Bijuridisme canadien et harmonisation de la législation fiscale fédérale *

Auteurs : Marc Cuerrier, Sandra Hassan, Marie-Claude Gaudreault, ** ministère de la Justice
du Canada
Cet article se veut une mise en contexte générale du Programme d’harmonisation et de l’état de ses travaux en date d’octobre 2002. Avant d’élaborer sur certaines différences qui existent entre le droit privé des provinces et l’impact potentiel sur la législation fédérale, il sera utile de faire un bref exposé sur la dualité du système juridique canadien et l’interaction particulière qui existe entre la législation fédérale et le droit privé provincial. Afin d’illustrer le défi que pose l’interprétation équitable et efficace de la législation fiscale fédérale, nous présenterons un aperçu général des différences les plus importantes qui existent entre la tradition de common law et celle de droit civil. Nous décrirons également brièvement le Programme d’harmonisation, ses objectifs et sa méthodologie pour finalement faire un compte-rendu du travail accompli à ce jour.
Cet article est suivi de quatre études de fond traitant de certains problèmes d’interprétation de
la Loi de l’impôt sur le revenu[1] qui découlent des différences entre le droit privé des
provinces. Par exemple, l’institution de la fiducie et le concept de propriété sont des notions qui
diffèrent considérablement entre le droit des provinces de common law[2] et celle de Québec
où le droit civil trouve application. De plus, d’importantes différences peuvent survenir dans le
droit des différentes provinces de common law en raison des variations dans leur législation
provinciale respective. Ce que constitue une activité de bienfaisance ou la question à savoir qui
est résident d’une province sont notamment des exemples qui viennent à l’esprit. Comme nous
serons à même de le constater dans les études qui suivent ce texte, une telle diversité dans le
droit privé provincial est susceptible d’entraîner d’importantes différences dans l’interprétation,
d’une province à l’autre, de la législation fédérale, fiscale ou autre.
1. La dualité canadienne : le bijuridisme
Le bijuridisme canadien s’entend de la coexistence de deux traditions juridiques
contemporaines, soit le droit civil et la common law[3]. La législation fédérale canadienne, en
plus de devoir être bilingue, doit également composer avec deux systèmes juridiques de droit
privé : la common law et le droit civil[4]. À l’image de la législation fédérale, la législation fiscale
se doit d’être compatible avec les deux systèmes juridiques de droit privé.
Aux lendemains de la Conquête de 1760, la Proclamation Royale de 1763[5] a introduit la
common law et l’equity sur le territoire canadien. Les origines du bijuridisme canadien
remontent cependant à l’Acte de Québec de 1774[6] où il a été reconnu qu’en matière de
propriété et de droits civils (droit privé), le droit civil d’origine française trouverait désormais
application au Québec alors que la common law d’origine britannique continuerait de
s’appliquer au Québec en toute autre matière ne relevant pas du droit dit privé[7]. Cette dualité
dans l’héritage juridique canadien a par la suite été consacrée par la Loi constitutionnelle de
1867[8] par le maintien de la compétence exclusive des provinces en matière de propriété et
de droits civils[9]. La Loi constitutionnelle de 1867 a eu pour effet de confirmer que le
Québec pouvait conserver son droit civil d’origine française et celui des autres provinces de
conserver leur système de common law d’origine britannique. Bien que le Parlement fédéral ait
compétence en certaines matières de droit privé[10] et qu’il peut établir ses propres règles de
droit privé, la plus grande partie du droit privé canadien relève de l’autorité des provinces.
Cette distinction entre les questions de droit privé et celles de droit public est cruciale puisque le
bijuridisme ne s’étend qu’aux matières de droit privé. Par exemple, la législation fiscale fédérale
emprunte des concepts ou règles au droit privé provincial tels les notions de propriété, de
société de personnes, de responsabilité civile ou toute autre matière relevant des relations entre
personnes. Ceci veut nécessairement dire que ces concepts ou règles peuvent avoir une
connotation et une interprétation différente d’une tradition juridique à l’autre ou pire encore,
peuvent n’avoir aucune signification ou application dans l’une ou l’autre des traditions juridiques.
Par contre, si une loi fédérale réfère à un concept ou une règle qui relève du droit public par
opposition au droit privé, ce concept ou cette règle devrait prendre le même sens et être
interprété de la même façon à travers le Canada, peu importe que la loi soit appliquée dans une
juridiction de common law ou au Québec. Ces principes ont d’ailleurs été revus et confirmés
par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire St-Hilaire c. Canada[11].
[40] Premièrement: C'est l'Acte de Québec de 1774 [L.R.C. (1985), appendice II, no 2] qui a
scellé le sort des deux systèmes juridiques qui allaient régir le droit applicable au Québec: le
droit civil français tel qu'il existait avant 1760 avec ses modifications subséquentes au Québec
pour tout ce qui touche à la propriété et aux droits civils, et la common law telle qu'elle existait
en Angleterre à la même époque avec ses modifications subséquentes au Québec et au Canada
pour tout ce qui touche au droit public. L'article VIII de l'Acte de Québec de 1774, qui
prescrivait que «dans toutes affaires en litige, qui concerneront leurs propriétés et leurs droits de
citoyens, ils auront recours aux lois du Canada», était le précurseur du paragraphe 92(13) de la
Loi constitutionnelle de 1867 [30 & 31 Vict., ch. 3 (R.-U.) (mod. par la Loi de 1982 sur le
Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.), annexe de la Loi constitutionnelle de 1982, no 1) [L.R.C.
(1985), appendice II, no 5]. (…)
[43] Quatrièmement: Le droit privé fédéral, au Québec, se compose du droit
privé défini dans une loi du Parlement du Canada et du droit civil s'il est
nécessaire de recourir à une source externe pour appliquer une loi fédérale. Le
Parlement du Canada peut adopter des lois de droit privé qui formeront un
code complet auquel cas point n'est besoin de recourir à la source externe, qui
est le droit civil, ou il peut adopter des lois de droit privé qui, parce
qu'incomplètes, feront appel, de manière expresse ou implicite, au droit civil
pour leur application.
[44] Cinquièmement: Le Parlement du Canada peut déroger au droit civil
lorsqu'il légifère sur un sujet de droit qui relève de sa compétence.
Bien que la Cour se prononce sur la question de l’interaction entre la législation fédérale et le
droit civil québécois, les mêmes règles s’appliquent relativement aux autres provinces.
Mais que signifie la reconnaissance des deux traditions juridiques dans la législation fédérale?
Nos deux systèmes juridiques de droit privé ont évolué différemment; ils comportent des
institutions, règles et une approche divergente, souvent incompatibles. Il demeure que la
législation fiscale fédérale doit, dans ses deux versions linguistiques, s’appliquer de façon
cohérente et équitable dans les deux systèmes de droit privé à travers le Canada. Mis à part le
besoin de réconcilier les différences linguistiques qui peuvent exister entre les versions française
et anglaise de la législation, il est aussi nécessaire de réconcilier les différences juridiques entre
les systèmes de droit privé. Comment le rédacteur peut-il s’assurer que la législation fiscale
s’applique de façon égale aux contribuables, tant francophones qu’anglophones, dans un
contexte de droit civil ou de common law? Afin de relever ce défi, une terminologie compatible
aux deux systèmes juridiques, dans les deux langues officielles, doit être utilisée dans la
législation fiscale fédérale. En ce sens, la nécessité que la législation canadienne soit accessible
aux quatre auditoires juridiques de ce pays a mené à l’adoption, en 1995, de la Politique sur le
bijuridisme législatif qui :
Reconnaît formellement qu’il est impératif que les quatre auditoires canadiens
(les francophones civilistes, les francophones de common law, les anglophones
civilistes et les anglophones de common law) à qui sont destinés les lois et les
règlements fédéraux puissent, d’une part, lire ces textes dans la langue officielle
de leur choix et, d’autre part, y retrouver une terminologie et une formulation qui
soient respectueuses des concepts, notions et institutions propres au régime
juridique (droit civil ou common law) en application dans leur province ou
territoire[12].
Enfin, en 1999, le Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la
province de Québec a été mis de l’avant[13]. La mise en place de ce programme est aussi une
conséquence de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, du Code civil du Québec[14] qui a
entraîné d’importants changements dans un certain nombre de règles substantives de même que
dans la terminologie de droit civil. Il va sans dire que ces changements ont un impact sur
l’application de la législation fédérale et ses règlements au Québec. L’harmonisation vise donc à
assurer que les concepts et institutions de droit civil sont respectés et que la terminologie
appropriée est utilisée pour y référer. Le Professeur Nicholas Kasirer, lors de son témoignage
devant le Comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles a d’ailleurs
décrit l’harmonisation en ces termes :
L'harmonisation à titre de technique musicale indique la façon dont les quatre
voix de la législation fédérale s'accordent dans le plus grand respect du
bilinguisme et du bijuridisme. (…)
Premièrement donc, qu'est-ce qu'implique «l'harmonisation», en tant que
technique législative? L'harmonie prend différentes formes en théorie musicale.
Des voix multiples peuvent se rejoindre pour se fondre en une seule ou rester
séparées tout en produisant un effet unifié. Manifestement, le Parlement fédéral
a choisi le modèle de la musique polyphonique, plutôt que du chant
polyphonique pour le projet de loi S-4, et j'imagine pour les lois qui seront
chantées dans cette Chambre ultérieurement.
Par «polyphonie» j'entends la forme musicale dans laquelle des voix multiples,
chacune chantant sur un registre différent, se combinent de manière divergente
pour former un tout musical. (…)
La législation polyphonique représente ainsi la méthode par laquelle le chant
législatif, en quelque sorte, émerge comme un tout par le biais de la combinaison
harmonieuse de quatre voix différentes -- la common law en anglais et en
français et le droit civil en anglais et en français, lesquels, pris séparément, sont
radicalement différents mais qui, ensemble, expriment la totalité de la norme
législative.
La tâche est impressionnante, mais elle est imposée par l'article 133 de la Loi
constitutionnelle de 1867 qui confère à l'anglais et au français un statut égal dans
les textes de loi, et la coexistence de la common law et du droit civil comme
fondement variable du droit supplétif, pour ce qui est de l'application de la
législation fédérale, impose cette forme législative polyphonique.
À l'évidence, la réalité ancienne, où le texte anglais représentait la common law
et le texte français le Code civil, il ignorait non seulement la réalité d'une culture
de droit civil dynamique en anglais au Québec, mais aussi la promesse d'une
culture de common law en français hors Québec, si bien que deux des voix du
droit canadien étaient dans une certaine mesure réduites au silence.[15]
L’harmonisation est donc un exercice pragmatique qui vise à assurer la
compatibilité et l’applicabilité de la législation fédérale dans chacune des deux
traditions juridiques et des deux langues officielles.
D’un point de vue de rédaction législative, le bijuridisme canadien semble poser un défi de taille
quant à la structure et à l’interprétation de la législation canadienne (plus particulièrement pour la
législation fiscale canadienne qui dépend grandement d’une répartition égale du fardeau et des
bénéfices fiscaux). Quoi qu’il en soit, le bijuridisme canadien, où se regroupent les deux
principaux systèmes juridiques au monde - la common law et le droit civil - permet au Canada
d’occuper une position privilégiée au sein de la communauté internationale[16]. Selon une étude
réalisée en 1998 par la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa[17], le droit civil et la
common law totalisent 72% des systèmes juridiques du monde, le droit civil représentant 43.8%
de ce total. Il va sans dire que le bijuridisme canadien pose un défi domestique considérable
mais « représente une fenêtre sur le monde »[18]. Dans une perspective internationale, le
bijuridisme augmente considérablement notre connectivité juridique au village global.
2. Complémentarité et dissociation : l’interaction du droit fédéral et du
droit provincial[19]
Après avoir reconnu qu’il est nécessaire que la législation fiscale fédérale soit bilingue et
bijuridique, il y a maintenant lieu d’examiner l’interaction entre la législation fédérale et le droit
privé des provinces. Comme telle, la législation fédérale est peu souvent de nature autonome et
dépend plutôt du droit privé provincial pour son interprétation.
Le droit fédéral n’est pas une « île isolée ». Certaines lois fédérales ont bien un caractère
autonome et parfaitement complet. D’autres, toutefois, ne peuvent être valablement comprises
qu’en ayant recours à des sources juridiques externes, la plupart du temps reliées au droit
provincial. Bien que ce droit puisse varier d’une province à l’autre, sa validité repose dans une
large mesure sur l’article 92 de la Loi constitutionnelle de 1867[20].
Tel que mentionné plus tôt, le partage des compétences législatives sous la Loi
constitutionnelle de 1867 accorde compétence exclusive aux législatures provinciales en
matière de propriété et de droits civils. La plus grande partie du droit privé au Canada est
provinciale. Conséquemment, lorsque la législation fédérale renvoie, sans les définir, à des
termes et concepts de droit privé tels l’hypothèque, la propriété, la fiducie et les baux, ces
termes et concepts doivent être interprétés selon le droit privé de la province dans laquelle une
disposition trouve application. Le droit privé provincial est ainsi en symbiose avec la législation
fédérale puisqu’il lui donne un sens. Cette interaction de la législation fédérale avec le droit privé
provincial est appelée complémentarité. Dans cette relation, le droit privé provincial constitue la
toile de fond ou l’infrastructure juridique de la législation fédérale. Le droit privé provincial
s’applique ainsi à titre supplétif pour compléter une législation fédérale muette ou incomplète sur
une question. Alors que dans les provinces de common law cette toile de fond ou infrastructure
est la common law générale, elle repose, au Québec, sur le Code civil du Québec et les
principes généraux de droit civil.
La Loi constitutionnelle de 1867 prévoit néanmoins que le Parlement fédéral peut créer ses
propres règles de droit privé et ainsi déroger au principe de la complémentarité, notamment afin
d’assurer une plus grande uniformité à l’échelle nationale dans les politiques fédérales. Cette
dérogation au principe de la complémentarité est appelée dissociation. Par exemple, le droit
familial provincial est souvent hétérogène puisque ses règles varient d’une province à l’autre. Ce
manquement dans la symétrie nécessaire à l’administration cohérente des politiques et
programmes fédéraux rend parfois nécessaire une intervention dans la législation fédérale par le
biais de définitions comme celles d’enfant ou de conjoint de fait. Toutefois, il est souvent plus
pratique et logique pour le législateur fédéral de s’appuyer sur l’infrastructure existante de droit
privé provincial plutôt que de la réinventer pour chaque loi fédérale. Conséquemment, même
lorsque le législateur fédéral crée ses propres définitions ou règles, ces dernières renvoient, à
divers degrés, aux principes et concepts de droit privé provincial. L’interprétation de la
législation fédérale requiert donc une connaissance des différences qui existent entre les deux
systèmes juridiques et de la diversité dans le droit privé des provinces.
Ces différences entre les systèmes juridiques et entre le droit privé des provinces peuvent
résulter, pour une province, en des résultats fiscaux qui sont peu souhaitables d’un point de vue
de politique législative (asymétrie). Pour que la législation fiscale fédérale s’applique
efficacement et équitablement à travers le Canada, il est nécessaire d’anticiper les résultats
fiscaux défavorables qui découlent de l’application du principe de la complémentarité et de
combler, par des dispositions spécifiques, les écarts entre la common law et le droit civil.
Nous allons maintenant faire brièvement ressortir certaines des différences les plus importantes
entre la common law et le droit civil afin d’illustrer certaines des questions qui doivent être
considérées dans le processus d’harmonisation de la législation fédérale.
3. Common law et droit civil : une brève comparaison
Il existe des différences entre le droit civil québécois et la common law qui sont parfois banales,
mais plus souvent considérables. Sur le plan conceptuel, les deux systèmes juridiques diffèrent.
Ce qui caractérise le droit civil est la codification, soit le Code civil du Québec, où sont
regroupées la plupart des règles de droit civil. En droit civil, la certitude prédomine sur la
flexibilité. Ainsi, un civiliste devra déterminer quelle règle du Code civil trouve application aux
faits en l’espèce. Puisque aucune cour de justice ne peut changer la règle écrite, la seule solution
disponible, si une règle devient source d’injustice, est de modifier la loi. Un tel processus peut
être à la fois long et difficile.
Une des principales caractéristiques de la common law est sa flexibilité. De plus, lorsque le
résultat découlant de l’interprétation des règles de common law est inadéquat, il est possible d’y
remédier par le biais de l’equity. Pour les civilistes, un des aspects les plus intéressant et des
plus stimulant du droit anglais demeure cette dualité - common law et equity - dont découle la
possibilité de détenir un titre de propriété en common law et un titre en equity[21]. Cette dualité
provient de la cohabitation des cours de common law et des cours d’equity où ont été
développés les principes d’equity nécessaire pour tempérer les effets de certaines règles de
common law[22]. « While the courts of common law and equity are now fused in virtually
all jurisdictions, the separate rules of law remain in force. (…) Thus, the distinction
between legal and equitable interests still maintains »[23]. Cette dernière distinction entre
les intérêts légaux et en equity a été réaffirmée à quelques reprises, notamment dans Canson
Enterprises Ltd. c. Boughton[24] et dans Martin c. Goldfarb.[25] Par opposition, les
seules règles d’équité qui trouvent application en droit civil sont expressément mentionnées au
Code civil ou autre loi provinciale[26].
3.1 Droit des biens
Le domaine du droit des biens est source de maintes différences entre les deux systèmes
juridiques. Ces différences ont soulevé et soulèvent encore plusieurs questions dans le contexte
de la législation fiscale, notamment en matière d’acquisition ou de disposition de biens.
Certaines de ces différences peuvent être identifiées en s’attardant à la nature et à la portée du
concept de la propriété dans chacun des deux systèmes juridiques.
3.1.1 Caractéristiques propres à chaque système
juridique
Le droit civil a une approche cartésienne du droit des biens. L’article 899 du Code civil énonce
d’ailleurs que « [l]es biens, tant corporels qu’incorporels, se divisent en immeubles et en
meuble ». Sont par la suite identifiés les biens qui sont immeubles ou qui le sont réputés[27] de
même que toute autre bien qui, si non qualifié par la loi, est réputé être meuble[28].
Comparativement, la common law divise les biens en biens réels et biens personnels. Selon le
Professeur Ziff, cette classification des biens doit ses origines « to the rules of civil procedure
that governed litigation at common law during the Middle Ages »[29]. Bien que les formes
d’action en common law ont depuis été abolies, cette méthode de classification des biens
demeure[30]. Ainsi, lorsqu’un différend portait sur un fonds de terre, une action réelle pouvait
être intentée afin d’en obtenir la restitution[31]. Le type de bien visé par l’action réelle en vint à
être désigné comme étant un bien réel. L’action personnelle servait plutôt lorsque seuls des
dommages pouvaient être réclamés suite à la perte d’un bien. Les biens visés par ce type
d’action en vinrent à être désignés comme étant des biens personnels[32]. Éventuellement, une
catégorie hybride, le chatel réel, fut développée pour le bail, quoique ce dernier soit également
considéré comme un bien personnel.
Le droit civil qualifie donc les biens selon leur nature alors que ce sont plutôt les formes
d’actions qui servent à qualifier les biens en common law.
3.1.2 Le concept de propriété
Le concept de droit de propriété est un élément central en droit civil. En ce sens, il n’existe
qu’un seul droit de propriété sur les meubles ou les immeubles. Peu importe que le bien soit
meuble ou immeuble, l’on devra répondre à la question : « Qui a le titre ou est le propriétaire du
bien »? Par opposition, l’analyse de la propriété en common law dépend du type de bien dont il
s’agit, soit un bien réel ou un bien personnel. Ainsi, de façon similaire au droit civil, il est
possible d’être propriétaire d’un bien personnel[33]; toutefois, lorsqu’il s’agit de biens réels, le
concept de propriété ne cadre pas avec les doctrines des domaines et des tenures de common
law. En ce qui concerne les biens réels[34], le droit s’est historiquement développé autour de
l’idée que tout fonds de terre était la propriété de la Couronne qui concède des droits ou
intérêts sur ces fonds : la common law ne reconnaît donc pas de droit de propriété absolu et
reconnaît plutôt des domaines et intérêts sur ces fonds (théorie du fagot de droits)[35]. En
common law, la possession est un élément essentiel du droit des biens. On cherchera à
déterminer non pas qui est propriétaire du bien mais plutôt la durée de la possession (doctrine
des domaines) et à la qualité de sa possession (doctrine des tenures)[36].
3.1.3 La propriété : une différence conceptuelle
En common law, la propriété se compose et peut être fragmentée en divers droits et intérêts qui
coexistent[37]. De plus, la coexistence de la common law et de l’equity fait en sorte qu’il est
également possible pour plusieurs personnes de détenir simultanément le titre en common law et
le titre en equity (propriété effective) d’un même bien[38]. Une telle coexistence des titres n’est
pas possible en droit civil puisque la distinction entre le titre légal et le titre en equity n’a jamais
existé.
L’article 947 C.c.Q. prévoit que la propriété « est susceptible de modalités et de
démembrements ». Les démembrements se distinguent par le fait qu’ils n’entraînent pas de
changement dans la propriété du bien mais opèrent plutôt un partage des attributs du droit de
propriété, soit l’usus, le fructus et l’abusus. Les démembrements sont l’usufruit, l’usage, la
servitude et l’emphytéose[39]. Par exemple, l’usufruit se définit comme « le droit d’user et de
jouir, pendant un certain temps, d’un bien dont un autre a la propriété, comme le propriétaire
lui-même, mais à charge d’en conserver la substance »[40]. L’usage quant à lui désigne « le
droit de se servir temporairement du bien d’autrui et d’en percevoir les fruits et revenus, jusqu’à
concurrence des besoins de l’usager et des personnes qui habitent avec lui ou sont à sa
charge »[41]. D’un autre côté, les principales modalités de la propriété sont la copropriété et la
propriété superficiaire[42]. Les modalités de la propriété n’entraînent pas de partage des
attributs du droit de propriété qui demeure donc complet. Dans le cas de la copropriété[43], on
notera que l’exercice des attributs du droit de propriété sur un bien est limité par le fait que
plusieurs personnes sont titulaires du même droit de propriété. La propriété superficiaire est
quant à elle caractérisée par le fait qu’elle opère une division de l’objet du droit de propriété et
superpose deux droits de propriété complets et distincts sur un même bien immeuble. Par
exemple, le propriétaire d’un fonds de terre où sont érigés des bâtiments pourrait choisir de
vendre les bâtiments tout en conservant la propriété du fonds[44].
3.2 Les fiducies
Un autre domaine où les deux systèmes juridiques comportent plusieurs différences importantes
est celui de la fiducie. En common law, la fiducie est une création des cours d’equity et peut être
décrite comme une relation tripartite entre le constituant, le(s) bénéficiaire(s) et le(s)
fiduciaire(s). La définition qui suit du concept de fiducie est des plus complète :
A trust is an equitable obligation binding a person (who is called a trustee)
to deal with property over which he has the control for the benefit of
persons (the beneficiaries), of whom he may himself be one, and anyone of
whom may enforce the obligation[45].
La fiducie de common law entraîne une séparation ou dualité lors du transfert du bien; le
fiduciaire reçoit le titre légal (en common law) sur le bien alors que le bénéficiaire devient le
propriétaire bénéficiaire, soit le détenteur du titre en equity sur le même bien[46]. Cette
obligation en equity trouve ses origines dans l’idée de la conscience, d’un devoir moral dû au
bénéficiaire. Cette obligation est suffisamment importante pour permettre, dans certaines
circonstances, de suivre le bien dans les mains d’une tierce partie : « the beneficiary is allowed
to trace the trust property into its product. The beneficiary has a similar right against
anyone to whom the trustee has transferred the property, provided the transferee was a
volunteer or took notice of the trust »[47].
En droit civil, la fiducie ne bénéficie pas du même cheminement historique[48]. Avant 1879, la
fiducie ne pouvait être utilisée que pour des fins charitables dans le cadre d’un testament
valide[49]. Ce n’est que près de vingt ans après l’adoption de l’ancien Code civil que la fiducie
y a été introduite[50]. La fiducie, telle qu’on la connaissait entre 1879 et la réforme du Code
civil de 1994 était source de bien des débats quant à sa nature et ses effets[51] puisque
l’institution n’était pas en tant que telle bien intégrée dans la théorie de la propriété en droit
civil[52]. Conséquemment, on avait plus fréquemment recours, avant 1994, à des institutions de
droit civil mieux connues comme par exemple l’usufruit, l’usage et la substitution.
En 1994, le Code civil a introduit une nouvelle fiducie qui s’intègre mieux avec le concept de la
propriété en droit civil. La fiducie constitue désormais un patrimoine autonome[53]. Suite au
transfert par le constituant du bien à la fiducie et à l’acceptation du fiduciaire, ce bien n’est la
propriété de personne; ni le fiduciaire, ni le bénéficiaire n’en sont donc propriétaires[54]. La
dualité de la propriété telle qu’on la connaît en common law n’existe pas en droit civil. Le
fiduciaire ne devient jamais le propriétaire du bien même si le titre de propriété est établi en son
nom, ès qualités de fiduciaire, il demeure un simple administrateur des biens de la fiducie[55]..
En conséquence, le fiduciaire n’a que des devoirs et obligations alors que le bénéficiaire ne peut
qu’exiger la prestation d’un avantage qui lui est accordé ou d’obtenir le paiement des fruits et
revenus ou du capital[56].
Tel qu’illustré ci-après, la séparation des titres entre le propriétaire légal (ou en common law) et
le propriétaire bénéficiaire constitue une distinction importante entre le droit civil et la common
law. Cette dualité n’est pas propre au domaine des fiducies mais se trouve également dans
d’autres domaines reliés au droit des biens tels les hypothèques et le bail.
3.3 Le bail
La principale distinction dans le bail d’un fonds de terre et d’un bâtiment en common law et en
droit civil découle des différences fondamentales dans le droit des biens de chacun des
systèmes. D’un point de vue de common law,[57] un bail se défini comme « a document
creating an interest in land for a fixed period of certain duration, usually in consideration
of rent »[58]. Le domaine à bail est pour une durée limitée ou fixe. Sa principale caractéristique
est que le locateur, tout en conservant la saisine, transporte la possession du fonds de terre à un
locataire pour une période de temps déterminée. Le locateur conserve un intérêt réversif dans le
fonds de terre, c’est-à-dire le droit à la possession du fonds à la fin du bail. Cet intérêt retourne
donc au locateur à la fin du bail[59].
L’auteur Mossman décrit cette situation comme suit :
the concept of ‘ownership’ does not neatly apply to a leasehold estate,
because neither the lessor nor the tenant enjoys sole and exclusive rights
of ownership. Both the tenant and lessor have interests (or estates) in the
same piece of land. The tenant has a possessory interest (or estate in
possession) for the duration of the leasehold estate, and the lessor retains
a reversion[60].
En droit civil, le bail est un des contrats nommés prévus au Code civil. Le bail s’analyse dans un
contexte contractuel et non de droit des biens. Les règles relatives au bail[61] s’intègrent
toutefois parfaitement avec la conception civiliste de la propriété. Le locateur demeure en tout
temps propriétaire des lieux loués. Le locataire, pour sa part, a droit à la jouissance paisible des
lieux loués, pour la durée du bail, en échange d’un loyer; il n’a cependant aucun droit réel sur le
bien, seulement un droit de créance[62]. À la fin du bail, le locataire est simplement tenu de
remettre au locateur le bien dans l’état où il l’a reçu[63]. Le bail n’a donc aucun impact sur la
propriété du bien, seulement sur sa jouissance.
3.4 L’hypothèque[64]
La différence essentielle entre l’hypothèque / hypothec de droit civil et l’hypothèque /
mortgage de common law réside dans la propriété des biens faisant l’objet de la garantie.
Sauf dans les provinces de common law qui ont adopté le système Torrens pour
l’enregistrement immobilier[65], le mortgage transfère la propriété légale des biens réels faisant
l’objet de la garantie au créancier détenant le mortgage[66]. Si la garantie porte sur des biens
personnels (chattel mortgage), ils sont dans tous les cas cédés au créancier pour garantir le
remboursement de son prêt[67]. Dans les deux cas, le débiteur conserve le droit de redevenir
propriétaire quand le prêt est remboursé au créancier hypothécaire. Comparativement,
l’hypothèque de droit civil confère au créancier hypothécaire une charge, un droit réel sur le
bien du débiteur qui en conserve néanmoins la propriété[68].
Il ne s’agit là que de quelques exemples de certaines différences qui existent entre la common
law et le droit civil et qui peuvent avoir un impact lors de l’interprétation de la législation fédérale
au Canada.
4. Le Programme d’harmonisation et ses objectifs
Tel que déjà mentionné, l’harmonisation découle de la coexistence du droit civil et de la
common law dans notre système juridique et du rapport de complémentarité entre la législation
fédérale et le droit privé provincial. Soulignons que l’harmonisation de la législation fiscale n’est
pas un exercice byzantin ou académique mais bien une entreprise pratique dont l’objectif est
d’adapter la législation fiscale à l’environnement de droit civil. La démarche d’harmonisation a
pour but de jeter des ponts entre les deux traditions juridiques du Canada. Elle a aussi pour
objectif d’assurer une interprétation et une mise en oeuvre efficace et équitable de la législation
fiscale fédérale.
La Direction des services législatifs du ministère de la Justice est responsable de la mise en
œuvre du Programme d’harmonisation. Par ce programme, on entend revoir systématiquement
le corpus législatif actuel, soit environ 700 lois et leurs règlements, afin d’en assurer la
compatibilité avec le droit civil dans les cas de renvoi aux principes et concepts de droit privé.
Cette révision est de portée similaire à celle entreprise au cours des années 1980 et qui visait à
assurer la conformité de la législation fédérale avec la Charte canadienne des droits et
libertés[69].
Le droit fiscal a été identifié comme un des domaines clés en matière d’harmonisation au même
titre que le droit réglementaire et le droit commercial. Compte tenu des conséquences
patrimoniales importantes qui découlent de la législation fiscale, il est impératif que les lois
fiscales s’appliquent de manière à ce que le fardeau fiscal et les bénéfices fiscaux soient égaux
pour tous les Canadiens, peu importe le système juridique qui les régit.
À l’heure actuelle, la législation fédérale ne couvre que partiellement les quatre auditoires
canadiens. Anne McLellan, alors qu’elle était Ministre de la Justice, a décrit les objectifs du
Programme d’harmonisation dans les termes suivants :
Malgré la coexistence historique au Canada des deux grandes traditions
juridiques occidentales, la législation fédérale tend, du moins parfois, à faire du
droit civil un parent pauvre. Parfois, les notions mêmes qui sous-tendent les lois
sont uniques ou propres à la common law; parfois, on a utilisé des termes qui
n’ont pas d’équivalents ou de signification technique en droit civil; parfois aussi,
on a utilisé des termes dont la signification est à ce point différente en droit civil
et en common law que les tribunaux du Québec ont tendance à retenir
l’interprétation de la common law comme étant celle qui reflète le mieux
l’intention du législateur.
Le projet d’harmonisation constitue donc l’occasion de corriger des oublis, des omissions et
des constructions unijuridiques dans la législation fédérale existante, et d’adopter un libellé qui
reflète fidèlement la terminologie, les notions, les normes et les institutions du droit civil
québécois[70].
Il appert de ce commentaire que trois types de problèmes doivent être abordés dans le cadre
du processus d’harmonisation :
1) unijuridisme[71]: les termes et concepts de common law qui n’ont pas de
signification en droit civil doivent être adaptés afin que la législation fiscale soit
interprétée de façon efficace au Québec. Catherine Brown, Mark Brender et
Diane Bruneau ont abordé ce type de problème dans leur étude portant
respectivement sur l’utilisation du concept de propriété effective et des concepts
reliés au domaine des fiducies dans la législation fiscale. Ces chercheurs ont
identifié des problèmes spécifiques pour lesquels on tente de développer des
règles et concepts équivalents dans un environnement de droit civil. D’autres
exemples d’unijuridismes incluent les concepts de tenure à bail, de propriété
conjointe et de simple fiducie.
2) semi-bijuridisme[72]: cette technique de rédaction consiste en l’utilisation
de la terminologie propre au droit civil dans la version française d’une
disposition et de la terminologie propre à la common law dans la version
anglaise de cette même disposition. L’utilisation de cette technique n’est plus
appropriée pour tenir compte des quatre auditoires juridiques (la common law
et le droit civil dans chacune des langues officielles).
3) désuétude terminologique[73]: La législation fédérale réfère à de la
terminologie de droit civil devenue désuète suite à la réforme du Code civil du
Québec en 1994. Le Code civil à fait l’objet d’un remaniement complet en
1994 et plusieurs concepts ont été changés ou remplacés. Conséquemment, la
terminologie de droit civil utilisée dans la législation fédérale doit être mise à
jour. Un exemple de changement terminologique qui affecte la législation fiscale
est le concept d’exécuteur qui est maintenant devenu, en droit civil québécois, le
liquidateur de la succession. Les concepts de délit et quasi-délit / offenses and
quasi-offenses ont aussi été remplacés par le concept de responsabilité civile
extracontractuelle / extracontractual civil liability.
Diverses techniques de rédaction peuvent être utilisées pour corriger les problèmes
d’harmonisation. Dans chacun des cas, le choix de la solution la plus appropriée se fera selon
« le contexte et le cadre de la loi dans lequel s’insère la disposition législative, compte tenu de
l’ensemble du corpus législatif et des impératifs (…) de ‘s’adresser simultanément à quatre
groupes de personnes différents’ »[74] - soit la common law en français et en anglais et le droit
civil en français et en anglais. Les principales techniques de rédaction utilisées afin d’harmoniser
la législation fédérale sont les suivantes :
? terme commun[75]: la technique de rédaction du terme commun (neutre, générique ou
général) consiste à utiliser, pour le droit civil et la common law, soit un terme neutre qui
n’a de connotation dans aucun des deux systèmes juridiques ou un terme qui a un sens
similaire dans les deux systèmes. Cette technique est celle qui est la moins à même de
créer des différences d’interprétation d’un système à l’autre.
? définition[76]: dans un contexte de bijuridisme, la définition est une technique de
rédaction qui consiste à donner une signification propre à un terme pour le droit civil et
pour la common law. Cette technique est d’ailleurs déjà utilisée dans la législation
fiscale; les définitions des termes abandon / release or surrender, enfant et conjoint de
fait qu’on retrouve dans la L.I.R. en sont des illustrations. En définissant ses propres
règles et concepts de droit privé, le législateur fédéral évite, en totalité ou en partie, de
référer au droit privé provincial et de ce fait, évite les potentielles différences dans la
signification d’un terme de droit privé provincial.
? doublet[77]: une autre technique de rédaction, le doublet, consiste à énoncer, côte à
côte, la règle de droit dans des termes propres à chaque système juridique. Cette
technique ne sera toutefois pas toujours privilégiée puisque la simplicité et la concision
cèdent le pas à la précision, notamment dans de longues dispositions fiscales.
L’harmonisation et le bijuridisme devraient non seulement guider le processus de rédaction de la
législation fiscale mais également le développement de la politique fiscale. Conséquemment, il
n’est pas recommandé d’articuler les politiques fiscales autour d’unijuridismes ou de concepts
juridiques qui non pas d’équivalent en droit civil. L’emploi de concepts unijuridiques et d’une
terminologie telle tenure à bail, equity, propriété conjointe et propriété effective au niveau du
développement de la politique fiscale est problématique. Il est préférable d’utiliser des termes et
concepts neutres qui trouvent la même interprétation dans les deux systèmes juridiques ou, si
une telle approche n’est pas possible, d’utiliser le doublet tel que décrit ci-haut. Il s’agit là d’un
des défis à surmonter dans le développement de la politique fiscale. Les politiques fiscales
existantes, souvent construites autour de termes, concepts et règles propres à la common law,
doivent être revus et adaptés.
Les changements d’harmonisation auront un impact important sur la législation fédérale puisque
la méthode même consiste en l’ajout ou la modification de la terminologie employée dans les
versions anglaise et française d’une loi afin de les rendre compatibles avec le droit civil et la
common law. L’émergence de cette nouvelle terminologie dans des dispositions bijuridiques
pourra poser un problème pour l’anglophone qui n’est pas familier avec la terminologie du droit
civil ou pour le francophone qui n’est pas familier avec la terminologie de la common law. Cette
question soulève la problématique du marquage des modifications d’harmonisation afin
d’indiquer si l’on réfère, dans une disposition, à un terme de droit civil, de common law ou
commun aux deux systèmes. Est-il nécessaire de procéder au marquage[78] des termes
harmonisés, par une convention d’édition telle que par exemple l’italique pour le droit civil et le
soulignement pour la common law? Serait-il opportun de créer un lexique[79] des termes de
droit privé, en anglais et en français, que l’on trouve dans la législation fédérale?
Ces questions ont déjà fait l’objet de réflexions approfondies au ministère de la Justice du
Canada, de même que par des théoriciens et des praticiens, pour conclure que le marquage de
la terminologie de droit civil ou de common law dans la législation, ou la création d’un lexique à
l’intérieur de la législation fédérale, n’était pas désirable[80]. En ce sens, le législateur parle
toujours d’une seule voix; les deux versions linguistiques de la loi ont la même forme. Ce serait
contraire à ce principe que le législateur fasse une distinction entre les systèmes de droit par
l’emploi de caractères typographiques différents. L’apparence uniforme de la législation
canadienne est un symbole important. Il n’y a pas une langue ou un concept qui a priorité sur
l’autre; ils sont tous égaux à tous les égards et aucun n’est singularisé[81].
Tous les intervenants étaient d’avis que les nouvelles techniques de rédaction bijuridique
devaient être communiquées efficacement à la communauté juridique et à la population en
général. Comme solution de rechange, le ministère de la Justice a décidé de créer des fiches
terminologiques bijuridiques, un outil administratif qui facilitera l’interprétation des dispositions
comportant des changements d’harmonisation. Conformément à l’engagement pris devant le
Comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles[82], le ministère de la
Justice a rendu accessible, des fiches terminologiques bijuridiques[83]. Ces fiches expliquent
brièvement les problèmes d’harmonisation dans les dispositions législatives modifiées par la
première loi d’harmonisation[84] de même que dans la Loi de 2000 modifiant l’impôt sur le
revenu[85], décrivent les solutions adoptées pour y remédier et identifient la terminologie de
droit civil et de common law dans les deux langues officielles. Ces fiches terminologiques
bijuridiques sont un outil pouvant être utilisé lors de l’interprétation ou de l’application d’une loi
harmonisée[86]. La pertinence de ces fiches a d’ailleurs déjà été démontrée par la Cour
suprême du Canada qui s’est appuyée sur ces dernières afin de confirmer, dans l’affaire
Schreiber, que les changements d’harmonisation visaient à introduire la terminologie de droit
civil sans modifier la substance d’une disposition[87].
5. Rapport d’étape et modifications législatives
À ce jour, une loi d’harmonisation omnibus a été adoptée, soit la Loi d’harmonisation no 1 du
droit fédéral avec le droit civil[88]. Parmi les principales composantes de cette loi se trouvent
les modifications apportées à la Loi d’interprétation[89] de même qu’à environ cinquante
autres lois fédérales en matière de droit des biens, de responsabilité civile et des sûretés. Le
ministère de la Justice travaille présentement à d’autres propositions d’harmonisation qui feront
partie d’un second projet de loi d’harmonisation. Des consultations publiques sur cette
deuxième série de propositions sont prévues pour janvier 2003.
Par ailleurs, des modifications d’harmonisation ont été apportées dans différents projets de loi
fiscaux qui ont été sanctionnés dans les derniers mois.
Loi de 2000 modifiant l’impôt sur le revenu (Projet de loi C-22)[90]
Les premières modifications d’harmonisation à la législation fiscale se trouvent dans la Loi de
2000 modifiant l’impôt sur le revenu. La Partie I de cette loi contient quelques ajustements
d’harmonisation alors que la Partie II de la loi est réservée exclusivement à l’harmonisation,
avec le droit civil québécois, de trois concepts : exécuteur, hypothèque / mortgage et propriété
conjointe.
? exécuteur : avant les modifications, on ne référait exclusivement qu’au concept
d’exécuteur testamentaire / executor. Ce terme est désuet depuis la réforme du Code
civil et a été remplacé par le concept de liquidateur de la succession / liquidator of the
succession. En l’espèce, la solution consistait en l’ajout de la nouvelle terminologie de
droit civil à l’expression exécuteur testamentaire / executor qui est toujours employée
en common law.
? hypothèque / mortgage : ce problème en était un de semi-bijuridisme puisque la
version anglaise des dispositions ne référaient qu’au concept de mortgage. La version
anglaise a conséquemment été ajustée par l’ajout du concept de droit civil hypothec.
Aucune modification n’était requise dans la version française puisque le terme
hypothèque est approprié en droit civil et en common law.
? propriété conjointe : certaines modifications ont été apportées aux dispositions
utilisant le concept de propriété conjointe de la common law qui prévoit un droit de
survie puisque ce concept n’existe pas en droit civil. Afin de corriger le problème, le
terme neutre copropriété / co-ownership a été utilisé pour référer à toutes formes de
copropriété, tant en droit civil qu’en common law.
Ces modifications d’harmonisation ont été incorporées à la Loi de l’impôt sur le revenu,la Loi
sur la taxe accise[91] et aux Règles concernant l’application de l’impôt sur le revenu[92].
Loi sur les douanes (Projet de loi S-23)[93]
Des modifications ont également été apportées à la Loi sur les douanes[94] où on peut
maintenant trouver la terminologie anglaise de droit civil pour le concept d’hypothèque, soit
hypothec, jumelée à celle de common law, soit mortgage. Également, le doublet real property
or immovable se trouve maintenant dans la version anglaise alors que le doublet immeuble ou
bien réel a été ajouté à la version française.
Loi de 2001 sur l’accise (Projet de loi C-47)[95]
Des modifications similaires à celles apportées à la Loi sur les douanes ont été effectuées dans
la Loi sur l’accise[96]. De plus, les dispositions traitant de responsabilité civile ont été ajustées
afin d’adjoindre le concept de droit civil - solidarity - au concept de common law joint and
several.
Le ministère des Finances ainsi que l’Agence des douanes et du revenu du Canada (ADRC),
tout comme le reste du gouvernement canadien, se sont engagés à l’harmonisation de la
législation fiscale afin d’en assurer l’application dans l’environnement unique du droit civil du
Québec. Des analyses en droit comparé sont effectuées et des modifications d’harmonisation
sont apportées à la législation fiscale dans le but de l’adapter aux concepts et règles du droit
privé du Québec.
6. Nouvelles règles d’interprétation
Les articles 8.1 et 8.2 de la Loi d’interprétation constituent la pierre d’assise sur laquelle
reposent les règles d’interprétation de la législation fédérale en bijuridisme canadien[97].
Quoique l’existence du bijuridisme canadien découle de l’Acte de Québec de 1774, il ne jouit
pas d’une reconnaissance formelle dans une disposition législative. Il en est de même du
principe de la complémentarité du droit fédéral et du droit des provinces en matières de
propriété et de droits civils. Qui plus est, il n’existe pas de règle d’interprétation pour guider
ceux et celles qui sont appelés à appliquer des textes de loi bijuridiques. Toutes ces raisons ont
incité le ministère de la Justice, après consultation des experts, à modifier la Loi
d’interprétation de façon à ajouter deux dispositions qui visent à remédier à ces lacunes[98].
L’article 8.1 de la Loi d’interprétation[99]
L’article 8.1 de la Loi d’interprétation « poursuit deux objectifs indissociables : reconnaître le
bijuridisme canadien et consacrer le principe de la complémentarité du droit fédéral et du droit
provincial en matière de propriété et de droits civils »[100]. L’article 8.1 se lit comme suit :
Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous deux
sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada et, s’il est
nécessaire de recourir à des règles, principes ou notions appartenant au
domaine de la propriété et des droits civils en vue d’assurer l’application d’un
texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s’y opposant, avoir recours
aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au moment de
l’application du texte.
Cet article stipule que le droit civil et la common law font pareillement autorité en matière de
propriété et de droits civils au Canada, une prémisse de base du bijuridisme canadien. De plus,
cette disposition codifie le principe de la complémentarité du droit privé provincial. Il est
important de souligner que la portée du principe de la complémentarité s’entend de façon large
afin de s’appliquer non seulement au droit civil mais bien au droit privé dans son entièreté,
incluant la common law et le droit statutaire provincial. En plus d’énoncer le principe de la
complémentarité, cet article vient également établir le caractère ambulatoire de la terminologie
de droit privé utilisée dans la législation fédérale.
Les principes qui se trouvent désormais énoncés dans l’article 8.1 ont, par le passé, fait l’objet
de plusieurs débats judiciaires. Il existait deux écoles de pensées avant que la Cour suprême du
Canada ne se prononce dans la trilogie Quebec North Shore Paper Co. c. Canadian Pacific
Ltd.,[101] McNamara c. Queen[102] et Queen c. Thomas Fuller Construction Co. (1958)
Ltd.[103]. La première soutenait la thèse de « l’existence d’une common law fédérale dans
toutes les matières relevant de la compétence du gouvernement fédéral (…) »[104], cette
common law fédérale étant complètement indépendante du droit provincial, alors que la
seconde était plutôt en faveur de la reconnaissance du caractère complémentaire du droit
provincial dans les domaines où la législation fédérale était incomplète ou silencieuse. En rejetant
la première thèse, la Cour suprême a ainsi « ouvert la voie à la reconnaissance du bijuridisme
dans le cadre des lois fédérales (…) »[105].
Suite à cette reconnaissance, un nouveau débat s’est ouvert : est-ce que le droit privé provincial
ne vient compléter que la législation fédérale de droit privé ou trouve-t-il application dans tous
les cas, peut importe qu’il s’agisse d’une législation de droit privé ou de droit public? Cette
question a d’ailleurs été abordée par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire St-Hilaire c.
Canada[106].
L’affaire St-Hilaire : droit privé vs droit public
Mme St-Hilaire, une résidente du Québec, a poignardé son époux lors d’une violente querelle
conjugale. Elle a été inculpée de meurtre au deuxième degré et a plaidé coupable à une
accusation réduite d’homicide involontaire. Mme St-Hilaire a réclamé, en sa qualité de conjointe
survivante et de seule héritière de la succession de son mari, les allocations prévues par le la Loi
sur la pension de la fonction publique[107].
Invoquant la règle de common law de droit public que nul ne peut profiter de son crime, le
Conseil du Trésor a refusé de lui verser quelque somme que ce soit. Mme St-Hilaire s’est
adressée à la Section de première instance de la Cour fédérale pour obtenir un jugement
déclaratoire à l’effet que les règles de droit civil étaient applicables et qu’elles lui donnaient droit
aux avantages prévus par la Loi.
Le juge Blais a accueilli la demande de Mme St-Hilaire et a ordonné au Conseil du Trésor de lui
verser les sommes réclamées[108] puisque aucune règle de droit civil québécois n’empêchait la
réclamation de Mme St-Hilaire. La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel de cette décision.
La Cour, quoique divisée quant à l’interprétation des règles successorales de droit civil était
néanmoins unanime sur la question de la complémentarité du droit civil québécois et de la
législation fédérale lorsque cette dernière est silencieuse sur la signification d’un concept.
Le juge Décary a rejeté l’argument à l’effet que le droit privé provincial ne servait qu’à
compléter la législation fédérale de droit privé par opposition à celle de droit public :
[65] Ce qui, je pense, devrait déterminer s'il y a lieu ou non de recourir au droit
privé (au Québec, le droit civil), ce n'est pas le caractère public ou privé de la
loi fédérale en cause, mais le fait, tout simplement, que la loi fédérale, dans un
litige donné, doit être appliquée à des situations ou à des relations qu'elle n'a pas
définies et qui ne peuvent l'être qu'en fonction des personnes affectées. On
ferme en quelque sorte le cercle et on revient au point de départ, à l'article VIII
de l'Acte de Québec de 1774: quand ces personnes affectées sont des
justiciables et que leurs droits civils sont en litige et n'ont pas été définis par le
Parlement, c'est le droit privé provincial qui vient combler le vide. Bref, le droit
civil s'applique, au Québec, à toute législation fédérale qui ne l'écarte pas[109].
Il en vint à la conclusion que le concept de « succession » est un concept de droit privé qui doit
conséquemment être interprété à la lumière du droit privé de la province où la disposition
législative trouve application :
[68] Je ne crois pas qu'il puisse y avoir de doute que cette partie de la Loi qui
réfère à la «succession» sans la définir, doive être interprétée, au Québec, à la
lumière du droit civil. Voilà un bel exemple du danger qu'il y aurait de conclure
qu'une loi fédérale est soit de droit public, soit de droit privé, et que dès lors
qu'elle est de droit public, toute référence à un concept de droit privé doit être
interprétée à la lumière de la common law. J'imagine mal comment, en l'espèce,
la succession de M. Morin serait déterminée autrement qu'en vertu du Code
civil du Québec. Il est incontournable, à mon avis, qu'une loi fédérale, fut-elle
qualifiée de loi publique, qui renvoie sans le définir à un concept de droit privé
tel que la succession, doit être interprétée au Québec en fonction du droit
civil[110].
Il découle de cette décision que l’interprétation d’une disposition de la législation fédérale
débute par la détermination à savoir si cette loi renvoie à une règle, un concept ou un principe
de droit privé. Si tel est le cas, il devient nécessaire de déterminer si la législation fédérale
énonce sa propre règle de droit privé. Lorsque la législation fédérale est silencieuse à cet égard,
comme dans l’affaire St-Hilaire, ou qu’elle s’en remet, à titre supplétif, au droit privé provincial,
toute référence à une règle, un concept ou un principe de droit privé s’interprète conformément
au droit privé provincial.
L’article 8.2 de la Loi d’interprétation[111]
L’article 8.2 de la Loi d’interprétation vise à faciliter la compréhension des nouvelles
techniques rédactionnelles destinées à refléter le bijuridisme canadien dans la législation
fédérale »[112]. Cet article se lit comme suit :
Sauf règle de droit s’y opposant, est entendu dans un sens compatible avec le
système juridique de la province d’application le texte qui emploie à la fois des
termes propres au droit civil de la province de Québec et des termes propres à
la common law des autres provinces, ou qui emploie des termes qui ont un sens
différent dans l’un et l’autre de ces systèmes.
Lorsqu’une disposition emploie de la terminologie de droit civil ou de common law, l’article 8.2
de la Loi d’interprétation énonce que la terminologie de droit civil trouvera application au
Québec alors que celle de common law s’appliquera dans les autres provinces. La réécriture de
certaines dispositions de la législation fédérale étant l’un des outils d’harmonisation retenu,
l’article 8.2 a donc été ajouté à la Loi d’interprétation afin qu’il n’existe aucune ambiguïté
quant à l’objectif poursuivit dans cette entreprise[113].
Conséquemment, le contribuable qui rencontre un doublet tel mortgage or hypothec ou
« immeubles ou biens réels » devra lire la disposition comme référant, au Québec, aux concepts
d’hypothec ou d’immeubles et, dans toutes les autres provinces canadiennes, aux concepts de
mortgage et de biens réels. Cette approche au niveau de l’interprétation des lois a récemment
été approuvée par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Schreiber c. Canada[114]. Bien
que cette décision ne se rapporte pas à la législation fiscale, nous croyons qu’elle s’appliquera à
toute loi ayant été harmonisée.
L’affaire Schreiber : interprétation de textes harmonisés
À la demande de l’Allemagne, Monsieur Schreiber a été arrêté et détenu pendant une semaine.
Il a intenté une action en dommages-intérêts d’un million de dollars contre l’Allemagne et le
Canada pour dommages corporels. Dans cette action, monsieur Schreiber a allégué que
l’Allemagne ne bénéficiait pas de l’immunité de juridiction devant les tribunaux canadiens
puisque l’exception prévue à l’alinéa 6a) de la Loi sur l’immunité des États[115] relativement
à l’immunité des États n’était pas applicable en l’espèce. Cette exception trouvait à l’origine
application dans les cas de « décès ou dommages corporels » / any death or personal injury.
La version anglaise de l’alinéa 6(a) a été modifié par la Loi d’harmonisation no 1 du droit
fédéral avec le droit civil et exclue désormais de l’immunité de juridiction des États les actions
relatives à any death or personal or bodily injury.
L’argumentation de monsieur Schreiber était fondée sur le fait que l’adjonction de l’expression
bodily injury à l’expression death or personal injury venait élargir la portée de l’exception
relative à l’immunité des États. En conséquence, monsieur Schreiber a soutenu que l’expression
bodily injury référait au préjudice physique subi par le corps humain alors que personal injury
référait à toutes autres formes de dommages tels la souffrance morale et les troubles émotifs ou
les atteintes à la réputation. Le procureur général du Canada a quant à lui soutenu que l’ajout de
l’expression bodily injury venait, en fait, garantir que « le libellé des lois qui renvoient à des
concepts de droit provincial complémentaires reflète la nature bijuridique et bilingue du
Canada »[116].
La Cour suprême a accepté l’argumentation du procureur général du Canada quant à
l’interprétation de cette disposition. Dans une décision unanime sous la plume de l’honorable
juge Lebel, la Cour a rejeté l’interprétation présentée par monsieur Schreiber qui ne tenait pas
compte du but du changement ni de la version française de la disposition :
[…] Comme la Loi d'harmonisation a pour objet de faire ressortir les termes
bijuridiques utilisés en common law et en droit civil sans modifier la substance
du droit exprimé par les dispositions des lois, nous n'avons d'autre option que
d'interpréter l'al. 6a) de la Loi sur l'immunité des États selon les techniques
d'interprétation habituelles[117].
Afin de tenter de donner un sens à la terminologie utilisée dans la version anglaise, la Cour a
également analysé la version française de la disposition. La Cour a rejeté l’action de monsieur
Schreiber contre l’Allemagne puisque l’expression utilisée dans la version française - dommages
corporels - renvoie clairement au seul préjudice corporel causé au corps humain.
Cette décision illustre que lorsqu’on apporte des modifications d’harmonisation dans une loi, la
nature de ces modifications doit nécessairement être prise en considération lors de
l’interprétation des dispositions. Ces changements d’harmonisation ne doivent pas être perçus
comme modifiant la substance de la loi. L’ajout de la terminologie de droit civil dans la version
anglaise et de la terminologie de common law dans la version française ne doit pas être
interprété comme modifiant la portée de la disposition.
7. Contrats de recherche
Un certain nombre de projets de recherche portant sur des questions de bijuridisme canadien
dans le domaine du droit fiscal ont été complétés ou sont présentement en cours de réalisation.
Les premiers rapports ont pour la plupart été récemment publiés, ils portent sur les sujets
suivants : l’étude comparative des sociétés de personnes en droit civil et en common law, les
concepts de droits et d’intérêts, les concepts d’entreprise, d’employé et de résidence, l’effet
rétroactif des obligations conditionnelles et le concept de licence (d’un point de vue de droit des
biens) tel qu’utilisé dans la Loi sur la taxe d’accise[118].
Une invitation annuelle est également lancée aux étudiants qui désirent participer à la recherche
en harmonisation de la législation fédérale[119]. Des projets portant notamment sur le concept
de dévolution irrévocable / indefeasibly vested de même qu’en matière de prescription sont
présentement en cours de réalisation.
Par ailleurs, quatre autres rapports ont récemment été complétés et sont publiés, ci-après, dans
cette Revue. Le Professeur David Duff analyse les nouvelles règles d’interprétation et leur
impact sur la jurisprudence fiscale canadienne. Me Diane Bruneau s’attarde, quant à elle, à
l’interaction du droit civil québécois avec les dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu
portant sur les fiducies. La Professeur Catherine Brown analyse, d’un point de vue de la
common law, le concept de propriété effective alors que Me Mark Brender se concentre sur
l’utilisation du concept de la propriété effective dans la législation fiscale plus particulièrement en
ce qui concerne les difficultés qui en découle pour l’auditoire de droit civil.
Les différentes solutions proposées dans ces rapports seront examinées à fond par le ministère
de la Justice, en collaboration avec le ministère des Finances et l’ADRC, afin de déterminer s’il
est possible, sur ces bases, de procéder à des modifications d’harmonisation dans la législation
fiscale actuelle.
Conclusion
La promulgation des articles 8.1 et 8.2 de la Loi d’interprétation n’a pas pour effet de changer
les principes de politique fiscale d’équité et de neutralité dans la taxation. Nul ne remet en
question le fait que la législation fiscale doit prévoir une distribution équitable du fardeau fiscal et
des bénéfices fiscaux à la lumière de la capacité de payer du contribuable peu importe la
province dans laquelle le revenu est gagné. C’est plutôt la formulation ou l’expression de la règle
fiscale fédérale, dans un environnement bijuridique, qui est remise en question.
Étant donné la codification du principe de l’égalité du droit civil et de la common law et de la
complémentarité du droit privé provincial avec la législation fédérale, les principes, règles et
concepts de droit privé provincial devraient être applicables lors de l’interprétation de la
législation fiscale fédérale sauf règle de droit s’y opposant. En d’autres mots, une disposition
fiscale fédérale ne peut pas être interprétée exclusivement sur la base des concepts et de la
terminologie de la common law; elle doit aussi être interprétée dans le respect des concepts et
de la terminologie de droit civil. Conséquemment, la législation fiscale se doit d’être plus
conviviale avec le droit civil afin de faciliter son interprétation dans la province de Québec.
On ne saurait trop insister sur le fait que le critère de compatibilité de la législation fiscale
fédérale avec le droit privé provincial n’est pas réservé au seul droit civil québécois mais devrait
s’étendre au droit des autres provinces et territoires. S’il existe des distinctions importantes dans
le droit privé des provinces de common law en raison, par exemple, d’une législation propre à
une province, ces distinctions doivent être prises en considération de façon adéquate dans la
législation fiscale fédérale.
Comme il est possible de le constater dans l’article du Professeur David Duff, les tribunaux
canadiens ont joué un rôle important dans l’interprétation de la législation fiscale fédérale à la
lumière de la dualité juridique canadienne. Dans la plupart des cas, l’interprétation de la
législation fiscale fédérale se fait dans le respect de la tradition juridique de droit civil du Québec
et de celle de common law dans les autres provinces. Parfois, les conséquences découlant du
respect du droit privé provincial résulteront en un traitement fiscal qui diffère selon la province
d’application. Dans une minorité de cas, les tribunaux ont refusé d’appliquer le droit civil au
Québec afin de privilégier une interprétation qui résulte en une application uniforme de la
disposition qui, de l’aveu général, favorise une certaine équité fiscale.
Cette dernière approche interprétative doit cependant être reconsidérée suite à l’adoption du
principe de la complémentarité prévu à l’article 8.1 de la Loi d’interprétation. Ceci ne veut
toutefois pas dire que le principe de la complémentarité entraîne nécessairement de l’inéquité
fiscale. Au contraire, cela signifie plutôt que le respect de la diversité du droit privé provincial et
de l’égalité du droit civil et de la common law sont également des principes juridiques
importants qui doivent être pris en considération dans l’interprétation de la législation fiscale
fédérale. Il ne faut pas oublier que le législateur fédéral peut toujours déroger du droit privé des
provinces en établissant ses propres règles là où l’application, à titre supplétif, du droit
provincial mène à des différences dans le traitement fiscal. Il n’est pas question de choisir entre
l’équité fiscale et le respect de la diversité du droit privé provincial[120], au contraire, il s’agit
plutôt de comprendre que le droit privé provincial intervient à titre supplétif lorsque la législation
fédérale est muette ou incomplète en une certaine matière.
En terminant, on peut dire que les règles d’interprétation prévues aux articles 8.1 et 8.2 de la
Loi d’interprétation établissent maintenant clairement les critères de compatibilité de la
législation fédérale avec le droit privé provincial. Ces règles s’appliquent non seulement aux
interprètes traditionnels de la législation que sont les tribunaux mais aussi aux rédacteurs, à ceux
qui conçoivent la politique, aux administrateurs fiscaux et à tous ceux qui doivent lire les textes
fiscaux bijuridiques. Ces règles devraient également guider et influencer le développement et
l’articulation de politiques fiscales de même que de planifications fiscales afin de favoriser
l’efficacité des transactions nationales et internationales.



* Dans le cadre du présent texte, la traduction de l’expression beneficial ownership
est rendue par le terme « propriété bénéficiaire » selon la terminologie normalisée du
PAJLO. Toutefois, dans la LIR, le terme qui traduit le concept de beneficial
ownership est la « propriété effective ». Ainsi, puisqu’il s’agit de l’expression que l’on
retrouve dans la LIR et par souci d’uniformité du texte, le terme « propriété effective »
sera utilisé tout au long de cet article.
** Cet article a été publié pour la première fois par l'Association canadienne d'études
fiscales. Les auteurs tiennent à remercier Me André Ouellette, Me Martin Lamoureux
ainsi que les autres membres de l’Équipe du droit fiscal du Groupe du bijuridisme et des
services d’appui à la rédaction pour leur précieuse collaboration à la recherche et à la
revision du présent texte. Les opinions exprimées dans ce texte n’engagent que leurs
auteurs et ne correspondent pas nécessairement à celles du ministère de la Justice du
Canada.


[1] LRC 1985, c. 1 (5ième Supp.) telle que modifiée (ci-après « LIR »).
[2] L’expression « provinces de common law » est utilisée pour référer à toutes les provinces
canadiennes, à l’exception du Québec, et comprend également les territoires.
[3] L’honorable juge Michel Bastarache, Cour suprême du Canada, « Le bijuridisme au
Canada », dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province
de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 1, (Ottawa :
Ministère de la Justice du Canada, 2001), à la p. 18; Louise Maguire Wellington, « Bijuridisme
canadien : méthodologie et terminologie de l’harmonisation », dans L’harmonisation de la
législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien.
Deuxième publication, Fascicule 4, (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), aux
pp. 1-2.
[4] Lionel A. Levert, « Harmonisation et dissonance : langues et droit au Canada et en Europe -
La cohabitation du bilinguisme et du bijuridisme dans la législation fédérale canadienne : mythe
ou réalité? », dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la
province de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 1,
(Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), à la p. 7. Voir aussi « Politique sur le
bijuridisme législatif », dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de
la province de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 4,
(Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), Annexe III, à la p. 23.
[5] 7 octobre 1763, réimprimée dans LRC 1985, App. II, No 1.
[6] Acte de Québec de 1774, 14 George III, c. 83 (R.-U.), réimprimé dans LRC 1985, App.
II, No 2, article VIII.
[7] Michel Morin, « Introduction historique au droit civil québécois », dans Louise Bélanger-
Hardy & Aline Grenon, Éléments de common law et aperçu comparatif du droit civil
québécois, (Scarborough (Ontario) : Thompson Canada Limited, 1997), aux pp. 62-63;
Levert, supra note 4, à la p. 5.
[8] (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, réimprimée dans LRC 1985, App. II, No 5.
[9] Voir le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867.
[10] Voir la Loi constitutionnelle de 1867 aux paragraphes 91(18) Les lettres de change et les
billets promissoires, 91(21) La banqueroute et la faillite, 91(26) Le mariage et le divorce.
[11] St-Hilaire c. Canada (Procureur général), 2001 4 CF 289 (C.A.).
[12] Politique sur le bijuridisme législatif, supra note 4, à la p. 23.
[13] Mario Dion, sous-ministre délégué, Secteur du droit civil et de la gestion ministérielle,
ministère de la Justice du Canada, « Préface », dans L’harmonisation de la législation
fédérale avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième
publication, Fascicule 1, (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), à la p. vi. Voir
aussi Mario Dion, sous-ministre délégué, Secteur du droit civil et de la gestion ministérielle,
ministère de la Justice du Canada, « Perspectives juridiques du nouveau millénaire rencontre
internationale de juristes d’expression française - L’harmonisation de la législation fédérale avec
le droit civil du Québec : le bijuridisme canadien et son actualisation », dans L’harmonisation
de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme
canadien. Deuxième publication, Fascicule 1, (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada,
2001), aux pp. 28-29.
[14] LQ 1991, ch. 64 (ci-après « C.c.Q. » ou « Code civil »).
[15] Canada, Sénat, Délibérations du comité sénatorial permanent des Affaires juridiques
et constitutionnelles, Fascicule 2 - Témoignages, Ottawa, 14 mars 2001 (disponible sur
l’Internet à http://www.parl.gc.ca/37/1/parlbus/commbus/senate/Com-f/lega-f/02ev-
f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=1&comm_id=11) (date d’accès: 28 novembre 2002).
[16] L’honorable Stéphane Dion, président du Conseil privé de la Reine pour le Canada et
ministre des Affaires intergouvernementales, « Colloque sur l’harmonisation de la législation
fédérale avec le droit civil québécois et le bijuridisme canadien », dans L’harmonisation de la
législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien.
Deuxième publication, Fascicule 1, (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), à la
p. 2; Morris Rosenberg, sous-ministre de la Justice et sous-procureur général du Canada,
« Évolution des systèmes juridiques, bijuridisme et commerce international (Université
d’Ottawa), dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la
province de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 1,
(Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), à la p. 36.
[17] Répartition (en pourcentage) des entités politiques selon les systèmes juridiques,
Université d’Ottawa (disponible sur l’Internet à http://www.uottawa.ca/world-legal-systems/fra-
pourcentage.htm) (date d’accès 4 novembre 2002).
[18] L’honorable Stéphane Dion, supra note 16, à la p. 2.
[19] Voir à ce sujet Jean-Maurice Brisson & André Morel, « Droit fédéral et le droit civil :
complémentarité, dissociation », dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le
droit civil québécois et le bijuridisme canadien. Recueil d’études, (Ottawa : Ministère de la
Justice du Canada, 1997), 213-264.
[20] Henry L. Molot, « Article 8 du projet de loi S-4 : modification de la Loi d’Interprétation,
dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de
Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 6, (Ottawa : Ministère
de la Justice du Canada, 2001), à la p. 1.
[21] C’est surtout dans les domaines du droit des biens et du droit des fiducies que la dualité
juridique crée d’importantes différences avec le droit civil.
[22] Barbara Pierre, « Classification of Property and Conceptions of Ownership in Civil and
Common Law » (1997) 28 R.G.D. 235 à la p. 247.
[23] A.H. Oosterhoff & W.B. Rayner, Anger and Honsberger Law of Real Property, Vol. 1,
2nd ed., (Aurora, ON: Canada Law Books, 1985), aux pp. 12-13.
[24][1991] 3 RCS 534.
[25] 41 OR 3d 161.
[26] Voir par exemple les articles 975 et 1434 C.c.Q.
[27] Articles 900 à 906 C.c.Q.
[28] Article 907 C.c.Q. stipule que « tous les autres biens que la loi ne qualifie pas sont
meubles ».
[29] Bruce Ziff, Principles of Property Law, 3rd ed. (Scarborough, ON: Carswell, 2000), à la
p. 73.
[30] Michel Bastarache & Andréa Boudreau Ouellet, Précis du droit des biens réels, 2e Éd.,
(Cowansville QC : Yvon Blais, 2001), à la p. 15.
[31] Bastarache & Boudreau Ouellet, supra note 30, à la p. 14; Oosterhoff & Rayner, supra
note 23, à la p. 9.
[32] Bastarache & Boudreau Ouellet, supra note 30, à la p. 14; Oosterhoff & Rayner, supra
note 23, à la p. 9.
[33] Les biens personnels ne sont pas soumis aux doctrines des domaines et des tenures et
peuvent conséquemment faire l’objet d’un droit de propriété absolu; Bastarache & Boudreau
Ouellet, supra note 30, à la p. 18.
[34] Oosterhoff & Rayner, supra note 23, à la p. 6.
[35] Oosterhoff & Rayner, supra note 23, à la p. 6.
[36] Bastarache & Boudreau Ouellet, supra note 30, à la p. 18.
[37] Oosterhoff & Rayner, supra note 23, aux pp. 6 & 11.
[38] Oosterhoff & Rayner, supra note 23, à la p. 7.
[39] Article 1119 C.c.Q.
[40] Article 1120 C.c.Q.
[41] Article 1172 C.c.Q.
[42] Article 1009 C.c.Q.
[43] Article 1010 C.c.Q.
[44] Articles 1011 & 1110 C.c.Q.
[45] Green v. Russell[1959] 2 QB 226, à la p. 241, [1959] 2 All E.R. 525 (CA); Tobin
Tractor (1957) Ltd. v. Western Surety co (1963), 42 WWR 532, à la p. 542.
[46] Pour plus d’information à ce sujet, voir l’article de Catherine Brown publié ci-après dans
cette Revue.
[47] A.H. Oosterhoff & E.E. Gillese, Text, Commentary and Cases on Trusts, 5th Ed.,
(Scarborough, ON: Carswell, 1998), 26.
[48] Marcel Faribault, Traité théorique et pratique de la fiducie ou trust du droit civil dans
la province de Québec, (Montréal : Wilson & Lafleur, 1936), aux pp. 40-45.
[49] L’article 869du Code civil du Bas Canada (ci-après « C.c.B.C. ») stipule que « Un
testateur peut établir des légataires seulement fiduciaires ou simples ministres pour des fins de
bienfaisance ou autres fins permises et dans les limites voulues par les lois; il peut aussi remettre
les biens pour les mêmes fins à ses exécuteurs testamentaires, ou y donner effet comme charge
imposée à ses héritiers et légataires ». L’article 964 C.c.B.C. stipule que « Le légataire qui est
chargé comme simple ministre d’administrer les biens du testament, bien que dans les termes sa
qualité paraisse réellement être celle de propriétaire grevé et non simplement d’exécuteur et
administrateur, ne conserve pas les biens dans le cas de caducité de la disposition ultérieure ou
de l’impossibilité de les appliquer aux fins voulues, à moins que le testateur n’ait manifesté son
intention à ce sujet. Ces biens passent en ce cas à l’héritier ou au légataire qui recueille la
succession ». À ce sujet, voir également Faribault, supra note 48, aux pp. 40-45.
[50] Les articles 981a à 981n ont été insérés au Code civil du Bas Canada le 1er janvier 1889
(SRQ 1888, article 5803) après avoir été préalablement introduit dans une loi distincte soit
Acte concernant la fiducie / An Act respecting Trusts (SQ 1879, c. 29) le 31 octobre 1879.
Voir Jacques Beaulne, Droit des fiducies, (Montréal : Wilson & Lafleur, 1998), à 2, note 3;
Voir aussi Faribault, supra note 48, aux pp. 45 & 48.
[51] Beaulne, supra note 50, aux pp. 1-4. France Allard, « La Cour suprême du Canada et son
impact sur l’articulation du bijuridisme », dans L’harmonisation de la législation fédérale
avec le droit civil de la province de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième
publication, Fascicule 3, (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), aux pp. 19-20;
Pour une analyse détaillée de ce débat voir Sylvio Normand & Jacques Gosselin, « La fiducie
du Code civil: un sujet d’affrontement dans la communauté juridique québécoise », (1990) 31
Les Cahiers de Droit 681-730.
[52] Allard, supra note 51, à 19; Beaulne, supra note 50, aux pp. 3-4.
[53]Article 1260 C.c.Q. : « La fiducie résulte d’un acte par lequel une personne, le constituant,
transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue, des biens qu’il affecte à une fin
particulière et qu’un fiduciaire s’oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à
administrer ».
[54]Article 1261 C.c.Q. : « Le patrimoine fiduciaire, formé des biens transférés en fiducie,
constitue un patrimoine d’affectation autonome et distinct de celui du constituant, du fiduciaire
ou du bénéficiaire, sur lequel aucun d’entre eux n’a de droit réel ».
[55]Article 1278 C.c.Q. :
« Le fiduciaire a la maîtrise et l’administration exclusive du patrimoine fiduciaire et les titres
relatifs aux biens qui le composent sont établis à son nom; il exerce tous les droits afférents au
patrimoine et peut prendre toute mesure propre à en assurer l’affectation.
Il agit à titre d’administrateur du bien d’autrui chargé de la pleine administration ».
[56]Article 1284 C.c.Q. : « Pendant la durée de la fiducie, le bénéficiaire a le droit d’exiger,
suivant l’acte constitutif, soit la prestation d’un avantage qui lui est accordé, soit le paiement des
fruits et revenus et du capital ou de l’un deux seulement ».
[57] À l’origine, le locataire qui se faisait expulser par le locateur ne pouvait qu’obtenir des
dommages dans le cadre d’une action in personam. Le bail était en conséquence qualifié
comme un bien personnel. Avec le temps, il est devenu difficile de nier le fait que l’intérêt du
locataire était intimement rattaché au bien-fonds et, vers la fin du XV siècle, les tribunaux ont
reconnu au locataire le droit de réclamer la possession du bien-fonds loué par le biais de
l’action in rem.
[58] Robert Megarry & William Wade, The Law of Real Property, 4th ed., (London : Stevens
and Sons, 1975), à la p. 613.
[59] Bastarache & Boudreau Ouellet, supra note 30, aux pp. 78-79.
[60] M-Jane Mossman & William F. Flanagan, Property Law: Cases and Commentary,
(Toronto, ON : Emond Montgomery Publications Ltd., 1998), à 251.
[61] L’article 1851 C.c.Q. prévoit que :
« Le louage, aussi appelé bail, est le contrat par lequel une personne, le locateur, s’engage
envers une autre personne, le locataire, à lui procurer, moyennant un loyer, la jouissance d’un
bien, meuble ou immeuble, pendant un certain temps.
Le bail est à durée fixe ou indéterminée ».
[62] Article 1854 C.c.Q.:
« Le locateur est tenu de délivrer au locataire le bien loué en bon état de réparation de toute
espèce et de lui en procurer la jouissance paisible pendant toute la durée du bail.
Il est aussi tenu de garantir au locataire que le bien peut servir à l’usage pour lequel il est loué, et
de l’entretenir à cette fin pendant toute la durée du bail ».
Article 1855 C.c.Q. : « Le locataire est tenu, pendant la durée du bail, de payer le loyer
convenu et d’user du bien avec prudence et diligence ». Voir aussi Pierre-Gabriel Jobin, Le
louage, 2nd ed. (Cowansville, QC : Editions Yvon Blais, 1996), aux pp. 27-29.
[63] Article 1890 C.c.Q. :
« Le locataire est tenu, à la fin du bail, de remettre le bien dans l’état où il l’a reçu, mais il n’est
pas tenu des changements résultant de la vétusté, de l’usure normale du bien ou d’une force
majeure.
L’état du bien peut être constaté par la description ou les photographies qu’en ont faites les
parties; à défaut de constatation, le locataire est présumé avoir reçu le bien en bon état au début
du bail ».
[64] Cette partie de l’article traitant de l’hypothèque / mortgage a été rédigée par Me Joseph
Sirois.
[65] Voir inter alia en Alberta, Land Titles Act, RSA 1980, c. L-5; en Colombie-Britannique,
Land Titles Act, RSBC 1996, c. 250 et en Saskatchewan, Land Titles Act, RSS 1978, c. L-
5. Pour une discussion sur les origines du système Torrens, voir Bastarache & Boudreau
Ouellet, supra note 30, aux pp. 247-253. Voir aussi François Brochu, « Le système Torrens et
la publicité foncière québécoise », Revue de droit de McGill, Vol. 47, mai 2002, no. 3, 625-
665.
[66] Noakes v. Rice, [1902] AC 24, 28, 71 L.J. Ch. 139, 141. Lord Halsbury réfère à Lord
Lindley dans Santley v. Wilde, [1899] 2 Ch. 474, à 474, 68 L.J. Ch. 681, à la p. 686. Voir
J.E. Roach, Les hypothèques immobilières en common law (Cowansville, QC : Éditions
Yvon Blais, 1991), à la p. 5.
[67] John Augustus Barron & Arthur Henry O’Brien, Barron and O’Brien on Chattel
Mortgages and Bills of Sale: a Treaties on the General Law of Mortgages and Sales of
Personal Property, 3rd Edition (Toronto, ON : R.M. Willes Chitty) à la p. 2; Sands v.
Standard Ins. Co., 26 Gr. 116; Martin v. Bearman, 45 U.C.Q.B. 205, à 212. Centre de
traduction et de terminologie juridique, Lexique anglais-français de la common law, 2ième éd.,
(École de droit, Université de Moncton, 1990).
[68] Article 2660 C.c.Q.
[69] Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982,
constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c.11.
[70] Notes pour une allocution de l’Honorable Anne McLellan, Ministre la Justice Canada, à
l’occasion du « Colloque sur l’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil
québécois et le bijuridisme canadien », Montréal (Québec), 24 novembre 1997. (disponible sur
l’Internet à http://canada.justice.gc.ca/fr/news/sp/1997/bijur.html) (date d’accès: 2 décembre
2002).
[71] Maguire Wellington, supra note 3, à la p. 11-12.
[72] Maguire Wellington, supra note 3, à la p. 12.
[73] Maguire Wellington, supra note 3, aux pp. 12-13.
[74] Maguire Wellington, supra note 3, à la p. 9.
[75] Maguire Wellington, supra note 3, à la 9; Levert, supra note 4, à la p. 9.
[76] Maguire Wellington, supra note 3, aux pp. 9-10.
[77] Maguire Wellington, supra note 3, aux pp. 10-11; Levert, supra note 4, aux pp. 10-11.
[78] La question du marquage des termes avait notamment été soulevée par le Professeur
Claude Fabien de la Faculté de droit de l’Université de Montréal lors de son témoignage devant
le Comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles le 1er mars 2001.
Voir Canada, Sénat, Délibérations du comité sénatorial permanent des Affaires juridiques
et constitutionnelles, Fascicule 1 - Témoignages, Ottawa, 1er mars 2001 (disponible sur
l’Internet http://www.parl.gc.ca/37/1/parlbus/commbus/senate/Com-f/lega-f/01evb-
f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=1&comm_id=11) (date d’accès le 19 décembre 2002).
[79] Cet aspect a également été soulevé par le Professeur Fabien lors de son témoignage
devant le Comité sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles le 1er mars
2001. Voir Canada, Sénat, Délibérations du comité sénatorial permanent des Affaires
juridiques et constitutionnelles, Fascicule 1 - Témoignages, Ottawa, 1er mars 2001
(disponible sur l’Internet http://www.parl.gc.ca/37/1/parlbus/commbus/senate/Com-f/lega-
f/01evb-f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=1&comm_id=11) (date d’accès le 19 décembre
2002).
[80] Voir en ce sens le témoignages du Professeur Alain-François Bisson de la Faculté de droit,
Section de droit civil de l’Université d’Ottawa dans Canada, Sénat, Délibérations du comité
sénatorial permanent des Affaires juridiques et constitutionnelles, Fascicule 1 -
Témoignages, Ottawa, 1er mars 2001 (disponible sur l’Internet
http://www.parl.gc.ca/37/1/parlbus/commbus/senate/Com-f/lega-f/01evb-
f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=1&comm_id=11) (date d’accès le 19 décembre 2002).
[81] De plus, plusieurs difficultés techniques sont liées à un système de marquage. Pour être
efficace, le marquage devrait se faire de façon uniforme. Le fait de ne pas mettre un concept en
relief alors qu’il aurait dû l’être pourrait avoir des conséquences plus graves que de ne pas avoir
de système de marquage car cela pourrait conduire à une conclusion erronée. En outre, il
pourrait être difficile de déterminer si un terme ou un concept devrait être mis en relief ou non.
Finalement, un système de marquage aurait pour effet d’augmenter la complexité de la
législation.
[82] Canada, Sénat, Délibérations du comité sénatorial permanent des Affaires juridiques
et constitutionnelles, Fascicule 2 - Témoignages, Ottawa, 14 mars 2001 (disponible sur
l’Internet http://www.parl.gc.ca/37/1/parlbus/commbus/senate/Com-f/lega-f/02cv-
f.htm?Language=F&Parl=37&Ses=1&comm_id=11) (date d’accès le 19 décembre 2002).
[83] http://www.canada.justice.gc.ca/fr/ps/bj/harm/.
[84] Infra, note 88.
[85] Infra, note 90.
[86] André Ouellette & Mathieu Legris,« La place du droit privé au sein des lois fédérales :
l’affaire St-Hilaire et les fiches terminologiques bijuridiques », (2002),vol. 23, no 1, Revue de
planification fiscale et successorale, Montréal, Association de planification fiscale et
financière, 2002, pp. 197-216.
[87] Schreiber, infra note 114.
[88] Loi no 1 visant à harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de
Québec et modifiant certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du
droit civil et de la common law (ci-après « Loi d’harmonisation no 1 du droit fédéral avec
le droit civil »), LC 2001, c. 4, sanctionnée le 10 mai 2001 et entrée en vigueur le 1er juin
2001.
[89] LRC 1985, c. I-21.
[90] Loi de 2000 modifiant l’impôt sur le revenu, LC 2001, c.17, sanctionnée le 14 juin
2001.
[91] LRC 1985, c. E-15 (5ième Supp.) telle que modifiée (ci-après « LTA »).
[92] LRC 1985, c. 2 (5ième Supp.) telle que modifiée.
[93] Loi modifiant la Loi sur les douanes et d’autres lois en conséquences, LC 2001, c. 25,
sanctionnée le 25 octobre 2001.
[94] LRC 1985, c. 1 (2ième Supp.).
[95] Loi visant la taxation des spiritueux, du vin et du tabac et le traitement des
provisions de bord, LC 2002, c. 22, sanctionnée le 13 juin 2002.
[96] LRC 1985, c. E-14.
[97] Marie-Claude Gervais, « Harmonisation et dissonance : langues et droit au Canada et en
Europe - Harmonisation des lois fédérales avec le droit civil du Québec et le postulat de la
complémentarité », dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la
province de Québec et le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 1,
(Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2001), à la p. 17.
[98] Marie-Noëlle Pourbaix, « S-4 : un premier projet de Loi d’harmonisation », dans
L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec et
le bijuridisme canadien. Deuxième publication, Fascicule 6, (Ottawa : Ministère de la Justice
du Canada, 2001), aux pp. 7-8.
[99] Pour une analyse détaillée de l’article 8.1 de la Loi d’interprétation voir Molot, supra
note 20, aux pp. 13-21.
[100] Pourbaix, supra note 98, à la p. 8.
[101][1977] 2 RCS 1054.
[102][1977] 2 RCS 654.
[103][1980] 2 RCS 695.
[104] Allard, supra note 51, à la p. 23.
[105] Allard, supra note 51, à la p. 23.
[106] St-Hilaire, supra note 11.
[107] LRC 1985, c. P-36.
[108][1999] 4 CF 23.
[109] St-Hilaire, supra note 11.
[110] St-Hilaire, supra note 11.
[111] Pour une analyse détaillée de l’article 8.2 de la Loi d’interprétation voir Molot, supra
note 20, aux pp. 13-21.
[112] Pourbaix, supra note 98, à la p. 8.
[113] Gervais, supra note 97, à la p. 17.
[114] Karlheinz Schreiber c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 62.
[115] LRC 1985, c. S-18.
[116] Schreiber, supra note 114, paragraphe 69.
[117] Schreiber, supra note 114, paragraphe 77.
[118] La plupart des rapports de recherches ont été publiés par le Ministère de la Justice en
collaboration avec l’APFF dans L’harmonisation de la législation fédérale avec le droit
civil québécois et le bijuridisme canadien : recueil d’études en fiscalité, (Montréal, QC :
APFF, 2002).
[119] Le ministère de la Justice du Canada a mis sur pied le Programme de contrats de
recherche en bijuridisme canadien pour l'appuyer dans ses travaux d'harmonisation liés à la
coexistence des deux systèmes de droit privé au Canada, le droit civil et la common law. Le
programme vise en outre à encourager le développement de compétences dans le domaine du
bijuridisme canadien chez les étudiants ainsi que la diffusion de connaissances sur le bijuridisme
canadien par la publication d'articles de qualité. Pour plus d’information voir le site Internet du
Ministère de la Justice du Canada à http://canada.justice.gc.ca/fr/dept/rc/index.html.
[120] L’honorable juge Michel Bastarache, Cour suprême du Canada, s’est prononcé en les
termes suivants quant à la question de la diversité juridique : « Nous visons la dualité juridique,
pas nécessairement l’application uniforme d’une règle dans tout le Canada; cet objectif passe
par le respect de la nature et du caractère unique des concepts et des principes de chaque
système juridique. Le fait que chacun des législateurs provinciaux puisse adopter des politiques
juridiques différentes de celles des autres provinces et différentes de celles du Parlement est la
principale justification du fédéralisme. […] En effet, si nous visions l’uniformité, à quoi servirait
notre système fédéral et notre culture bijuridique? La nécessité de reconnaître la diversité ne
devrait pas cependant atténuer l’importance de faire preuve de cohérence et de réduire
l’incompatibilité conceptuelle et linguistique », supra note 3, aux pp. 23-24.