].
Il ne fait aucun doute en droit civil québécois que les biens de la fiducie n’appartiennent ni au
fiduciaire, ni aux bénéficiaires puisqu’aucun d’entre eux n’a de droits réels à l’égard des biens
de la fiducie[66]. Le patrimoine de la fiducie est autonome et distinct de celui des fiduciaires et
des bénéficiaires et les biens de la fiducie sont conséquemment sans propriétaire. Il pourrait
donc s’avérer impossible d’attribuer la propriété des actions privilégiées à la fiducie. La fiducie
est une personne ayant un lien de dépendance par l’application combinée du paragraphe 104(1)
et de l’alinéa 251(1)b). On ne peut considérer le fiduciaire d’une fiducie de droit civil comme
étant propriétaire des biens de la fiducie, mais le fiduciaire peut être valablement considéré
comme ayant le contrôle des biens de la fiducie. Le paragraphe 104(1) prévoit que, sauf
indication contraire du contexte, la mention d’une fiducie vaut mention, entre autres, de la
personne qui a le contrôle des biens de la fiducie. En vertu de l’alinéa 251(1)b), le fiduciaire est
réputé avoir un lien de dépendance avec les bénéficiaires, en l’occurrence C et D, et, par
extension, avoir un lien de dépendance avec Aco et Bco dans la mesure où ces sociétés ont un
lien de dépendance avec C et D. Bien qu’il soit possible, par l’application conjointe du
paragraphe 104(1) et de l’alinéa 251(1)b), de créer une relation par laquelle le fiduciaire, les
bénéficiaires, Aco ainsi que Bco auront un lien de dépendance, la question demeure cependant
de savoir si les actions « appartiennent à » la fiducie (ou au fiduciaire) aux fins du paragraphe
186(2). Du point de vue de droit civil, il est évident que le fiduciaire n’a pas la propriété des
biens. Tel que mentionné ci-dessus, le bénéficiaire d’une fiducie régie par les lois du Québec est
réputé, en vertu de l’alinéa 248(3)f), avoir la propriété effective des biens de la fiducie. La
question se pose alors en termes de savoir si on peut affirmer que les biens qui sont réputés être
la propriété effective du bénéficiaire « appartiennent au » bénéficiaire aux fins du paragraphe
186(2).
Si on ne peut considérer que les biens qui sont réputés faire l’objet de la propriété effective en
vertu de l’alinéa 248(3)f) appartiennent aux bénéficiaires aux fins du paragraphe 186(2),
compte tenu par ailleurs que le fiduciaire n’a pas droits réels à l’égard des biens de la fiducie, la
seule « personne » à qui les actions peuvent appartenir est le patrimoine de la fiducie. Comme
nous l’avons déjà mentionné, ni le fiduciaire ni les bénéficiaires n’exercent de droit réel à
l’encontre des biens détenus par la fiducie. Le patrimoine de la fiducie est sans propriétaire et
conséquemment, on ne peut affirmer, techniquement, que les actions appartiennent à la fiducie.
Ce résultat ne peut de toute évidence avoir été souhaité. L’expression « appartient à » se
retrouvait au paragraphe 186(2) et ailleurs dans la L.I.R. bien avant la création du patrimoine
par appropriation du nouveau C.c.Q. Dans le cadre de l’exemple qui nous occupe, il serait
clairement approprié de considérer que les actions privilégiées appartiennent à une fiducie de
droit civil québécois. La réponse à la question de savoir si les biens appartiennent au patrimoine
de la fiducie, dictée par une interprétation restrictive du droit privé québécois, serait que les
actions n’appartiennent pas à la fiducie et que, conséquemment, Aco et Bco ne sont pas
rattachées à Opco.
Un tribunal appelé à se pencher sur la question de savoir si des biens « appartiennent à » une
fiducie de droit civil québécoise n’appliquerait probablement pas de façon restrictive les
principes de droit civil concernant la propriété. Nous croyons qu’un tribunal adopterait une
approche libérale dans l’interprétation des mots « appartiennent à » en vue d’atteindre un
résultat qui soit cohérent ou en harmonie avec le résultat qu’on obtiendrait dans une province de
common law, à savoir dans notre exemple que Aco et Bco soient rattachées à Opco. Cette
approche d’harmonisation de la common law et du droit civil pour l’interprétation des mots de
la L.I.R. qui sont susceptibles d’avoir des sens différents selon la province dans laquelle la
disposition est appliquée a été adoptée dans l’affaire Construction Bérou, déjà mentionnée.
L’issue de l’arrêt Construction Bérou n’est pas nécessairement souhaitable en ce qu’il y est fait
échec au droit civil québécois. À ce titre, une solution plus appropriée au problème qui nous
occupe serait que le législateur soulève le voile d’incertitude qui obscurcit l’interprétation que
devrait recevoir le terme propriété effective au Québec.
2.3.3 Échange d’actions étrangères
Le paragraphe 85.1(6) permet un report d’impôt à l’occasion d’un échange d’actions
étrangères lorsque l’un des cinq tests y prévus est rencontré. Les circonstances prévues par
l’alinéa 85.1(6)(b) sont les suivantes:
« b) immédiatement après l'échange, le vendeur, des personnes avec lesquelles il a un lien de
dépendance ou à la fois le vendeur et de telles personnes:
(i) soit contrôlaient l'acheteur étranger,
(ii) soit avaient la propriété effective d'actions du capital-actions de l'acheteur étranger dont la
juste valeur marchande représente plus de 50 % de la juste valeur marchande de l'ensemble des
actions en circulation du capital-actions de cet acheteur; »
La question de savoir ce que signifie « avait la propriété effective » (beneficially owned) refait
surface. Prenons comme exemple deux sociétés, Forco I et Forco II. X est propriétaire de
50 % des actions de Forco I, qui ont une valeur est de 300 millions de dollars. Les autres 50 %
des actions de Forco I sont détenues par une fiducie discrétionnaire. Les bénéficiaires de la
fiducie discrétionnaire sont des membres de la famille de X. Les actions de Forco II sont à
participation multiple et ont une valeur totale de 500 millions de dollars. X et sa famille
souhaitent transférer les actions de Forco I à Forco II. On doit se demander si un report
d’impôt est possible dans la mesure où, immédiatement après l’échange, le vendeur et des
personnes avec lesquelles il n’a pas de lien de dépendance ont la propriété effective d’actions
du capital-actions de l’acheteur étranger dont la juste valeur marchande représente plus de
50 % de la juste valeur marchande des actions en circulation du capital-actions de l’acheteur
étranger.
Aux fins de la common law, comme mentionné auparavant, il est peu probable qu’un
bénéficiaire discrétionnaire particulier puisse être considéré comme ayant la propriété effective
des biens de la fiducie, mais il est possible de considérer l’ensemble d’une catégorie de
bénéficiaires discrétionnaires, dans la mesure où ces bénéficiaires sont tous sui juris, comme
ayant la propriété effective de ces biens[67]. Il faut cependant se demander ensuite qui a la
propriété effective des actions de Forco II acquises par la fiducie. Si l’ensemble des
bénéficiaires discrétionnaires peut être considéré comme ayant la propriété effective des actions
de Forco II, X et un groupe de personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance ont la
propriété effective, immédiatement après le transfert, de 66 % des actions de Forco II; le report
d’impôt est alors impossible. S’il s’avérait par ailleurs impossible de considérer les bénéficiaires
discrétionnaires comme ayant la propriété effective des biens, qui l’aurait?
Si on concluait que les actions de Forco II sont la propriété effective de la fiducie elle-même, on
obtiendrait le même résultat que celui atteint ci-dessus. En vertu de l’alinéa 251(1)b), X a un lien
de dépendance avec la fiducie et conséquemment, X et une personne avec laquelle X a un lien
de dépendance sont ensemble propriétaires d’actions du capital-actions de Forco II dont la
juste valeur marchande est supérieure à 50 % de la juste valeur marchande de la totalité des
actions de son capital-actions en circulation immédiatement après la transaction.
Si, ainsi que le soutiennent certains, la propriété effective était suspendue, c’est-à-dire
qu’aucune personne ou entité ne peut avoir la propriété effective tant et aussi longtemps que le
fiduciaire n’a pas exercé sa discrétion, il pourrait y avoir report d’impôt. Immédiatement après
l’échange, X et des personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance auraient ensemble la
propriété effective d’actions correspondant à moins de 50 % de la juste valeur marchande de
toutes les actions de Forco II.
Comme mentionné ci-dessus, les bénéficiaires discrétionnaires d’une fiducie québécoise ne
seront pas considérés avoir la propriété effective des biens de la fiducie, sauf s’ils sont réputés
l’avoir en vertu du sous-alinéa 248(3)f)(iii). Si les bénéficiaires discrétionnaires sont visés par le
sous-alinéa 248(3)f)(iii), la famille de X est réputée avoir la propriété effective des actions de
Forco II reçues par la fiducie lors de l’échange d’actions étrangères. La juste valeur marchande
cumulative des actions de Forco II dont la propriété effective appartient à X et à des membres
de sa famille serait supérieure à 50 % de la juste valeur marchande de toutes les actions de
Forco II immédiatement après l’échange et le report d’impôt serait possible. Bien qu’on
pourrait obtenir ce résultat si le sous-alinéa 85.1(6)b)(ii) s’appliquait relativement à une province
de common law, un traitement uniforme relève d’une simple possibilité et n’a pas la certitude
souhaitée.
2.3.4 Conventions fiscales
Plusieurs des conventions fiscales conclues par le Canada renvoient à la notion de propriété
effective dans le cadre de chalandage fiscal et de règles anti-évitement[68]. Afin de bénéficier
du taux réduit prévue à la convention, un contribuable doit avoir la propriété effective du revenu.
Cette condition fait en sorte qu’on ne tient pas compte, aux fins de la convention, de tout
montant payé à une simple fiducie, à un mandataire ou à un prête-nom. L’interposition d’une
entité intermédiaire dans un pays qui a conclu une convention fiscale favorable avec le pays
d’origine n’a pas d’utilité. Par exemple, le paragraphe 2 de l’article X de la Convention fiscale
entre le Canada et les États-Unis (1980) prévoit que le taux de retenue à la source applicable
aux dividendes payés par une société résidente d’un état contractant à un résident de l’autre état
contractant ne peut excéder un montant pré-établi lorsqu’un résident de l’autre état contractant
est le bénéficiaire effectif de ces dividendes.
Le modèle de convention fiscale de l’OCDE ne définit pas l’expression propriété effective et ne
fournit donc aucunes directives quant au sens de ce terme. La jurisprudence non canadienne a
toutefois tenté de circonscrire cette notion dans le contexte des conventions fiscales.
Il y eut premièrement la décision rendue dans l’affaire Aiken Industries, Inc.[69] par la U.S.
Tax Court, qui a refusé le taux de retenues à la source de zéro relativement au revenu d’intérêt
que le bénéficiaire versait immédiatement, sous forme de paiements d’intérêts pour des
montants équivalents, à un actionnaire (ou une de ses filiales) résidant dans un pays avec lequel
les États-Unis n’avaient pas conclu de convention fiscale. Les avantages conférés par la
convention ont été refusés sur la foi que la société récipiendaire-prêteuse n’avait pas le contrôle
(dominion and control) de l’intérêt qu’elle avait reçu à cause du repaiement immédiat à ses
actionnaires sous forme d’intérêts.
Une lecture attentive de cette décision indique cependant que la Cour tenait à ne pas permettre
qu’un récipiendaire ou bénéficiaire final du paiement d’intérêts de source américaine qui ne
résidait pas lui-même dans un pays qui profitait des avantages d’une convention fiscale se serve
d’un pays comme d’un tremplin dans un arrangement strictement mécanique impliquant trois
pays.
La Cour faisait remarquer que l’arrangement se conformait ostensiblement aux exigences des
règlements relatifs aux retenues à la source, lesquels ne requéraient pas, dans ce cas, la
participation d’un pays signataire d’une convention. La Cour notait également que, bien que la
Cour suprême des États-Unis ait approuvé les efforts des contribuables pour minimiser leur
fardeau fiscal, afin de tenir compte des attentes des pays signataires et, lorsqu’un arrangement
n’a pas de but économique ou commercial valable autre que celui de bénéficier d’une
exonération prévue dans une convention, il est convenable de considérer qu’une partie
intermédiaire n’est qu’un agent de recouvrement.
L’élasticité des notions utilisées par la Cour dans l’affaire Aiken Industries et le fondement de
sa décision doivent clairement être envisagées à la lumière du parti-pris évident de la Cour à
l’encontre de l’efficacité d’un arrangement par lequel une partie résidente d’un pays non-
signataire d’une convention accédait aux avantages conférés par une convention par l’entremise
d’une formalité, à savoir un simple échange de papiers entre sociétés liées aux fins de profiter de
l’exonération. La Cour fut d’avis que le seul but de la création et de l’existence de la société
résidente du pays signataire d’une convention était d’obtenir les avantages découlant d’une
convention; bien que l’objectif de réduire l’impôt ne soit pas fatal en soi, il ne constitue pas à lui
seul un but commercial suffisant pour valider la transaction à des fins fiscales.
Dans l’affaire Aiken Industries, la Cour était d’opinion qu’il convenait de conclure, étant donné
le chalandage fiscal flagrant auquel on s’était livré, que l’intermédiaire n’avait pas reçu l’intérêt
pour son propre compte, car il avait l’obligation de le transmettre à un tiers (à savoir le prêteur
initial). C’est dans ce contexte que le récipiendaire de l’intérêt fut considéré ne pas avoir le
contrôle (dominion and control) de l’intérêt.
Il y eût ensuite l’affaire Re Vsa[70] dans laquelle une société suisse avait payé un dividende à
une société luxembourgeoise, laquelle avait versé ce dividende sous forme d’un paiement
d’intérêts à un actionnaire qui avait prêté des fonds à la société luxembourgeoise, afin de lui
permettre d’acheter les actions d’une société hollandaise. Les autorités suisses ont refusé le taux
de 5 % de retenue à la source relativement au dividende versé à la société luxembourgeoise sur
la foi que, comme dans Aiken Industries, la société luxembourgeoise n’avait pas la propriété
effective du dividende puisqu’elle agissait simplement à titre d’intermédiaire, les dividendes
reçus ayant été immédiatement repayés sous forme d’intérêt. Un nombre suffisant d’indices
permettaient à la Cour de conclure que la société luxembourgeoise n’était qu’une société
fantôme interposée pour qu’une personne qui ne réside pas au Luxembourg profite de la
convention fiscale.
Comme dans l’affaire Aiken Industries, on doit noter le contexte dans lequel la décision a été
prise. Encore une fois, la Cour fait savoir clairement qu’elle se préoccupe d’un brassage de
papier qui fait en sorte qu’une partie qui ne peut se prévaloir de la convention suisse puisse en
profiter néanmoins par l’entremise d’une société luxembourgeoise. La décision s’articule autour
de la notion d’abus :
« After all, when the advantages of a double taxation convention benefit the
nationals of third countries, there is an abuse of the convention, and Switzerland
may adopt anti-abuse measures in a unilateral fashion to assure itself thatthe
benefits of the convention do not profit nationals or states who have no such
right […] »
Gardant à l’esprit ce parti-pris, il n’est pas difficile de comprendre les motifs de la Cour dans
l’affaire Re VSA lorsqu’elle renvoie à la forme légale, aux arrangements inconvenants et aux
arrangements qui permettent à une personne qui n’est pas un résident du Luxembourg de tirer
profit indûment d’une convention fiscale.
Dans ce contexte, la Cour n’a eu aucune difficulté à employer la notion de « personne qui a la
propriété effective » pour conclure que, dans ces circonstances, la société luxembourgeoise
n’avait pas la propriété effective des dividendes.
« [T]hus, a company which transferred to a third person dividends received
without being able actually to dispose of them cannot be considered as the
"beneficiary". »
Si on l’interprétait hors de son contexte, la détermination faite par la Cour dans l’affaire Re Vsa
pourrait être perçue comme niant le statut de propriété effective dans le cadre d’un grand
nombre d’arrangements. Par exemple, l’obligation d’un propriétaire d’utiliser des revenus de
loyer pour rembourser un tiers dont la créance est garantie par hypothèque pourrait être perçue
comme un signe que le propriétaire n’a pas la propriété effective, ce qui ne serait de toute
évidence pas une détermination normative. Selon l’auteur des présentes, une application
appropriée de cette décision serait toutefois de la restreindre à des situations pour lesquelles il
est nécessaire d’étayer une conclusion dans son contexte, notamment celui du chalandage fiscal
par un non-résident.
En effet, un commentateur[71] faisait remarquer que, dans un contexte non offensif, l’approche
de la Cour ne résisterait pas à un examen approfondi :
« The obligation to transfer some receipts to a third party is crucial to the finding
that the recipient is not the beneficial owner. A nominee, agent or a trustee is
under a legal obligation to transfer a sum received to its principal or beneficiary.
An intermediate holding is likely to pay on sums received to its parent, however,
it is not necessarily under an obligation to do so. If the intermediate holding
company became insolvent before paying on the sum received, the sum would
be available to its creditors and would not belong to its parent. »
2.3.5 Délaissements
Les articles 79 et 79.1 établissent les conséquences fiscales pour un débiteur et un créancier
lorsque ce dernier acquiert un bien détenu par le débiteur (par voie notamment de saisie
hypothécaire ou de reprise de possession dans le cadre d’une vente conditionnelle) par suite du
défaut du débiteur de payer un montant au créancier. L’objectif de ces règles est de s’assurer
qu’il est tenu compte du montant dû au créancier (y compris les intérêts accumulés) dans le
calcul du produit de disposition des biens. En outre, le créancier est réputé avoir acquis ce bien
à un coût égal au coût de sa réclamation et ne peut subséquemment réclamer une perte ou une
déduction à l’égard de cette réclamation.
L’emploi de l’expression « propriété effective » aux articles 79 et 79.1 semble avoir pour
objectif de s’assurer que ces dispositions ne s’appliqueront pas lorsque le titre légal a été
transféré au créancier à titre de garantie (hypothèque/équité ou rachat). Ce type de transfert ne
se produit cependant pas en droit civil.
Cette expression pourrait aussi être utilisée pour s’assurer qu’il est impossible de reporter les
conséquences fiscales d’un délaissement en transférant au créancier la propriété effective d’un
actif sans en transférer la propriété légale.
Le titre de propriété, en common law, se divise entre le legal title et le beneficial title (qu’on
nomme également equitable title). Cette possibilité de diviser le titre peut également servir à
concrétiser le droit ou l’intérêt du créancier. Ce type de protection n’existe pas au Québec. Un
créancier peut, dans certains cas précis, acquérir un droit réel à l’égard des biens du débiteur,
mais le droit civil québécois ne permet pas la fragmentation du titre.
2.4 Paragraphe 248(3)
Le législateur a édicté le paragraphe 248(3) afin de favoriser une interprétation harmonieuse de
certaines notions de common law et de droit civil québécois. Le paragraphe 248(3) prévoit que
les biens à l’égard desquels une personne détient certains droits en vertu des lois du Québec
sont réputés être la propriété effective de cette personne aux fins de la L.I.R. En outre, le
paragraphe 248(3) contient des règles en vertu desquelles certaines relations ou arrangements
créés par les lois québécoises sont réputés être des fiducies aux fins de la L.I.R.
Les alinéas 248(3)a), b) et c) prévoient que l’usufruit, le droit d’usage et d’habitation et les
substitutions du droit civil québécois sont réputés être des fiducies et les biens assujettis à ces
institutions sont réputés être détenus en fiducie et pas autrement.
L’alinéa 248(3)e) stipule qu’une personne qui a le droit (immédiat ou futur, absolu ou
conditionnel) de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital relativement à un bien réputé
détenu en fiducie en vertu des alinéas a), b), c) ou d) de l’alinéa 248(3), est réputée avoir un
droit de bénéficiaire dans cette fiducie. Finalement, le sous-alinéa 248(3)f)(iii) L.I.R. fait en
sorte qu’un bien sur lequel une personne a, à un moment donné, un droit de bénéficiaire dans
une fiducie, est réputé être la propriété effective de cette personne à ce moment.
L’objectif de ce paragraphe est principalement de conférer aux contribuable du Québec les
mêmes avantages qu’à ceux des provinces de common law[72]. Bien qu’il s’agisse là de
l’objectif, un auteur au moins est d’avis que là n’en est pas la conséquence[73]. Cet auteur
prétend en réalité que le paragraphe 248(3) met les contribuables québécois en meilleure
position que les contribuables d’autres provinces canadiennes. Elle explique sa position par le
fait qu’en common law, il n’est pas certain que le bénéficiaire d’une fiducie ait la propriété
effective des biens de la fiducie. Au Québec, la propriété effective devient une certitude par
l’application d’une présomption statutaire. Un particulier qui se prévaut du paragraphe 248(3)
n’a pas besoin de beaucoup d’efforts pour démontrer qu’il a la propriété effective alors que ce
n’est pas le cas en common law.
Même si l’objectif du paragraphe 248(3) est de conférer aux contribuables québécois les
mêmes avantages que la notion de propriété effective donne aux contribuables des provinces de
common law, cette disposition n’est pas tout à fait adéquate. Cette disposition ne définit pas la
notion de propriété effective; elle ne fait que réputer la propriété effective de certaines choses.
En outre, ce paragraphe ne précise pas que seuls les cas qui y sont énumérés seront réputés des
cas où la notion de propriété effective existe au Québec. Il peut exister au Québec, en plus des
cas énumérés, des situations où la notion de propriété effective pourrait s’appliquer valablement,
mais aucune façon de les identifier n’est prévue. Il est important de noter que cette disposition
ne précise pas non plus ce que signifie un « changement » de propriété effective.
En outre, comme démontré ci-dessus, le libellé du sous-alinéa 248(3)f)(iii) ne précise pas le
type de bénéficiaires visé. La nature du droit dont un bénéficiaire doit jouir pour être réputé
avoir la propriété effective des biens de la fiducie n’est pas précisée.
La décision rendue dans l’affaire Construction Bérou, que nous analysons en détail ci-après,
repose sur le paragraphe 248(3) afin de pallier à l’absence de la notion de propriété effective en
droit civil québécois. Par conséquent, certains peuvent la citer au soutien de la position selon
laquelle le paragraphe 248(3) règle entièrement les questions d’harmonisation entraînées dans le
sillage de la notion de propriété effective. Ce n’est pas nécessairement le cas. La Cour se sert
de ce paragraphe comme justification pour considérer les droits créés par les contrats de
location en litige comme des droits de propriété effective. Ce faisant, elle choisit d’interpréter
cette disposition de façon large. Le paragraphe 248(3), à l’époque des faits en litige dans
l’affaire Construction Bérou, assimilait certains droits spécifiques relatifs à la propriété en droit
civil à la notion de propriété effective aux fins de la L.I.R. En ce qui concerne les contrats de
location, seul le preneur d’un bail emphytéotique était visé par ce paragraphe. Le défaut de
mentionner les preneurs d’un bail ordinaire comportant une option d’achat laisse croire qu’il
n’était pas de l’intention du législateur de considérer que ce type de droit à l’égard d’un bien
constitue un droit de propriété effective[74]. Ainsi, il est possible que la Cour fédérale d’appel
ait interprété le paragraphe 248(3) de façon trop large.
2.5 Construction Bérou et Wardean Drilling
Les arrêts Construction Bérou, M.R.N c. Wardean Drilling[75] et Olympia & York
Developments Ltd c. The Queen[76] mettent en exergue les difficultés que peut occasionner
l’application des notions de droit privé en interprétant la L.I.R.
La question en litige dans l’affaire Construction Bérou était de savoir si une transaction prenant
la forme d’un crédit-bail d’équipement comportant une option d’achat à rabais pouvait plutôt se
qualifier, aux fins de la L.I.R., d’achat de l’équipement par le preneur à bail.
La contribuable avait convenu de louer certains camions auprès d’institutions financières qui
avaient acheté ces camions à la demande de la contribuable. Chaque bail avait une durée de 65
mois. Au 60e mois, la contribuable avait l’option d’acheter chacun des camions à un prix égal à
10 % de son coût original. Au moment de conclure le bail, on estimait que la juste valeur
marchande des camions correspondrait à 50 % de leur coût original. Si, au 60e mois, la
contribuable n’exerçait pas son option d’achat, le loyer payable par la contribuable pour les
cinq mois restant excédait légèrement le prix d’achat de l’option et, par conséquent, il était
raisonnable de s’attendre à ce qu’elle exerce son option d’achat.
La contribuable, sur la foi du bulletin d’interprétation IT-233R[77], a considéré la transaction
comme étant un achat de camions plutôt qu’une location. Elle a conséquemment réclamé une
déduction à titre d’allocation du coût en capital et un crédit d’impôt à l’investissement à l’égard
du coût des camions et elle a déduit la partie du montant payé sous forme de loyer en vertu du
bail attribuable selon elle à l’intérêt qui aurait été dû sur le prix d’achat reporté des camions. Le
ministre a émis une nouvelle cotisation à l’encontre de la contribuable en prenant pour position
qu’elle n’avait pas acquis les camions et que, par conséquent, elle ne pouvait que déduire le
loyer payé.
La Cour d’appel fédérale, dans une décision rendue à deux juges contre un, a été d’avis que la
contribuable avait acquis les camions en vue de réclamer la déduction à titre d’allocation du
coût en capital, le crédit d’impôt à l’investissement et la déduction de la dépense d’intérêt. Les
trois juges étaient d’accord que, pour que la contribuable soit considérée avoir acquis la
propriété des biens aux fins de la L.I.R., elle devait en avoir obtenu la propriété effective. La
majorité des juges de la Cour s’est appuyée sur la définition du terme « disposition », qui
précisait qu’un changement de propriété légale sans changement de propriété effective n’était
pas une disposition, de même que sur les arrêts Wardean Drilling et Olympia. Ces causes
confirment la théorie selon laquelle, dans le cadre d’une vente conditionnelle, un acheteur
acquiert des biens aux fins de la L.I.R. lorsqu’il acquiert tous les attributs de la propriété, à
savoir l’usage, la possession et le risque, nonobstant que le vendeur se soit réservé la propriété
légale afin de s’assurer du parfait paiement du prix de vente.
De l’avis de la majorité des juges de la Cour, le problème créé par l’absence, au C.c.Q.,de la
notion de propriété effective est écarté par le paragraphe 248(3). À l’époque où le litige a pris
naissance, le paragraphe 248(3) se lisait ainsi :
« Pour l'application de la présente loi dans la province de Québec, « propriété effective », à
l'égard d'un bien, s'entend notamment du droit de la personne qui a ou avait la pleine propriété
d'un bien, même si ce bien est grevé d'une servitude, du droit détenu par un usufruitier, un
preneur dans le cas d'un bail emphytéotique, un grevé dans le cas d'une substitution ou un
bénéficiaire dans le cas d'une fiducie. »
La Cour conclut que l’objectif et l’effet du paragraphe 248(3) étaient de faire en sorte que
divers droits à l’égard de la propriété reconnus au C.c.Q. soient compris dans la notion de
propriété effective aux fins de la L.I.R. :
« [...] le paragraphe 248(3) de la Loi de l’impôt sur le revenu (Loi) représente
un effort du législateur d’assimiler le "beneficial ownership" d’un bien à diverses
formes de propriété propres au droit civil québécois dans le but évident de faire
bénéficier les contribuables québécois des mêmes avantages que cette notion
permet d’octroyer aux contribuables des provinces de common law. La tâche
n’était pas facile à l’époque car les concepts de propriété étaient différents dans
les deux systèmes de droit, et les démembrements du droit de propriété, plus
limités en droit civil québécois qu’en common law, ne correspondaient pas
nécessairement à ceux de common law au niveau conceptuel. Malgré tout,
l’effort d’harmonisation par le législateur, dans une perspective de traitement
équitable et uniforme de tous les contribuables canadiens, m’apparaît
indiscutable. D’où la nécessité d’une interprétation judiciaire qui permette la
mise en oeuvre de cette intention législative[78]. »
Dans les affaires Wardean Drilling et Olympia, les tribunaux ont analysé le terme
« disposition » et dans les deux cas, ont conclu que ce terme devrait recevoir le sens le plus
large possible, tout au moins dans le cadre des dispositions de la L.I.R. régissant l’allocation du
coût en capital. Si les attributs normaux de la propriété sont transférés, à savoir la possession,
l’usage et le risque, une disposition a eu lieu.
Dans l’affaire Olympia, dans laquelle les lois québécoises étaient applicables, la Cour a accepté
la point de vue selon lequel il n’y a pas de vente immédiate lorsque les parties ont reporté
expressément le transfert du titre, mais qu’il peut néanmoins y avoir disposition à des fins
fiscales.
Dans la cause Wardean Drilling, à laquelle les lois de l’Alberta s’appliquaient, la Cour devait
déterminer s’il y avait une « acquisition » aux fins de l’impôt sur le revenu. La question en litige
était de savoir si, aux fins de l’allocation du coût en capital, le contribuable avait acquis
l’équipement dans l’année en litige ou seulement dans l’année suivante. Le contrat stipulait que
le titre serait transféré uniquement à la livraison des biens. Il fallait déterminer, dans le processus
d’analyse, si la contribuable était devenue propriétaire des biens avant la fin de l’année. Dans
cette affaire, la contribuable n’avait pas eu la possession physique des biens avant la fin de
l’année, mais le contrat de vente avait été signé avant la fin de l’année. Monsieur le juge
Cattanach écrivait ce qui suit :
« As I have indicated above, it is my opinion that a purchaser has acquired
assets of a class in Schedule B when title has passed, assuming that the assets
exist at that time, or when the purchaser has all the incidents of title, such as
possession, use and risk, although legal title may remain in the vendor as
security for the purchase price as is the commercial practice under conditional
sales agreements. In my view the foregoing is the proper test to determine the
acquisition of property described in Schedule B to the Income Tax
Regulations[79]. »
L’application du droit civil québécois aux faits des affaires Olympia and Wardean Drilling
donnerait lieu à des conclusions différentes, puisque le transfert de propriété a lieu au moment
de la signature de l’entente (ou au moment stipulé à l’entente, comme dans Olympia) : la
possession n’est pas pertinente, sauf à l’égard de l’assumation des risques[80].
En principe, il n’est pas erroné d’associer le transfert des attributs de la propriété à la notion de
propriété effective. Le lien entre attributs de la propriété et propriété effective mérite cependant
d’être reconnu explicitement dans la L.I.R. afin d’éviter la nécessité d’avoir recours au droit
privé provincial, comme les tribunaux l’ont fait dans les affaires Wardean Drilling et Olympia.
La L.I.R.établit de nombreuses règles de présomptions qui changent la nature de certaines
situations aux fins de l’impôt sur le revenu. Sur un plan légèrement différent, il existe également
des cas où la L.I.R. extrait une notion de droit privé de son contexte et entreprend de la définir
à des fins fiscales[81]. Si on en faisait l’expérience avec la notion de propriété effective, les
résultats pourraient s’avérer acceptables (sous réserve de l’exposé concernant cette solution,
ci-après). Considérant qu’à l’heure actuelle, la L.I.R.ne définit pas le terme propriété effective,
les tribunaux n’ont pas le choix d’en dégager le sens à partir du droit privé applicable dans la
province pertinente[82]. Bien que le terme « propriété effective » se soit taillé une place dans le
jargon des affaires au Québec et qu’il soit employé couramment en matières contractuelles au
Québec, la notion elle-même n’existe pas en droit privé québécois. La Cour a erré dans la
décision Construction Bérou en ayant recours au droit privé d’une province de common law
pour dégager le sens de ce terme.
À la lumière de la décision dans l’affaire Construction Bérou, la nécessité d’une harmonisation
se fait encore plus pressante. Dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il y avait acquisition de
biens à des fins fiscales, en dépit du fait que la propriété n’avait pas été transférée en droit civil.
De plus, la Cour a fondé son opinion sur les principes établis dans l’affaire Wardean Drilling,
décision qui avait été rendue dans une province de common law. La décision de la Cour, bien
qu’elle soit digne de mention d’un point de vue de politique fiscale, suscite l’incertitude pour les
contribuables québécois dans la mesure où elle laisse croire que les conséquences fiscales
découlant d’une transaction régie par le droit civil québécois pourraient être établies en fonction
des principes de common law. La nature conflictuelle des objectifs, à savoir l’application des
principes juridiques de façon uniforme dans l’ensemble du pays et le respect des différences qui
existent entre les systèmes de droit privé des diverses provinces, sont bien démontrés par les
commentaires suivants du juge Létourneau :
« Je me suis livré à cette analyse d’époque du contrat de crédit-bail parce qu’elle révèle la
situation difficile dans laquelle s’est retrouvé Revenu Canada, particulièrement à la période qui
nous concerne, soit l’année 1982. Le Bulletin d’interprétation émis par Revenu Canada visait, à
cause de l’incertitude juridique entourant la notion de crédit-bail, à apporter en matière fiscale
une sécurité salutaire et nécessaire au développement économique résultant de ces transactions
financières et commerciales. Il permettait aussi à Revenu Canada, au plan opérationnel, de
planifier et d’adopter une approche uniforme et équitable à l’échelle nationale en ce qui a trait à
de telles transactions, quelles que puissent être au plan du droit privé les disparités engendrées
par le particularisme d’un système de droit par rapport à un autre[83]. ».
III. SOLUTIONS SUGGÉRÉES ANTÉRIEUREMENT
3.1 Termes neutres, termes définis et doublets
Plusieurs solutions ont été envisagées relativement à la notion de propriété effective dans la
L.I.R., y compris le recours à des termes neutres, des termes définis et des doublets utilisant à la
fois des termes de droit civil et des termes de common law. La solution reposant sur les termes
neutres consiste à remplacer tous les renvois à la notion de propriété effective et à les remplacer
par des termes neutres, c’est-à-dire des termes qui ont le même sens en droit civil et en
common law, comme les termes « droits » et « pouvoirs ». La solution qui repose sur les termes
définis consiste à retirer les renvois à la notion de propriété effective et à les remplacer par la
définition d’un nouveau terme, comme le terme « propriété économique » (economic
ownership). Selon cette méthode, la propriété économique serait définie, à l’égard du Québec,
comme étant la possession des attributs de propriété (possession, usage et risque) mais ne
comprendrait pas la propriété nominale. Cette expression serait définie à l’égard des autres
provinces comme étant la notion de propriété effective. Finalement, la solution des doublets
utiliserait des termes de droit civil et de common law dans chacune des dispositions qui référent
à la propriété effective. La notion de propriété effective serait conservée, mais des termes de
droit civil seraient également utilisés en vue de produire les mêmes effets substantifs.
Mettre en place chacune de ces propositions nécessiterait que chaque situation de droit civil
devant être traitée à l’égale de la notion de propriété effective soit identifiée clairement à même
la L.I.R. L’alinéa 248(3)f) tente d’y parvenir en instaurant une présomption, mais n’est pas tout
à fait efficace, comme le démontre l’issue de la cause Construction Bérou. En outre, le sens de
la notion de propriété effective n’est pas tout à fait clair en common law et cette incertitude
demeurerait si cette méthode était utilisée. Il serait difficile, voire impossible, de concevoir une
définition qui mettrait parfaitement en parallèle la common law et le droit civil de façon continue
et de prévoir toutes les situations dans lesquelles la notion de propriété effective pourrait être
pertinente à l’application de la L.I.R. La notion de propriété effective, étant une institution de
common law, n’est pas statique et peut évoluer avec le temps. Par conséquent, une définition
particulière pour le Québec pourrait ne pas accorder aux contribuables tous les avantages de
l’évolution jurisprudentielle de la notion de propriété effective. Pour ces motifs, toute méthode
qui tente d’assimiler certains concepts de droit civil à la propriété effective n’est pas, selon
l’auteur des présentes, la plus appropriée. Même si les termes définis et les doublets avaient
pour effet de maintenir le statu quo pour les contribuables de common law, conserver la notion
de propriété effective dans la L.I.R. ne favoriserait pas l’harmonisation souhaitée, car la notion
de propriété effective n’existe pas en droit civil québécois.
3.2 Paragraphe 248(3)
La règle d’interprétation contenue au paragraphe 248(3) peut être efficace de manière générale
pour déterminer si un contribuable québécois à la propriété effective de biens ou a un droit de
bénéficiaire dans une fiducie aux fins de la L.I.R.. Outre les règles de présomption du
paragraphe 248(3), cependant, la L.I.R. ne contient aucunes directives quant à l’avènement
d’un changement de propriété effective. La common law a au moins développé une
terminologie permettant de jouer avec les notions de propriété effective et de changement de
propriété effective. Il n’existe, évidemment, aucune terminologie à cet effet en droit civil
québécois et les civilistes se verraient ainsi dans l’obligation d’analyser le problème sous l’angle
de la common law, une approche ou un résultat qui ne sont pas compatibles avec l’un des
objectifs fondamentaux de l’harmonisation, à savoir le respect des traditions de droit civil au
Québec.
IV. RECOMMANDATIONS
Une solution efficace pour favoriser l’harmonisation tout en préservant l’intégrité de l’intention
législative des dispositions pertinentes de la L.I.R. pourrait consister à effacer tout renvoi à la
notion de propriété effective et à préciser, au moyen d’une phraséologie neutre employée
ailleurs dans la L.I.R., les conditions requises pour atteindre l’intention législative d’une
disposition en particulier. Notre analyse de la L.I.R. révèle que l’utilisation de la notion de
propriété effective peut être regroupée en deux catégories, selon qu’elle concerne :
(i) les droits d’un bénéficiaire d’une fiducie;
(ii) la personne qui a droit aux avantages (fruits) que produit un bien ou au bien lui-
même.
Afin de favoriser une application uniforme de la L.I.R., on devrait éviter l’emploi de notions ou
de termes qui sont propres à la common law, comme la notion de propriété effective.
L’intention législative sous-jacente des dispositions où apparaît le terme propriété effective
serait respectée par l’adoption d’une terminologie qui produirait essentiellement le même effet.
Nous soulignons si-dessous divers exemples de cette méthode.
4.1 Transferts à des fiducies en faveur de soi-même et dispositions
présumées
4.1.1 Transferts à des fiducies en faveur de soi-même
En ce qui concerne les fiducies, la L.I.R. se préoccupe principalement de la question de savoir
si un changement de propriété effective a eu lieu. Un bon exemple de cette préoccupation se
retrouve au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii). Le paragraphe 73(1) prévoit de façon générale un report
d’impôt en cas de disposition d’un bien par un particulier à son conjoint, une « fiducie en faveur
du conjoint », une « fiducie alter ego » ou une « fiducie mixte en faveur du conjoint ». Le
nouveau paragraphe 73(1.02) restreint l’application de l’article 73 en imposant des conditions
supplémentaires à l’obtention du report d’impôt à une fiducie dite en faveur de soi-même.
Auparavant, le sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) se lisait comme suit :
« aucune personne (sauf le particulier) ni société de personnes n'a de droit absolu ou
conditionnel à titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé par rapport au paragraphe
104(1.1)) ».
Il a été modifié par le projet de loi technique de 2001 et se lit dorénavant comme suit :
« le transfert n'a pas pour effet de changer la propriété effective du bien et,
immédiatement après le transfert, aucune personne (sauf le particulier) ni société
de personnes n'a de droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire de la
fiducie (déterminé par rapport au paragraphe 104(1.1)) » (notre soulignement).
Un des objectifs de la modification du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) (ajout de la condition à l’effet
que le transfert n’ait pas pour effet de changer la propriété effective) était, dans le cas d’une
fiducie en faveur de soi-même, de s’assurer que le constituant ne se réservait pas un pouvoir de
nomination spécifique testamentaire. En particulier, les notes techniques accompagnant le projet
de loi technique de 2001 prévoient que :
« aucun changement de propriété effective ne devrait résulter du transfert d’un bien à une fiducie
si le pouvoir de nommer les bénéficiaires aux termes de la fiducie est réservé au constituant et se
limite à un pouvoir général de nomination. »
L’ADRC a adopté la même position dans des commentaires qu’elle faisait sur l’avant-projet de
loi dans une interprétation technique[84]. Elle écrivait alors que :
« the retention of a general power of appointment by the […] (settlor) on the
transfer of property to such a trust [i.e., a self-benefit trust settled by an
individual less than 65 years of age,] would not be expected to result in a
change in beneficial ownership of the property for the purposes of the transfer
described in subparagraph 73(1.02)(b)(ii). However, if property is transferred
to a trust in which the individual is the sole income and capital beneficiary during
his or her lifetime and the individual retains a specific or hybrid power of
appointment, it is our view that a change in beneficial ownership would arise as
a result of the transfer. »
Le paragraphe 104(1.1) prévoit que pour l’application du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), une
personne est réputée ne pas être un bénéficiaire d’une fiducie si son droit de bénéficiaire dans la
fiducie à ce moment n'existe qu'en raison de l'un, ou de plusieurs, des droits suivants :
a) un droit pouvant découler des dispositions du testament ou autre instrument
testamentaire d'un particulier qui est bénéficiaire de la fiducie à ce moment;
b) un droit pouvant découler de la loi régissant le décès ab intestat d'un
particulier qui est bénéficiaire de la fiducie à ce moment;
c) un droit à titre d'actionnaire, prévu par les modalités des actions du capital-
actions d'une société qui est bénéficiaire de la fiducie à ce moment;
d) un droit à titre d'associé d'une société de personnes, prévu par les modalités
du contrat de société, si la société de personnes est bénéficiaire de la fiducie à
ce moment.
Avant l’adoption du projet de loi technique de 2001, le paragraphe 104(1.1) avait pour effet,
en ce qui concerne une fiducie à l’égard de laquelle le constituant se réserve un pouvoir de
nomination général testamentaire, de permettre le report d’impôt prévu au paragraphe 73(1) ou
107.4(3). En d’autres mots, le pouvoir de nomination général que le constituant se réserve dans
son testament ne donnait pas naissance à des droits absolus ou conditionnels dans la fiducie
pour une personne autre que le constituant. Après l’adoption du projet de loi technique de
2001, l’effet combiné des conditions relatives à l’absence de changement de propriété effective
et de droits absolus ou conditionnels du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) (et de l’alinéa 107.4(1)e)) et
de la présomption créée par le paragraphe 104(1.1) est de nier le report d’impôt à des fiducies
à l’égard desquelles le constituant se réserve un pouvoir de nomination testamentaire spécifique.
Le paragraphe 104(1.1) n’exclut pas le droit d’un bénéficiaire éventuel nommé dans un
testament en vertu d’un pouvoir de nomination spécifique. Par conséquent, c’est la condition au
sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et à l’alinéa 107.4(1)e) que le transfert n’ait pas pour effet de changer
la propriété effective qui fait en sorte que le constituant ne peut se réserver qu’un pouvoir de
nomination général. L’alinéa 104(1.1)a) prévoit en sa forme actuelle une exception à la règle de
l’absence de droits absolus ou conditionnels du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) pour les personnes
qui peuvent être susceptibles d’être nommées en vertu d’un pouvoir de nomination. Le sous-
alinéa 73(1.02)b)(ii) a été modifié pour exiger que le transfert d’un bien n’ait pas pour effet de
changer la propriété effective à l’égard du bien. Cette modification exige en réalité que le
pouvoir de nomination dont il est question à l’alinéa 104(1.1)a) soit un pouvoir de nomination
général, c’est-à-dire que l’auteur de la désignation doit avoir le pouvoir de désigner toute
personne qu’il choisit, y compris la succession de l’auteur de la désignation.
L’ADRC est d’avis qu’il n’y a pas de changement de propriété effective lorsque le constituant
d’une fiducie en faveur de soi-même se réserve un pouvoir de nomination général dans la
mesure où la faculté du constituant de dicter la disposition finale des biens de la fiducie est
illimitée. Cette position n’est pas incompatible avec la façon dont la common law traite cette
situation. Par contraste, l’ADRC est d’opinion que la réserve d’un pouvoir de nomination
spécifique a pour effet de changer la propriété effective, ce qui n’est pas non plus incompatible
avec la common law. L’ajout de la condition relative à l’absence de changement de propriété
effective au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) reflète ainsi, entre autres, la politique fiscale visant à
proscrire la réserve d’un pouvoir de nomination spécifique dans un cas de fiducie en faveur de
soi-même. Cependant, on pourrait atteindre cet objectif de politique fiscale sans employer
l’expression « n’a pas pour effet de changer la propriété effective ». Une variante pourrait
consister à enlever le test imposé par les mots « n’a pas pour effet de changer la propriété
effective », conserver et possiblement rehausser le test exprimé par les mots « aucune personne
(...) n’a de droit absolu ou conditionnel » et modifier l’alinéa 104(1.1)a) pour faire en sorte que
seul soit compris le droit d’une personne susceptible d’être nommée conformément à un
pouvoir de nomination général exercé en vertu du testament ou de tout autre instrument
testamentaire du constituant. Cette solution emploie plus de termes ou notions neutres comme le
« pouvoir de nomination » et le « droit absolu ou conditionnel à titre de bénéficiaire ».
Ces termes semblent avoir la même signification en droit civil et en common law. Selon le
professeur Marc Jolin, un pouvoir de nomination général est nul et non avenu en droit civil[85].
Son opinion n’est toutefois pas partagée par Me Diane Bruneau dans son projet de rapport au
ministère de la Justice (Chapitre 1, p. 10) et l’auteur du présent texte est d’accord avec
l’opinion exprimée par Me Bruneau. Plus particulièrement, l’article 1282 C.c.Q. prévoit que
« le constituant peut se réserver ou conférer au fiduciaire ou à un tiers la faculté d’élire les
bénéficiaires ou de déterminer leur part. [...] En cas de fiducie personnelle ou d’utilité privée, la
faculté d’élire ne peut être exercée par le fiduciaire ou le tiers que si la catégorie de personnes
parmi lesquelles ils doivent choisir le bénéficiaire est clairement déterminée dans l’acte
constitutif ». Le libellé porte à croire qu’un pouvoir de nomination général ne peut être exercé
par une personne autre que le constituant. Comme solution de rechange, s’il existe un doute ou
une incompatibilité quant à ce qui constitue un pouvoir de nomination général en common law
ou en droit civil, une définition du pouvoir de nomination général pourrait être conçue à cette fin.
Il est intéressant de noter que les règlements adopté en vertu de l’Internal Revenu Code des
États-Unis définissent un pouvoir de nomination général comme étant un pouvoir qui permet à
son titulaire de désigner le défunt, sa succession, ses créanciers ou les créanciers de sa
succession.
En plus de ce qui précède, la paragraphe 104(1.1) pourrait être modifié pour se lire de la façon
suivante :
« […]
(a) un droit pouvant découler de l’exercice d’un pouvoir de nomination général
qui ne peut être exercé qu’en vertu des dispositions du testament ou de tout
autre instrument testamentaire d’un particulier qui est un bénéficiaire de la
fiducie à ce moment ».
Cette proposition de modification de l’alinéa 104(1.1)(a) pourrait également s’appliquer aux fins
des alinéas 104(4)a.4) and 107.4(1)e), qui sont étudiés ci-après, bien que ces dispositions
doivent aussi être modifiées pour en retirer les renvois à la phrase « n’a pas pour effet de
changer la propriété effective », dont l’intention est de s’assurer, entre autres, que le cédant ne
se réserve pas un pouvoir de nomination spécifique.
La modification du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) afin d’exiger que le transfert n’ait pas pour effet
de changer la propriété effective du biens avait aussi pour but d’exiger que le constituant d’une
fiducie en faveur de soi-même reçoive une participation dans la fiducie dont la valeur
correspond à la valeur totale des biens qui lui sont transférés.
Avant cette modification, le scénario suivant pouvait se présenter. Un particulier (X) détient des
biens en immobilisation dont la fraction non amortie du coût en capital est faible mais dont la
juste valeur marchande est élevée. X transfère les biens à une fiducie en faveur de soi-même
dont les modalités prévoient que X est titulaire de la participation au revenu, le fiduciaire a le
droit d’empiéter sur le capital au profit de X et X se réserve un pouvoir de nomination
testamentaire. X s’appuie sur le paragraphe 73(1) pour bénéficier du roulement au moment du
transfert - X remplit les conditions stipulées (les personnes susceptibles d’être nommées selon
les dispositions d’un testament ne sont pas considérées avoir des droits conditionnels ou
absolus, comme ce que prévoit le paragraphe 104(1.1)). À son décès, X n’est pas réputé avoir
disposé de son droit au revenu de la fiducie, car il ne s’agit pas d’un bien en immobilisation.
Puisque X n’avait pas de participation au capital de la fiducie, il n’existe pour ainsi dire pas de
participation au capital, il n’y a pas de disposition réputée en vertu du paragraphe 70(5) et ni
l’augmentation de la valeur des actifs de la fiducie à partir de la date de leur acquisition par X
jusqu’au moment du roulement à la fiducie, ni l’augmentation de valeur de la participation au
capital de la fiducie à partir de la date de sa constitution jusqu’au moment du décès de X ne
sont imposables.
Catherine Brown est d’avis que l’exigence que le transfert des biens à la fiducie n’ait pas pour
effet de changer la propriété effective des biens afin de bénéficier du roulement met court à la
structure perçue comme abusive décrite ci-dessus. Principalement, si X n’avait pas de
participation au capital, le transfert aurait pour effet de changer la propriété effective des biens
transférés à la fiducie et X réaliserait une récupération d’amortissement et un gain en capital au
moment du transfert[86]. Une variante acceptable de la notion de propriété effective au sous-
alinéa 73(1.02)b)(ii) doit tenir compte de ce problème.
L’exigence d’absence de changement de propriété effective pourrait être abandonnée sans que
le fisc perde de façon complète et permanente les revenus fiscaux auxquels donneraient
autrement lieu le décès d’un particulier qui est le constituant d’une fiducie en faveur de soi-
même. En vertu des dispositions actuelles de la législation fiscale, au décès du constituant d’une
fiducie en faveur de soi-même, la fiducie est réputée avoir disposé de tous ses biens pour un
produit égal à leur juste valeur marchande au jour du décès du constituant et est réputée avoir
acquis de nouveau ces biens immédiatement après ce jour pour un montant égal à cette
valeur[87]. Rappelons que les biens avaient fait l’objet d’un roulement par le constituant à la
fiducie. À ce titre, le gain en capital réalisé par la fiducie au moment de cette disposition réputée
reflètera les gains accumulés à l’égard des biens à partir du moment de son acquisition par le
constituant.
La législation fiscale actuelle prévoit également que la participation au capital de la fiducie
détenue par le constituant fait l’objet d’une disposition réputée pour un produit de disposition
égal à sa juste valeur marchande immédiatement avant le décès du constituant[88]. Le gain en
capital réalisé par suite de cette disposition réputée correspond à la différence entre la juste
valeur marchande de la participation et le plus élevé des montants suivants : 1) son prix de base
rajusté (« PBR ») et 2) son coût indiqué moins certains montants déduits prescrits[89]. Prenons
comme hypothèse que le coût de la participation au capital est égal à zéro, par application de
l’alinéa 107(1.1)b). Le coût indiqué de la participation au capital de la fiducie pour le constituant
correspond au montant déterminé en vertu du paragraphe 108(1). L’alinéa a.1) de la définition
de coût indiqué établit que, dans le cas où l’alinéa 104(4)a.4) s’applique, le coût indiqué de la
participation au capital pour le constituant est le coût indiqué qui serait déterminé selon l'alinéa
b) de cette définition si le contribuable était décédé le jour se terminant immédiatement avant ce
moment. Enfin, l’alinéa b) édicte une formule servant à calculer le coût indiqué pour le
constituant de sa participation au capital qui tient compte de la fraction de la valeur des biens en
immobilisation de la fiducie attribuable au bénéficiaire, de laquelle on retranche les dettes de la
fiducie. L’interaction de ces dispositions est démontrée au moyen de l’exemple suivant.
X crée une fiducie en faveur de soi-même en lui transférant un terrain. Le PBR du terrain est de
un million de dollars. X meurt 20 ans plus tard à 14h un mercredi; la juste valeur marchande du
terrain tout au long de la semaine durant laquelle X est décédé état égale à deux millions de
dollars. L’alinéa 104(4)a.4) fait en sorte que la fiducie est réputée avoir disposé du terrain pour
un produit égal à sa juste valeur marchande à la fin de la journée mercredi et avoir acquis de
nouveau le terrain à sa juste valeur marchande au début de la journée jeudi. La fiducie réalise un
gain en capital de un million de dollars à l’égard duquel elle est passible d’impôt. En vertu du
paragraphe 70(5), X est réputé avoir disposé de sa participation au capital de la fiducie
immédiatement avant son décès, c’est-à-dire à 13h59 mercredi. Le paragraphe 107(1)
détermine le gain en capital réalisé lors de cette disposition réputée. Si on prend pour hypothèse
que le PBR de la participation au capital était égal à zéro, le coût indiqué pour X est utilisé pour
calculer le gain en capital. Dans la mesure où la participation au capital de X représente la
totalité des participations au capital de la fiducie, le coût indiqué pour X de sa participation au
capital est égal au coût indiqué du terrain, calculé comme si X était décédé le jour se terminant
immédiatement avant la disposition réputée des biens en immobilisation prévue au paragraphe
70(5). La disposition réputée des biens en immobilisation prévue au paragraphe 70(5) a eu lieu
à 13h59 mercredi. En appliquant la définition de « coût indiqué » prévue par le paragraphe
108(1), si X était décédé mardi, sa participation aurait fait l’objet d’une disposition et d’une
nouvelle acquisition à ce moment, de sorte que le coût indiqué du terrain pour X au début de la
journée mercredi aurait été de deux millions de dollars. Ainsi, au moment où le coût indiqué
pour X de sa participation au capital doit être établi pour les fins de la disposition réputée
prévue au paragraphe 70(5), à savoir 13h59 mercredi, le coût indiqué de la propriété sous-
jacente aurait fait l’objet d’une majoration à la juste valeur marchande à ce moment. La juste
valeur marchande et le coût indiqué de la participation au capital seraient, par conséquent,
équivalents et le gain en capital réalisé au moment de la disposition réputée serait égal à zéro.
L’interaction du paragraphe 70(5) et de l’alinéa 104(4)a.4) de même que la définition du terme
« coût indiqué » au paragraphe 108(1) veulent avoir pour effet de majorer le coût indiqué de la
participation au capital pour le constituant et d’éliminer la double imposition que susciterait
autrement le décès du constituant. Les notes techniques de mars 2001, accompagnant les
modifications à la définition de « coût indiqué » de 2001, le reconnaissent.
Si l’exigence d’absence de changement était retirée du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii), le fisc
recouvrerait l’impôt sur le gain en capital réalisé au moment de la disposition réputée par la
fiducie, comme le prévoit l’alinéa 104(4)a.4). Certes, certains revenus fiscaux pourraient être
perdus ou encore, trop d’impôts pourraient être perçus dans la mesure où les taux d’imposition
de la fiducie et du constituant diffèrent. La notion de propriété effective n’est pas absolument
nécessaire pour s’assurer qu’un montant d’impôt adéquat soit payable au décès du constituant
d’une fiducie en faveur de soi-même. L’exigence actuelle d’absence de changement de
propriété effective fait en sorte que la juste valeur marchande de la participation du constituant
d’une fiducie en faveur de soi-même est égale à celle des biens qui sont transférés à cette
dernière[90]. Si tel est le cas, le ministère des Finances pourrait envisager atteindre cet objectif
de manière plus directe. Par exemple, une des conditions permettant de profiter d’un roulement
à une fiducie en faveur de soi-même en vertu de l’article 73 (ou de l’article 107.4) pourrait être
qu’immédiatement après le transfert, et en tout temps après, la juste valeur marchande de la
participation au capital du constituant soit égale à la juste valeur marchande nette de tous les
biens de la fiducie. Il existe au paragraphe 107.4(4) un précédent à cette approche fondée sur
l’évaluation, certes dans un contexte différent, mais qui pourrait être adapté selon les besoins de
la cause.
4.1.2 Dispositions admissibles
Le paragraphe 107.4(3) permet un roulement en cas de « disposition admissible » d’un bien.
Une disposition admissible est définie au paragraphe 107.4(1) et s’entend d’une disposition qui
n’a pas pour effet de changer la propriété effective du bien et qui remplit les conditions qui sont
énumérées à ce paragraphe. Le paragraphe 107.4(2) est conçu pour permettre, dans certains
cas, le partage de biens ou d’un groupe de biens identiques entre fiducies dans la mesure où la
propriété effective du bien ne change pas. En particulier, lorsqu’une fiducie dispose de biens en
faveur d’une autre fiducie, la disposition est réputée ne pas avoir pour effet de changer la
propriété effective du bien si les conditions suivantes sont réunies :
La fiducie cédante ne reçoit aucune contrepartie pour la disposition ;
Par suite de la disposition, la valeur de la propriété effective de chaque bénéficiaire, au début de
la période relativement à la fiducie cédante, en ce qui concerne chaque bien donné de cette
fiducie est la même que la valeur de la propriété effective du bénéficiaire, à la fin de la période
relativement à la fiducie cédante et de l'autre fiducie.
Des modifications à l’alinéa 107.4(1)a) et au paragraphe 107.4(2) seraient requises pour retirer
tout renvoi à la notion de changement de propriété effective. Les nouvelles dispositions
pourraient se lire comme suit :
107.4(1) a)
« […]
(a)si le cédant est une fiducie autre qu’une fiducie à laquelle l’alinéa j) s’applique, le bien est
transféré dans des circonstances auxquelles le paragraphe (2) s’applique;
(b)[...] » (notre soulignement)
Tout renvoi à la notion de propriété effective à l’alinéa 107.4(2)a) L.I.R. serait remplacé par un
renvoi à la notion de « droit de bénéficiaire », laquelle serait interprétée par renvoi à la définition
de « un droit de bénéficiaire » prévue au 248(25) L.I.R.
Le paragraphe 107.4(2) L.I.R. serait également modifié de la manière suivante :
« […]
(a)sauf en cas d'application de l'alinéa b), lorsqu'une fiducie [...] dispose, au cours d'une période
donnée, d'un ou de plusieurs biens en faveur d'une ou de plusieurs autres fiducies,
(i)[...],
(ii)par suite de la disposition, la valeur du droit de bénéficiaire de chaque bénéficiaire au début
de la période [...] est la même que la valeur du droit de bénéficiaire du bénéficiaire, à la fin de la
période [...]; (notre soulignement)
(b)lorsqu’une fiducie (appelée «cédant» au présent alinéa) qui est régie par un régime enregistré
d'épargne-retraite ou un fonds enregistré de revenu de retraite transfère des biens à une fiducie
(appelée «cessionnaire» au présent alinéa) qui est régie par un tel régime ou un tel fonds, le
rentier du régime ou du fonds qui régit le cédant est également le rentier du régime ou du fonds
qui régit le cessionnaire »
La définition d’un droit de bénéficiaire à l’alinéa 248(25)a) est inclusive en ce sens qu’elle
« compte » toute personne ou société de personne ayant un droit de bénéficiaire décrit à cet
alinéa. Cette définition inclusive sous-entend qu’elle comprend également les personnes ayant un
droit de bénéficiaire en common law. Pour atteindre les objectifs de l’harmonisation,
l’expression « droit de bénéficiaire » devrait être définie aux fins de la L.I.R. de manière
exclusive. À savoir, le mot « signifie » devrait être employé plutôt que les mots « comptent
parmi » au paragraphe 248(25). De l’avis de l’auteur, la portée du paragraphe 248(25) est si
vaste que la modification proposée de donnerait pas lieu, dans les faits, à des abus.
Finalement, la possibilité d’un abus, comme celui identifié précédemment concernant le retrait
de l’exigence que le transfert n’ait pas pour effet de changer la propriété effective dans le
contexte du sous-alinéa 73(1.02)b)(ii)[91] existe également en cas de disposition admissible en
vertu du paragraphe 107.4(1). Si le changement de propriété effective n’était pas proscrit, un
cédant pourrait ne recevoir qu’une participation au revenu de la fiducie créée.
4.1.3 Exceptions aux dispositions
Une analyse de la L.I.R. révèle que l’intention législative derrière la notion de « changement de
propriété effective » est d’exclure le cas où une personne obtient un titre nominal (comme
mandataire, fondé de pouvoir, administrateur ou propriétaire apparent) ou la propriété légale en
common law (legal ownership).L’emploi de la notion « élargie d’absence de « droit absolu ou
conditionnel » comme elle apparaît à l’alinéa 248(25)a), modifiée pour tenir compte des
différents contextes et assortie d’une exception pour la propriété nominale, pourrait constituer
une façon efficace d’atteindre les objectifs de politique fiscale qui sous-tendent l’alinéa e) de la
définition de « disposition » au paragraphe 248(1) Il serait par conséquent possible de retirer le
renvoi à la notion de changement de propriété effective à ce paragraphe de la façon suivante :
« Ne constitue pas une disposition de bien :
e) tout transfert de bien par une personne lorsque, immédiatement après le transfert, aucune
personne autre que le cédant n’a de droit - immédiat ou futur, absolu ou conditionnel, ou soumis
ou non à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société de personnes
- de recevoir tout ou partie du revenu ou du capital relativement au bien ou à un bien qui y est
substitué (à l’exclusion, pour plus de certitude, du droit de propriété nominal), sauf si le transfert
est (...) » (notre soulignement)
Un des inconvénients éventuels de cette solution est son effet possible dans les provinces de
common law. Catherine Brown fait part de la situation suivante : un bien est transféré dans des
circonstances dans lesquelles aucun droit absolu ou conditionnel n’a été créé, outre les droits du
propriétaire nominal. Le bien est assujetti à un pouvoir de nomination spécifique de sorte qu’un
changement de propriété effective du bien en découle. Par conséquent, le bien est considéré
avoir fait l’objet d’une disposition par l’application de la définition du terme « disposition »
prévue au paragraphe 248(1). D’après Brown, il n’est conféré aucun droit à la personne
susceptible d’être nommée au moment où le bien est assujetti au pouvoir de nomination[92].
D’autres auteurs pensent comme Brown qu’une personne susceptible d’être nommée
strictement en vertu d’un pouvoir ne jouit d’aucuns droits relativement au bien qui est assujetti
au pouvoir[93]. On devrait toutefois garder à l’esprit que ces personnes susceptibles d’être
nommées ont le droit d’amener le titulaire du pouvoir devant les tribunaux s’il exerce son
pouvoir d’une manière contraire à ses modalités[94]. La modification proposée semblerait
cependant s’appliquer également au droit potentiel futur d’une personne nommée en vertu d’un
pouvoir de nomination spécifique. Bien entendu, un libellé différent pourrait être utilisé s’il y avait
un doute quelconque quant à son application dans ce contexte.
4.1.4 Contrepartie insuffisante et fiducie de sûreté
Le sous-alinéa 69(1)b)(iii) stipule que lorsqu’un contribuable a disposé d’un bien en faveur
d’une fiducie et que la disposition n’a pas eu pour effet de changer la propriété effective, le
contribuable est réputé avoir disposé du bien pour un produit égal à sa juste valeur marchande,
sauf si une des dispositions permettant un roulement s’applique. L’alinéa 69(1)c) comporte une
règle correspondante selon laquelle une personne qui acquiert un bien par suite d’une telle
disposition est réputée acquérir le bien à sa juste valeur marchande. Nous sommes d’avis que
ces dispositions pourraient atteindre leur objectif premier si on remplaçait la l’exigence qu’il n’y
ait pas de changement de propriété effective par une notion d’absence de droit absolu ou
conditionnel conçue de façon large. Comme il a été suggéré relativement à la définition du terme
« disposition » au paragraphe 248(1), un libellé qui s’inspire de la portée large de l’alinéa
248(25)a), qui s’étend à toute personne qui a « [...] un droit - immédiat ou futur, conditionnel
ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une
société de personnes - [...] » pourrait efficacement préserver l’intégrité de ces dispositions, sans
pour autant faire appel à la notion de propriété effective.
Un libellé semblable pourrait être utilisé au paragraphe 248(25.2), selon lequel une fiducie est
réputée être, par rapport au bien, le mandataire du cédant tout au long de la période
commençant au moment du transfert et se terminant au moment, postérieur au transfert, où la
propriété effective du bien change pour la première fois.
4.1.5 Dispositions réputées
Certaines autres dispositions concernant les fiducies peuvent également faire l’objet de
modifications semblables. L’alinéa 104(4)a.4) a été adopté afin d’établir le premier jour de
disposition réputée des biens d'une fiducie entre vifs à laquelle des biens ont été transférés par
un contribuable qui est un particulier (sauf une fiducie) dans les circonstances visées par l'article
73 ou le paragraphe 107.4(3). Les notes techniques accompagnant le projet de loi technique de
2001 expliquent que « si le transfert du bien n'entraîne pas de changement de propriété effective
du bien et si aucune personne (sauf le contribuable) [...] n'a de droit absolu ou conditionnel à
titre de bénéficiaire de la fiducie (déterminé compte tenu du paragraphe 104(1.1)), le premier
jour de disposition réputée des biens de la fiducie est le jour du décès du contribuable ».
Pour des motifs semblables à ceux qui sont exposés aux sections 4.1.3 et 4.1.4 relativement à la
définition de « disposition » au paragraphe 248(1) et au sous-alinéa 69(1)b)(iii), le renvoi à la
notion de changement de propriété effective que fait l’alinéa 104(4)a.4) pourrait être aboli, dans
la mesure où le résultat premier souhaité pourrait être atteint par l’emploi de la notion large
« d’absence de droit absolu ou conditionnel » qu’on retrouve à l’alinéa 248(25)a). De ce point
de vue, l’alinéa 104(4)a.4) pourrait se lire comme suit :
« […]
a.4) lorsque la fiducie est une fiducie à laquelle un contribuable qui est un particulier (mais non
une fiducie) a transféré un bien dans les circonstances visées à l'article 73 ou au paragraphe
107.4(3) et qu'aucune personne (sauf le contribuable) ni société de personnes n'a de droit droit
- immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir
discrétionnaire par une personne ou une société de personnes - à titre de bénéficiaire de la
fiducie (déterminé par rapport au paragraphe (1.1)), le jour du décès du contribuable; »
Sinon, au lieu de répéter la condition enchâssée au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) et à l’alinéa
107.4(1)e), l’alinéa 104(4)a.4) pourrait être modifié de façon à renvoyer explicitement à ce
sous-alinéa et à cet alinéa (modifié conformément aux suggestions formulées au présent
exposé), en lieu et place des renvois plus généraux que fait la législation fiscale actuelle.
Conformément à cette approche, l’alinéa 104(4)(a.4) pourrait se lire comme suit :
« […]
(a.4) lorsque la fiducie est une fiducie à laquelle un contribuable qui est un particulier (mais non
une fiducie) a transféré un bien dans des circonstances dans lesquelles les conditions prévues au
sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) ou à l’alinéa 107.4(1)e) sont réunies, le jour du décès du
contribuable ; » (notre soulignement)
4.2 Délaissement
L’auteur est d’avis que l’expression « propriété effective » employée au paragraphe 79(2) n’est
pas nécessaire. Les termes « acquiert ou acquiert de nouveau » et « acquisition et nouvelle
acquisition » ont été interprétés par les tribunaux d’une manière qui produit des résultats
satisfaisants. Dans le cadre du paragraphe 79(2), des biens ne seraient délaissés par une
personne au bénéfice d’une autre que si cette autre personne « acquiert » la possession, l’usage
et les risques afférents aux biens, comme ce terme a été interprété par la jurisprudence
pertinente (Wardean Drilling, Olympia et Construction Bérou). Cependant, vu le risque que
la Cour suprême du Canada renverse dans l’avenir la position adoptée par les tribunaux à ce
jour concernant le sens donnée au terme « acquis », la meilleure solution pourrait consister à
adopter une définition particulière du terme « acquis » qui reflèterait les éléments circonscrits
dans les décisions Construction Bérou, Wardean Drilling et Olympia de même que les
positions administratives de l’ADRC. Ce faisant, les rédacteurs fiscaux devrait se pencher sur
les situations dans lesquelles une acquisition pourrait avoir lieu, même si tous les attributs de la
propriété répertoriés par la jurisprudence n’ont pas été acquis. Par exemple, un fiduciaire qui
acquiert des biens pourrait ne pas avoir acquis lui-même l’usage, la possession et les risques
afférents aux biens. Il peut être néanmoins souhaitable de considérer que l’acquisition par le
fiduciaire des biens en constitue le délaissement par le débiteur. De même, des biens acquis
peuvent être assujettis à un usufruit, auquel cas l’acquéreur n’obtiendrait pas le droit d’usage et
de jouissance à l’égard du bien. Il peut s’avérer souhaitable, cette fois encore, de considérer
que l’acquisition constitue un délaissement du bien. Une définition des termes « acquis » ou
« acquisition » pourrait être conçue afin de mettre tous les contribuables canadiens sur un pied
d’égalité sans avoir à épouser toute la notion de common law de propriété effective[95].
Comme solution de rechange, le paragraphe 79(2) pourrait être modifié pour stipuler que des
biens sont délaissés par une personne lorsqu’ils sont transférés par une personne à une autre
personne et qu’immédiatement après ce transfert, aucune personne autre que le cédant n’a de
droit - immédiat ou futur, absolu ou conditionnel, soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir
discrétionnaire par une personne ou une société de personne - relativement à un bien et que le
transfert du bien découlait du défaut de la personne de payer la totalité ou une partie de la dette.
Le libellé proposé pourrait atteindre les mêmes objectifs sans avoir recours à une détermination
de la propriété effective. Ces modifications proposées pourraient aussi servir dans le contexte
du paragraphe 79.1(2).
4.3 Échanges d’actions
La politique fiscale qui sous-tend la restriction des échanges d’actions, en vertu des paragraphes
85.1(1) et 85.1(5), aux personnes traitant sans lien de dépendance avec la société acheteur
immédiatement avant et immédiatement après l’échange n’apparaît pas clairement à l’auteur des
présentes. Dans tous les cas, les sous-alinéas 85.1(2)(b)(ii) et 85.1(6)(b)(ii) conserveraient leur
effet premier si la mention du terme « effective » était retirée et qu’une exception pour tenir
compte de la propriété nominale était prévue, éliminant de la sorte les problèmes associés au
terme « propriété effective ». En outre, une présomption statutaire relative à la propriété des
actions détenues par l’entremise d’une fiducie pourrait être ajoutée pour faire en sorte que les
actions détenues par une fiducie soient spécifiquement réputées appartenir, dans le cas d’une
fiducie non discrétionnaire, aux bénéficiaires en proportion de l’intérêt respectif de chaque
bénéficiaire déterminé selon la juste valeur marchande; dans le cas d’une fiducie discrétionnaire,
chaque bénéficiaire serait réputé avoir toutes les actions détenues par la fiducie. On trouve la
justification dans la L.I.R. d’une telle approche pour déterminer la propriété d’actions détenues
par l’entremise d’une fiducie aux alinéas b) et e) de la définition d’« actionnaire déterminé » du
paragraphe 248(1).
4.4 Frais de publicité
Dans ce contexte, l’approche proposée relativement aux échanges d’actions pourrait être suivie.
Voir l’exposé qui en est fait à la rubrique 4.3.
4.5 Autres contextes
Dans certains contextes, la notion d’absence de changement de propriété effective intervient
pour faire en sorte que le simple transfert de propriété nominale ne donne pas lieu à une
disposition du bien[96]. Cet objectif de politique fiscale peut être atteint par l’emploi de la
notion « d’absence de droit absolu ou conditionnel » appariée d’une exception pour tenir
compte du droit d’un propriétaire nominal. En principe, la propriété nominale (nominal
ownership)est plus facile à définir que la propriété effective (beneficial ownership). Une
définition de la notion propriété nominale pourrait ainsi être incorporée à la L.I.R. et cette notion
comprendrait une personne qui détient le titre en tant que mandataire, fiduciaire, prête-nom,
fondé de pouvoir, administrateur des biens d’autrui, etc. La notion de propriété nominale est
également pertinente dans les cas où il est important d’établir l’identité de la personne qui jouit
des avantages du bien. La notion de propriété nominale, par conséquent, peut s’avérer utile
dans, par exemple, les situations visées aux articles 79 et 79.1, aux paragraphes 19(5), 85.1(2),
85.1(6) et 133(8), afin de faire en sorte que la personne qui a la propriété nominale d’un bien
ne soit pas considérée propriétaire du bien. Par exemple, l’intention du paragraphe 19(5) est de
s’assurer que le journal soit effectivement contrôlé par des personnes qui résident au Canada.
On tiendra compte d’une personne qui est propriétaire d’actions autrement qu’à titre de
propriétaire nominal pour déterminer si la détention canadienne est suffisante.
CONCLUSION
L’objectif premier est le défi de l’harmonisation est de promouvoir l’égalité horizontale à travers
le Canada quant à l’application de la L.I.R., tout en respectant les objectifs de politique fiscale
sous-jacents à chacune des dispositions de la L.I.R. Cette étude démontre que l’application de
la notion de propriété effective crée une certaine inconsistance dans son application au Québec
et dans les provinces de common law. Cette inconsistance ou dissonance est principalement due
à trois facteurs. Premièrement, la signification de propriété effective fait l’objet d’un débat
important en common law. Deuxièmement, la nature unique des institutions de droit civil
québécois ne reconnaît pas la notion de propriété effective ou autres notions connexes, telle
l’expression « droit de bénéficiaire ». Le troisième facteur qui contribue à une application
inconsistante des dispositions de la L.I.R. utilisant la notion de propriété effective consiste en la
mesure d’harmonisation actuelle prévue par le paragraphe 248(3). L’application de cette
disposition peut faire en sorte qu’une personne qui réside au Québec soit réputée avoir la
propriété effective de biens en certaines circonstances, circonstances qui n’entraîneraient pas la
propriété effective de biens en common law. Le bénéficiaire discrétionnaire d’une fiducie de
common law pourrait ne pas avoir la propriété effective des biens de la fiducie. À l’inverse, au
Québec, un bénéficiaire discrétionnaire pourrait être réputé avoir la propriété effective des biens
de la fiducie en vertu de l’alinéa 248(3)f). Pour toutes ces raisons, il est impératif d’adopter une
approche davantage systématique quant au concept de propriété aux fins de la L.I.R.,
particulièrement quant à la propriété de biens par l’intermédiaire d’une fiducie. Une approche
systématique afin de définir la propriété dans la L.I.R. pourrait se faire par le biais d’une
définition des attributs du droit de propriété, soit la possession, l’usage et le risque, de même
qu’en réputant des biens détenus en fiducie être la propriété effective des bénéficiaires. La
méthode suggérée vise à concevoir des notions neutres qui, en réalité, épousent les résultats
essentiels de la notion de propriété effective et de changement de propriété effective sans pour
autant utiliser ces notions. Le fondement de ces notions neutres pourrait prendre sa source dans
la nécessité, lorsque le contextes est approprié, que personne d’autre que le cédant n’ait de
droit absolu ou conditionnel dans le bien, sauf en ce qui concerne la possession du titre légal ou
nominal. En vertu de cette approche, ou de l’une de ses variantes, les objectifs ou
préoccupations relevant de la politique fiscale et qui sous-tendent les diverses dispositions de la
L.I.R. utilisant la notion de propriété effective seraient préservés et le but premier de l’effort
d’harmonisation serait favorisé, à savoir l’interprétation et l’application uniformes de la L.I.R.
dans tout le territoire canadien.


[1]L.R.C. (1985), 5e supp., c.1 et mod. (ci-après « L.I.R. »).
[2]Laliberté c. Larue, [1931] R.C.S. 7, p. 16. Cette cause impliquait un transfert de
titre d’obligataire (bondholder security) à un fiduciaire. Lorsque l’auteur du transfert
fait faillite, il est pertinent de se demander si la propriété a bel et bien été transférée au
fiduciaire.
[3]Cet objectif a été reconnu par la Cour d’appel fédérale dans La Reine c.
Construction Bérou Inc., 99D.T.C. 5868, p. 5870 (C.A.F.) (ci-après « Construction
Bérou »).
[4]Ibid.
[5]B. HOVIUS et T.G. YOUDAN, The Law of Family Property, Toronto, Carswell,
1991, p. 264. Voir aussi A.H. OOSTERHOFF & E.E. GILLESE, Text, Commentary
and Cases on Trusts, Toronto, Carswell, 1998, p. 127.
[6]Il est raisonnable de considérer une personne réputée avoir un « droit de
bénéficiaire » dans une fiducie comme étant un « bénéficiaire ». On reconnaît cependant
que la définition de « bénéficiaire » prévue au paragraphe 108(1) comprend une
personne qui a un droit de bénéficiaire dans la fiducie et que cette définition ne
s’applique qu’aux fins de l’application de la sous-section K.
[7]D.W.M. WATERS, « The Nature of the Trust Beneficiary’s Interest » (1967)
vol. 45, Revue du Barreau canadien 219, p. 224.
[8]WATERS, D.W.M., Law of Trusts in Canada, Toronto, Carswell, 1984,
chapitres 25 et 26.
[9]D.W.M. WATERS, loc. cit. note 7, p. 223.
[10]Ibid., p. 225.
[11]Ibid., p. 274.
[12]Ibid., p. 275 et p. 281.
[13]OOSTERHOFF et GILLESE, op. cit. note 5, 26 et 28.
[14](1955) 55 D.T.C. 1191, confirmant (1953) D.T.C. 1227 (ci-après « Trans-
Canada »). Il est à noter que les effets de cette décision ont été annulés par l’adoption
du paragraphe 108(5) L.I.R.
[15]Trans-Canada, supra note 14, p. 1231.
[16]OOSTERHOFF et GILLESE, op.cit. note 5, p. 127.
[17]C. BROWN, « Canadian Bijuralism and the Income Tax Act : Concept of
Beneficial Ownership » (Draft Report No. 1), 15 mai 2002, partie II, question 1(1), pp.
14-15.
[18]Lettre d’interprétation 9830105, 26 février 1999.
[19]Par. 248(25) L.I.R.
[20]Voir par. 108(1) sous « bénéficiaire ».
[21]Voir note 14.
[22]La Reine c. Lagueux & Frères Inc., 74 D.T.C. 6569, p. 6572 (C.F.1ère inst.) (ci-
après « Lagueux »).
[23]On reconnaît que cet obstacle à l’analyse pourrait ne pas être entièrement évité
dans la mesure où la définition du terme « droit de bénéficiaire » au paragraphe 248(25)
comprend également les personnes qui ont un intérêt de bénéficiaire en common law.
[24]Bulletin d’interprétation 437R, Propriété d'un bien (résidence principale), le 21
février 1994, par. 4.
[25]Bulletin d’interprétation 170R, Vente de biens - Quand elle doit être incluse dans le
calcul du revenu, 25 août 1980, par. 8.
[26]Parmi les bénéficiaires qui ont un tel « intérêt suffisamment direct », on retrouve le
bénéficiaire unique d’une fiducie à portefeuille fixe et les bénéficiaires des simples
fiducies (fixed trust et bare trust).
[27]Voir note 16.
[28]Voir note 12.
[29]« Under a special (NDLR : c’est-à-dire, spécifique) power of appointment, the
choice of appointees is restricted by the donor of the power to a particular class […] »
OOSTERHOFF & GILLESE, op. cit. note 5, 117.
[30]« Under a general power of appointment, the donee may appoint anyone in the
world. » OOSTERHOFF & GILLESE, op. cit. note 5, p. 117.
[31]Ministère des Finances, Notes techniques de 2001 concernant les paragraphes
73(1) à 73(1.02); Lettre d’interprétation 2000-0048735, 24 mai 2001 (ci-après «
2000-0048735 »).
[32]Art. 1261 C.c.Q.
[33]Art. 1284 C.c.Q.
[34]D.W.M. WATERS, loc. cit. note 9, p. 225.
[35]Art. 947 C.c.Q.
[36]Il découle implicitement de l’article 1119 C.c.Q. que le droit de propriété en soi est
un droit réel.
[37]Art. 1261 C.c.Q.
[38] Il est à noter que la version française de l’alinéa 248(3)f) ne comporte aucun sous-
alinéa mais le contenu est similaire, sauf indication contraire.
[39]Le paragraphe 248(25) renvoie au droit d’un bénéficiaire ou d’une personne,
immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou soumis ou non à l’exercice d’un pouvoir
discrétionnaire par une personne ou société de personnes. Voir également l’alinéa
248(3)e) qui utilise un libellé semblable relativement au droit de recevoir tout ou partie
du revenu ou du capital à l’égard de certains biens. L’absence d’un semblable seuil
d’admissibilité au sous-alinéa 248(3)f)(iii) pourrait signifier que l’intention législative était
de faire en sorte que seule une personne ayant un droit absolu à titre de bénéficiaire
devrait être réputée avoir la propriété effective des biens de la fiducie aux fins de l’impôt
sur le revenu. Voir également l’alinéa 251(5)b) concernant un droit « en vertu d'un
contrat, en equity ou autrement » et la définition de bénéficiaire prévu par le paragraphe
proposé 94(1) qui utilisent également un libellé élargi relativement aux droits
conditionnels ou non.
[40] V. KRISHNA, The Fundamentals of Canadian Income Tax, 5e edition, aux
pages 66 et suivantes.
[41]OOSTERHOFF & GILLESE, op. cit. note 5, p. 127.
[42]Ibid., p. 154-155.
[43]G. FORTIN, « How the Province of Québec Absorbs the Concept of the Trust »,
(1999) vol. 18, Estates & Trusts Journal 285, p. 298.
[44]Ibid.
[45]Art. 1284 C.c.Q. Voir aussi FORTIN, ibid.
[46] Voir la section 2.1.3.
[47]Rappelons que le paragraphe 248(25) L.I.R. fait mention des personnes ou
sociétés de personne « qui ont le droit - immédiat ou futur, conditionnel ou non, ou
soumis ou non à l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par une personne ou une société
de personnes - [...] ». Il serait donc plus probable que les bénéficiaires par défaut et les
bénéficiaires discrétionnaires jouissent d’un droit visé à ce paragraphe que d’un droit
visé au sous-alinéa 73(1.02)b)(ii) ou à l’alinéa 107.4(1)e).
[48]Lettre d’interprétation, 9830105, 26 février 1999.
[49]SNS 1972, c. 17 (ci-après « N.S.S.D.A. »). Voir également Cowen c. Ministre
des Finances (N.É.) [1978] CTC 557 (CSNE).
[50][1980] 2RCS 774 (CSC) (ci-après « Jodrey »)
[51]On retrouve une justification supplémentaire à la définition d’« actionnaire
déterminé » du paragraphe 248(1), alinéa a), selon lequel un contribuable est réputé
être propriétaire des actions de sociétés qui sont la propriété de personnes avec
lesquelles il ne traite pas à distance.
[52]Par. 19(5) « journal canadien », al. e).
[53]Art. 79.
[54]Al. 73(1.02)(ii).
[55]Al. 85.1(2)b) et 85.1(6)b).
[56]Al. 107.4(1)a).
[57]Par. 248(1), « disposition », al. e), f) et k).
[58]Par. 19(5), « journal canadien », al. e).
[59]Par. 186(2).
[60]Art. 1261 et 1284 C.c.Q.
[61]L’alinéa 248(3) L.I.R. est étudié à la section 1.3, infra.
[62]Voir le paragraphe 248(25). Il convient cependant de noter de nouveau que, en ce
qui concerne le Québec, le droit de bénéficiaire donne ouverture au statut de
bénéficiaire seulement à cause d’une fiction créée par la L.I.R. Certains arrangements
ou certaines institutions sont réputés être des fiducies et une personne qui a un droit
absolu ou conditionnel au revenu ou au capital relativement au bien visé par
l’arrangement ou l’institution est réputée avoir un droit de bénéficiaire dans la fiducie
réputée. Rappelons en outre que la définition de bénéficiaire fournie au paragraphe
108(1) comprend, uniquement aux fins de la subdivision K cependant, une personne
ayant un droit de bénéficiaire dans la fiducie.
[63]Voir le paragraphe 108(1), « bénéficiaire ».
[64]La question est de savoir s’il est exact de considérer l’usufruitier comme étant un
bénéficiaire compte tenu du paragraphe 108(1) qui établit que le bénéficiaire, aux fins
de l’application de la sous-section k, comprend une personne qui a un droit de
bénéficiaire sur la fiducie.
[65]G. FORTIN, loc.cit. note 44, p. 292.
[66]Art. 1261 C.c.Q.
[67]Voir la section 2.1.3.2 ci-haut.
[68]Voir notamment les conventions conclues par le Canada avec la France,
l’Allemagne, le Royaume Uni, le Brésil, la Chine, le Japon et les États-Unis.
[69]Aiken Industries, Inc. v. Commissioner, 56 TC 925 (1971) (ci-après « Aiken
Industries »).
[70]Cause No IAAC 65-86.
[71]International Tax Law Report, Editor Philip Baker of Grays Inn, Barrister
(U.K.).
[72]Construction Bérou, supra note 3, p. 5870.
[73]C. BROWN, op. cit., supra note 17, Partie II, Question 2(1), p. 8.
[74]J. NITIKMAN, M.W.B. LOBSINGER, L.T. WONG & M. D. TEMPLETON,
« Current Cases », (2000), vol. 48, no 1, Revue fiscale canadienne 133, p. 152.
[75]69 D.T.C. 5194 (C. de l’É.) (ci-après « Wardean Drilling »).
[76]80 D.T.C. 6184 (C.F. 1ère inst.) (ci-après « Olympia »).
[77]Ce bulletin d’interprétation a été annulé par les Nouvelles Techniques No 21, 14
juin 2001.
[78]Construction Bérou, supra note 3, p. 5842.
[79]Wardean Drilling, supra note 75, p. 5198.
[80]Art. 1387 et 1456 C.C.Q.
[81]Voir à cet effet la définition du terme « disposition » au paragraphe 248(1). Le
problème de dissociation à la définition du terme « disposition » est qu’un renvoi y est
fait à d’autres notions de droit privé qui ne sont pas définies à la Loi de l’impôt sur le
revenu.
David G. DUFF, dans « The Federal Income Tax Act and Private Law in Canada:
Complementarity, Dissociation, and Canadian Bijuralism » (Première ébauche - Version
2) (9 juillet 2002) discute plus amplement de la question de dissociation. Il décrit quant
à lui la dissociation comme un processus qui dissocie du droit civil québécois une notion
de droit privé, même si cette dernière prend sa source dans le droit civil québécois, et
donne à cette notion le sens qu’elle a en common law. Quand la Cour se prête à ce
genre de dissociation, la nécessité d’harmoniser devient encore plus flagrante. La
dissociation, employée comme ci-dessus, sous-entend le retrait tant du droit civil que de
la common law d’une notion de droit privé et l’insertion dans la L.I.R. d’une définition
de cette notion à des fins fiscales.
[82]M.-P. ALLARD, « Effet rétroactif des obligations conditionnelles en droit fiscal »
(2001), vol. 49, no 5, Revue fiscale canadienne 1338, p. 1340 citant Lagueux, supra
note 22. Voir aussi interprétation technique 2001-0066095, 10 mai 2001.
[83]Construction Bérou, supra note 3, p. 5845.
[84] 2000-0048735, supra note 31.
[85]M. JOLIN, « Les nouveaux types de fiducies et les possibilités de planification »,
dans Colloque no. 109, Les Fiducies, Association de planification fiscale et financière,
22 et 23 mai 2001.
[86]C. BROWN, « Personal Trusts 2000: Taxation and Planning in the New
Millennium », Report of Proceedings of Fifty-Second Tax Conference, 2000 Tax
Conference, Toronto, Association Canadienne d’études fiscales, 2001 p. 28-1 aux
pages 28: 32 et suivantes.
[87]Paragraph 104(4)a.4) L.I.R.
[88]Paragraphe 70(5) L.I.R.
[89]Alinéa 107(1)a) L.I.R.
[90]Catherine Brown partage cette opinion. Voir C. Brown, op. cit., note 17, Partie II,
Question 2(1), p. 10.
[91]Voir l’exposé dans le présent texte correspondant aux note de bas de page 80 et
suivantes.
[92]"Canadian Bijuralism and the Income Tax Act : Concept of Beneficial Ownership",
supranote 17, Part II, Question 2(1), p. 11.
[93]OOSTERHOFF & GILLESE, op. Cit. note 5, p. 127.
[94]OOSTERHOFF & GILLESE, Op. Cit. note 5, p. 127. Voir aussi HOVIUS &
YOUDAN, op. Cit. note 5, p. 265.
[95]Une solution semblable apparaît s’appliquer eu égard aux reprises de possession
par un assureur (par. 138(11.93)).
[96]Par. 248(1) « disposition », al. e).