LA LOI SUR LA TAXE D’ACCISE ET L’APPLICATION DU
CONCEPT DE LICENCE DE LA COMMON LAW DANS UN
CONTEXTE DE DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
Auteure: Pascal Laroche

TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION
CHAPITRE I -ÉTUDE DU CONCEPT DE LA PERMISSION
1.1 Aperçu du droit des biens en common law : classification des biens.
1.2. Étude du concept de la permission en common law
1.2.1. Définitions
1.2.2. Nature et création de la permission
1.2.3. Types de permission
1.2.3.1. La simple permission.
1.2.3.2. La permission contractuelle
1.2.3.3. La permission assortie d’un intérêt
1.2.4. Droits et obligations du permettant et du permissionnaire
1.2.4.1. Révocabilité de la permission.
1.2.4.2. Opposabilité aux tiers
1.2.5. Critères de distinction entre la permission et d’autres
droits.
1.2.5.1. La permission et le bail
1.2.5.2 La permission et le profit à prendre
1.2.5.3. La permission et la servitude
1.2.5.4. La permission et le baillement.
1.3. Contexte d’utilisation de la permission dans la L.T.A.
1.3.1. Différents sens attribués au terme «licence» dans la
L.T.A.
1.3.2. La licence et l’expression «bail, licence ou accord
semblable»
CHAPITRE II-PROBLÉMATIQUE RELATIVE À L’UTILISATION DE LA
PERMISSION DE LA COMMON LAW EN DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS.
2.1. Problèmes d’application des dispositions de la l.t.a. en droit civil québécois
2.2. Les amendements législatifs de l’alinéa f) de l’article 25 de la partie vi de
l’annexe v
2.3. Politique administrative de Revenu Canada et du Ministère du revenu du
Québec.
2.3.1. L’alinéa f) avant l’amendement législatif de 1992.
2.3.2. L’alinéa f) depuis l’amendement législatif de 1992.
2.4. Le concept de la permission en common law existe-t-il en droit civil
québécois?
2.4.1. La permission et le droit des biens et de la propriété en
droit civil québécois.
2.4.2. La permission et les contrats nommés du Code civil du
Québec
2.4.2.1. Le prêt à usage.
2.4.2.2. Le contrat de louage.
2.4.3. La permission et les contrats innommés en droit civil
québécois.
CHAPITRE III-HARMONISATION DE LA LOI SUR LA TAXE D’ACCISE AVEC LE
DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS.
3.1. Techniques d’harmonisation : Doublet, terme neutre, clause Québec et
nouvelle définition
3.2. Recommandations.
CONCLUSION.
BIBLIOGRAPHIE.
PRÉFACE
La coexistence au Canada du droit civil québécois et de la common law n’est pas sans créer,
occasionnellement, des problèmes d’interprétation et d’application des lois fédérales. En effet,
dans la mesure où la propriété et les droits civils relèvent de la compétence des provinces, le
droit privé provincial, selon une règle d’interprétation des lois maintenant bien établie en droit
canadien, peut être appelé à venir compléter le droit fédéral ou une loi fédérale qui est
silencieuse, incomplète ou renvoie, de façon expresse, au droit provincial. Par conséquent, au
Québec, il arrive que le Code civil du Québec vienne compléter une loi fédérale, telle la Loi
sur la taxe d’accise, alors que dans les autres provinces canadiennes, la common law
s’applique. Malheureusement, les énormes divergences historiques et structurelles entre ces
deux traditions juridiques mènent parfois à des iniquités dans l’application de telles lois.
Un de ces problèmes d’application touche la Loi sur la taxe d’accise lorsque le concept de
licence de la common law doit être appliqué dans un contexte de droit civil québécois. Ce
concept de licence, tel que l’entendla common law dans un contexte de droit des biens et de la
propriété, est vide de sens en droit civil. Ainsi, comment interpréter et appliquer les dispositions
de la Loi sur la taxe d’accise qui y font référence? La présente étude vise donc à définir le
concept de licence en common law afin de tenter d’en trouver l’équivalent juridique en droit
civil québécois. Nous tenterons également de formuler des recommandations visant à
harmoniser la Loi sur la taxe d’accise avec le droit civil québécois en ce qui trait à ce concept,
à l’aide des différentes techniques d’harmonisation développées par le ministère de la Justice du
Canada dans le cadre du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le
droit civil de la province de Québec.
Je tiens à remercier tous ceux qui ont collaboré, de proche ou de loin, à la réalisation de ce
projet. Je remercie Me Maurice Arsenault, associé chez Raymond Chabot Grant Thornton à
Montréal, d’avoir accepté d’agir à titre de directeur d’essai. Je tiens également à remercier Me
Mathieu Legris, du ministère de la Justice du Canada, pour son appui tout au long de ce long
projet. Je ne saurais oublier les professeurs Joseph E. Roach et Mistrale Goudreau, de
l’Université d’Ottawa, pour leurs nombreux conseils et suggestions. Enfin, je tiens à remercier
tout particulièrement Carmen Crête du ministère du Revenu du Québec, pour tout le temps
qu’elle m’a généreusement consacré mais surtout pour son soutien moral et ses
encouragements.
Le protocole de rédaction utilisé dans cette étude est celui du Guide de présentation des
publications, Montréal, Association de planification fiscale et financière, 1999.
INTRODUCTION
Parmi les différents systèmes juridiques dans le monde, on retrouve des systèmes de droit mixte
où s’appliquent de façon cumulative ou en interaction, voire même en juxtaposition, deux ou
plusieurs traditions juridiques. Dans cette optique, le système juridique canadien se caractérise
par la coexistence de deux systèmes de droit privé, le droit civil au Québec et la common law
dans le reste du pays. De plus, le bijuridisme canadien combine l’application de ces traditions
juridiques dans les deux langues officielles, l’anglais et le français. Dans la majorité des cas,
cette coexistence reste pacifique, mais force nous est d’admettre que dans certaines
circonstances, ces particularités entraînent de sérieux conflits, tant théoriques que pratiques.
Les énormes divergences historiques et structurelles entre ces deux patrimoines juridiques sont
souvent la source de nombreux problèmes d’application des textes législatifs fédéraux qui
doivent tenter de s’harmoniser avec le droit commun de toutes les provinces. Malheureusement,
cette harmonisation n’est pas toujours atteinte. De plus, depuis la réforme du Code civil du
Bas-Canada, et l’entrée en vigueur du Code civil du Québec[1]le 1er janvier 1994, le droit civil
applicable au Québec fut grandement modifié afin de s’adapter aux besoins juridiques de la
société québécoise en cette fin de siècle. Or, ces grands changements au niveau de la législation
provinciale affectent nécessairement les dispositions des lois fédérales qui ont un lien avec cette
dernière. C’est donc dans ce vent de réforme que le ministère de la Justice du Canada créa, en
1993, la Section du Code civil, qui eut pour mandat, entre autres, la mise en œuvre du
Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province
de Québec.[2] Ce programme vise à prévenir ainsi qu’à corriger les difficultés d’application de
la législation fédérale dans la province de Québec.
C’est dans ce contexte que nous nous proposons d’analyser les difficultés d’application des
dispositions de la Loi sur la taxe d’accise[3](ci-après «L.T.A.») qui font référence au concept
de «licence». Ce concept, soit une «permission» selon son appellation française[4], est exclusif à
la common law, créant ainsi un vide juridique à ce niveau en droit civil québécois, tel que nous le
verrons au cours de notre analyse. Ainsi, toute référence expresse à ce concept dans la L.T.A.
s’avère potentiellement problématique dans la mesure où son application peut mener à des
traitements différents, voire des iniquités, selon que ces dispositions s’appliquent à un
contribuable au Québec ou à un contribuable dans l’une des autres provinces du Canada.
Nous nous donnons donc comme objectif, dans un premier temps, de faire une étude exhaustive
du concept de permission dans le but de circonscrire la réalité juridique que tente d’exprimer ce
terme, selon le droit des biens de la common law puis, plus précisément, selon la L.T.A. Dans
un deuxième temps, nous analyserons les problèmes d’application de ce concept en droit civil
québécois et tenterons d’étudier la politique administrative des autorités gouvernementales
fédérales et provinciales à cet égard. Les questions fondamentales auxquelles nous tenterons de
répondre sont les suivantes : la permission existe-t-elle en droit civil québécois? Existerait-elle
sous un autre nom, sous une autre forme? Quelle institution civiliste se rapproche le plus de ce
concept? Nos réponses nous amèneront, finalement, à explorer quelques solutions
d’harmonisation des dispositions problématiques de la L.T.A. à l’aide des quatre techniques
d’harmonisation développées par le ministère de la Justice du Canada.


CHAPITRE I -ÉTUDE DU CONCEPT DE LA PERMISSION
1.1 Aperçu du droit des biens en common law : classification des biens
Avant de débuter notre analyse du concept de la permission, il nous est apparu pertinent de
faire un bref rappel de la classification des biens en common law. Cette classification qui, selon
plusieurs auteurs[5], se caractérise par une complexité devenue à présent légendaire, est à
plusieurs égards très différente de la classification des biens que l’on retrouve en droit civil
québécois.[6] La classification des biens en common law, se distinguant par deux grandes
catégories de biens, soit les biens réels et les biens personnels, trouve ses origines dans les
anciennes règles de procédure civile et dans le régime des tenures de l’Angleterre à l’époque
médiévale. Durant cette période, tout bien[7] était qualifié de réel si, par le biais d’une action in
rem[8], le demandeur pouvait obtenir pleine restitution du bien dépossédé. Par opposition, un
bien était personnel si le demandeur, par le biais d’une action in personam[9], ne pouvait
espérer recevoir, à défaut de la restitution du bien, que des dommages-intérêts. Ainsi, en
common law, de façon sommaire, les biens personnels sont la contrepartie des meubles et les
biens réels sont la contrepartie des immeubles, à une exception près : le bail.
La catégorie des biens réels se divise de surcroît en héritages corporels et héritages incorporels,
selon que les biens sont des objets physiques[10] ou des intangibles, ces derniers représentant
des intérêts[11] intimement reliés au bien-fonds. Les plus connus sont les profits à prendre et les
servitudes. La logique voudrait que cette sous-catégorie comprenne également le bail, droit qui
constitue indéniablement un intérêt lié au bien-fonds. Mais pour des raisons historiques, le bail a
un statut particulier au sein des biens personnels.
Une des raisons pour laquelle le droit des biens en common law est souvent décrit comme étant
dépourvu de toute logique est la présence de deux sous-catégories de biens personnels, soit les
chattels réels (un non-sens aux yeux de plusieurs étant donné la définition même de «bien
personnel») et les chattels personnels. Le bail, outre les produits de la terre, les récoltes, la
végétation naturelle et les arbres[12], est le chattel réel le plus connu et utilisé de nos jours. De
par sa nature, le bail devrait être classé dans la catégorie des biens réels, mais selon les
anciennes coutumes féodales, le locataire n’ayant, en vertu de son bail, un intérêt dans le bien-
fonds que pour une durée déterminée[13], il ne dispose donc pas d’un droit de propriété libre à
durée indéterminée[14], nécessaire au statut de propriétaire de bien-fonds tant convoité. S’il se
trouve malencontreusement évincé, le locataire ne peut intenter une action réelle en restitution,
telle que décrite précédemment, afin de reprendre possession du bien loué. Il ne peut
qu’intenter une action personnelle pour bris de contrat contre son locateur et espérer obtenir
des dommages-intérêts de ce dernier. D’où la nature personnelle du bail. Ce ne sera que vers la
fin du XVe siècle que le locataire se verra reconnaître le droit d’intenter une action réelle s’il se
fait illégalement évincer.[15] Malheureusement, ce changement n’eut aucune conséquence sur la
classification des biens réels et personnels. Tout au plus, le bail s’est vu accorder le nom hybride
de chattel réel au sein des biens personnels.
Quant à l’autre sous-catégorie de biens personnels, soit les chattels personnels, ces derniers
comprennent, de façon résiduaire, tous les biens personnels qui ne sont pas des chattels réels.
On y retrouve, naturellement, des biens tangibles, qui peuvent physiquement être possédés, et
des biens intangibles, plus précisément des droits permettant leur titulaire d’en tirer un
quelconque avantage.[16] Dans sa plus simple expression, tel que nous le verrons plus loin[17],
la permission appartient à cette dernière catégorie de chattels personnels.
1.2. ÉTUDE DU CONCEPT DE LA PERMISSION EN COMMON LAW
Le concept juridique faisant l’objet de notre étude est la permission telle que définie par la
common law. Nous retrouvons cependant, dans la législation, la jurisprudence et certains textes
de doctrine, le terme «licence» employé tant en français qu’en anglais afin de décrire la réalité
juridique que nous appelons «permission». Pour ajouter à la confusion, le terme «licence» n’est
pas exclusif au droit des biens. Ces définitions font l’objet de la prochaine section de notre
étude.
1.2.1. DÉFINITIONS
Parmi les différentes définitions que peut avoir le mot «licence», la plus fréquemment utilisée est
celle qui nous vient du latin licentia qui exprime tout genre d’autorisation, tels un «droit de faire
quelque chose ou de dire quelque chose en vertu d’une permission donnée par une autorité
supérieure», ou «une autorisation administrative permettant, pour une durée déterminée,
d’exercer un commerce ou une activité réglementée»; on pense à une licence d’importation ou
de pêche, synonyme de permis.[18] Les juristes reconnaîtront également «le grade de
l’enseignement supérieur entre le baccalauréat et le doctorat : la licence en droit».[19] La
licence peut aussi être une «liberté d’action qui est laissée à quelqu’un ou qu’il se donne à lui-
même, tel un écrivain avec les règles de la versification, de l’orthographe ou de la syntaxe».[20]
Dans un contexte de droit de la propriété industrielle et de la propriété intellectuelle, le terme
licence peut être, entre autres, «un contrat de licence de brevet qui peut se définir comme le
contrat par lequel le titulaire d’un brevet concède à un tiers, en tout ou en partie, la jouissance
de son droit d’exploitation, moyennant le paiement d’une redevance. […] La doctrine
dominante, approuvée par la jurisprudence, enseigne que la concession de licence présente tous
les caractères du louage, et s’accorde pour lui appliquer les dispositions des articles 1713 et s.
du Code civil. Certains auteurs estiment que dans l’hypothèse où la licence serait gratuite elle
s’analyserait en un prêt à usage.»[21] Le parallèle que font ces auteurs entre la licence et des
institutions de droit civil, en l’occurrence le contrat de louage et le prêt à usage, s’inscrit dans un
contexte de droit civil français.[22] Toutefois, ce rapprochement nous apparaît très révélateur et
nous y reviendrons dans le cadre de notre analyse de la permission dans un contexte de droit
civil québécois.[23]
C’est également dans le domaine de la responsabilité civile que nous retrouvons le concept de la
licence, et plus précisément, le licensee, titulaire de la licence. Les recours qui sont à la
disposition d’une victime qui a subi un accident sur la propriété d’autrui sont différents selon que
l’on applique les principes de la responsabilité civile de la common law ou du droit civil
québécois. Historiquement, en common law, les règles de droit applicables afin de définir le
degré de responsabilité du propriétaire-défendeur, dans les circonstances mentionnées ci-haut,
varieront selon que la victime est un invitee, un licensee ou un trespasser. L’invitee et le
licensee se trouvent sur la propriété d’autrui grâce à une autorisation expresse ou tacite du
propriétaire, mais, contrairement au licensee, l’invitee s’y trouve généralement dans l’intérêt du
propriétaire. On pense par exemple à un client dans un restaurant. Par opposition, le licensee
n’est pas, à prime abord, sur les lieux dans l’intérêt immédiat du propriétaire. Un citoyen
prenant une marche dans un parc public est un licensee. Quant au trespasser, ce dernier entre,
de bonne ou de mauvaise foi, sur la propriété d’autrui sans permission et y est un intrus. La
responsabilité du propriétaire sera, dans ce dernier cas, beaucoup moindre que dans les deux
premiers.[24]
Le droit civil québécois n’utilise pas la trilogie invitee-licensee-trespasser de la commonlaw
afin de déterminer la responsabilité du propriétaire-défendeur. La règle de droit qui s’applique à
toutes les victimes est la règle de l’article 1457 C.c.Q. Tel que l’illustre avec humour l’ancien
juge de la Cour d’appel du Québec, le juge Albert Mayrand :
«[…][D]roit civil et common law diffèrent nettement en ce qui concerne la
responsabilité de l’occupant envers celui qui pénètre sur son terrain et y subit
des dommages. La doctrine licensee-invitee-trespasser appartient au common
law comme le plum-pudding appartient à la cuisine anglaise. Il est cependant
arrivé à la jurisprudence du Québec de confondre plum-pudding et crêpes-
suzette. La confusion se justifie très mal, mais s’explique facilement. Le Québec
est non seulement entouré de provinces et d’États de common law, il est aussi
pénétré par la common law qui régit plusieurs secteurs du droit. Dans ces
conjonctures, les occasions de confusion sont abondantes.»[25]
Cette confusion, dont parle le juge Mayrand, inquiète également le juge Beetz de la Cour
suprême du Canada dans l’arrêt Anastasia Rubis c. Gray Rocks Inn Ltd.[26] Dans cet arrêt,
la Cour devait déterminer le degré de responsabilité de l’intimé, propriétaire d’un hôtel où
séjournait l’appelante, lorsque cette dernière fit accidentellement une chute par la fenêtre de la
chambre qu’elle occupait. Devant la Cour d’appel du Québec, les notions de invitee et
licensee avaient été invoquées et retenues par celle-ci comme étant applicables. En appel de
cette décision, les juges de la Cour suprême devaient donc décider si c’était à bon droit que la
Cour d’appel s’était basée sur cette notion pour prendre sa décision. Le juge Beetz prend
position en disant :
«J’ai déjà eu l’occasion de mettre en doute le fait que ces catégories fassent
partie du droit civil : Hamel c. Charité, (1976) 2 R.C.S. 680 à la p.
688.[27][…] Mais je n’éprouve plus de doute et je suis d’avis que c’est une
erreur d’invoquer en droit civil ces catégories de common law.[28][…] Nous
n’avons pas à décider quel devrait être notre jugement si nous appliquions la
common law. Les précédents de la common law ne sont d’aucune utilité dans la
présente affaire et il faut leur appliquer ce que le juge Mignault écrivait dans
Desrosiers c. Le Roi (1920) 60 R.C.S. 105 à la p.126 :
"Il me semble respectueux qu’il est temps de réagir contre
l’habitude de recourir, dans les causes de la province de
Québec, aux précédents du droit commun anglais, pour le motif
que le Code civil contiendrait une règle qui serait d’accord avec
un principe du droit anglais. Sur bien des points, […] le Code
civil et la common law contiennent des règles semblables.
Cependant le droit civil constitue un système complet par lui-
même et doit s’interpréter d’après ses propres règles. Si pour
cause d’identité de principes juridiques on peut recourir au droit
anglais pour interpréter le droit civil français, on pourrait avec
autant de raison citer les monuments de la jurisprudence
française pour mettre en lumière les règles du droit anglais.
Chaque système, je le répète, est complet par lui-même, et sauf
le cas où un système prend dans l’autre un principe qui lui était
auparavant étranger, on n’a pas besoin d’en sortir pour
chercher la règle qu’il convient d’appliquer aux espèces bien
diverses qui se présentent dans la pratique journalière."»[29]
Ainsi, dans le domaine de la responsabilité extra-contractuelle, le concept de licence, ainsi que
la trilogie dont il fait partie, n’a pas été reconnu comme étant un principe faisant partie du droit
civil québécois. La Cour suprême du Canada refuse catégoriquement d’emprunter ce concept à
la common law. En ferait-elle autant dans un litige en droit des biens ou dans un contexte
contractuel? Tel que nous l’avons souligné ci-haut, «sauf le cas où un système prend dans
l’autre un principe qui lui était auparavant étranger», la Cour suprême reconnaîtrait-elle, dans
ces circonstances, le concept de permission en droit des biens québécois? Le concept de la
permission tomberait-il dans l’exception formulée par le juge Mignault? Est-ce un «principe
étranger» au droit civil québécois? Là est la question fondamentale à laquelle il nous faudra
répondre.
Ces quelques détours nous amènent finalement à la définition en common law du concept de
licence en droit des biens. Malgré un certain manque d’uniformité à cet égard au sein de la
doctrine dominante, il semblerait toutefois que l’utilisation du terme «permission» serait
préférable en français.[30] Ainsi, pour les fins de notre étude, nous utiliserons le terme
«permission» en français et alternativement le terme licence en anglais lorsque les textes et
dispositions législatives auxquels nous ferons référence nous y obligeront.
La définition traditionnelle sur laquelle se base pratiquement toute jurisprudence en la matière
date de 1673, lorsque Lord C.J.Vaughan dans Thomas v. Sorrell écrit : «A dispensation or
licence properly passeth no interest, nor alters or transfers property in anything, but only makes
an action lawful, which without it had been unlawful.»[31]
Les définitions du terme licence que nous retrouvons dans certains dictionnaires et ouvrages
spécialisés de common law énumèrent les caractéristiques essentielles du concept sans égard
aux différents types de permissionqui existent, tel que nous le verrons.[32] Voici quelques
définitions parmi tant d’autres:
«Permission : Il s’agit de la permission accordée à une personne l’autorisant à
accomplir un acte qui sans cela constituerait une intrusion. Il s’agit d’un droit
personnel, et non d’un droit in rem. Contrairement à la servitude, la permission ne
doit pas être constatée par un acte formaliste.»[33]
«Licence : […] In the law of property, a licence is a personal privilege or
permission with respect to some use of land and is revocable at the will of the
landowner. Wood v. Leadbitter (1845), 14 L.J.Ex.161. The privilege attaches
only to the party holding it and not to the land itself since, unlike an easement, a
licence does not represent an estate or interest in land.»[34]
«The permission given to do something which would otherwise be unlawful.
[…]"Under a licence the licensee has no exclusive possession, and his right both
to the possession and the use may be revoked at any time by the licensor, unless
the license is coupled with an interest or the circumstances raise equitable
consideration to which the court will give effect." Johnson v. British Canadian
Insurance Co., (1932) 4 D.L.R. 281 at 284.»[35]
Quant aux licensee et licensor, ces derniers représentent ce qui suit :
«Licensee : One to whom a licence has been granted; in property, "a person
whom the proprietor has not in any way invited- he has no interest in his being
there- but he has either expressly permitted him to use his land or knowledge of
his presence more or less habitual having been brought home to him, he has then
either accorded permission or shown no practical anxiety to stop his further
frequenting the lands." Robert Addie and Sons (Colleries) Ltd. v. Dumbreck,
(1929) A.C. 358 at 371 (H.L.).
Licensor : One who grants a licence.»[36]
On remarque donc la présence d’éléments fondamentaux tels que la notion de droit personnel,
accordé par le permettant de façon gratuite, sans que ce dernier n’en retire un avantage
particulier, ainsi que la notion de révocabilité au gré du permettant. De plus, non seulement
l’absence d’un intérêt foncier confirme la permission dans la catégorie des chattels personnels
selon le classement des biens de la common law, mais cet élément sera important lorsque
viendra le temps de distinguer la permission des autres droits avec lesquels elle est souvent
confondue.[37]
La permission telle que définie ci-haut correspond à ce que la common law qualifie de bare
licence[38], soit une simple permission. Cependant, il existe différents types de permission, qui
varient selon les droits et obligations qui les caractérisent. Avant de passer à l’analyse de ces
derniers, nous nous pencherons brièvement sur la nature et les circonstances qui entourent la
création de la permission.
1.2.2. NATURE ET CRÉATION DE LA PERMISSION
Fondamentalement, la permission rend légal le fait pour une personne de se trouver sur la
propriété d’autrui, pour une raison quelconque, sans quoi elle y serait un intrus.[39] La
permission est donc, de prime abord, une défense éventuelle contre toute action en justice[40]
intentée par le propriétaire des lieux. Toutefois, même si le concept d’intrusion en est la source,
il ne faut pas en déduire que le permettant concède une permission au permissionnaire seulement
dans le but d’éviter une faute d’intrusion. La permission est avant tout la concession d’un droit
d’occupation ou d’utilisation d’un bien-fonds.
La permission ne confère pas un intérêt foncier[41] dans le bien-fonds pour lequel elle fut
consentie. Ce concept d’intérêt foncier est intimement relié au régime des tenures du système
féodal. Contrairement aux biens personnels dont une personne peut acquérir la pleine propriété,
les biens réels, eux, sont détenus par la Couronne. Ainsi, un individu ne peut que posséder des
intérêts envers un bien-fonds, tels un fief simple, qui est l’intérêt le plus complet que peut
posséder un individu et nous pouvons, à toutes fins pratiques, l’assimiler à la pleine propriété.
L’intérêt sur le bien-fonds peut conférer un domaine[42] (estate), dont on distingue deux
grandes catégories : les droits de libre et perpétuelle propriété (domaine franc/freehold estate)
et les baux (domaine à bail/leasehold estate).[43] La permission appartenant à la catégorie des
biens personnels, cette notion d’intérêt foncier ne lui est donc pas applicable sous réserve d’une
exception que nous étudierons plus loin.[44]
La permission étant avant tout un droit purement personnel, il n’est donc pas possible, de prime
abord, pour le permissionnaire de céder ce droit à autrui. Dans le cas d’une simple permission
ceci n’est point surprenant dans la mesure où, outre son droit personnel, le permissionnaire n’a
aucun intérêt dans le bien-fonds susceptible d’être cédé. Quant à la permission assortie d’un
intérêt, elle sera cessible de la même façon que l’intérêt qui l’accompagne (selon le profit à
prendre, par exemple). Seule la permission contractuelle est cessible, sous réserve d’une
stipulation expresse au contrat. En effet, la liberté contractuelle des parties permet à ces
dernières de formuler les droits et obligations de chaque cocontractant.
La permission peut être constatée par un document ou un contrat écrit mais elle peut également
tout simplement s’inférer des circonstances, d’accord verbal ou des faits et gestes des
parties.[45] On parle, dans certains cas, de permission implicite ou tacite (implied licence) «qui
résulte de la tolérance passive de l’occupant à l’égard de ceux qui, sans cette tolérance, seraient
de véritables intrus.»[46] Toutefois, selon la jurisprudence[47], l’intention des parties reste un
élément essentiel à la création de la permission. La cour s’y référera afin de déterminer
l’étendue des droits des parties mais également afin de découvrir la vraie nature de la relation
juridique que les parties tentaient d’établir. Dans les cas où le bail et la permission sont invoqués
de part et d’autre, cette intention sera au centre du débat.
Habituellement, aucune formalité n’est requise pour créer une permission.[48] Cette règle
générale souffre d’une importante exception : la permission assortie d’un intérêt. Ce type de
permission doit nécessairement respecter les conditions de formation et les formalités requises à
la création de l’intérêt qui l’accompagne.[49] Un permissionnaire peut mettre fin unilatéralement
à la permission par un simple abandon de ses droits, sous réserve de toute stipulation contraire
dans une entente contractuelle qu’il pourrait détenir avec le permettant. Aucune formalité n’est
habituellement requise pour un abandon : le comportement du permissionnaire permettra au
permettant de présumer que la permission a pris fin.[50]
Depuis son introduction formelle dans Thomas v. Sorrell[51]en 1673, la permission a évolué
au fil des tendances des cours de justice qui ont établi son existence. En effet, après avoir été
élevée, dans certaines circonstances, au statut d’intérêt foncier, irrévocable par le permettant et
même opposable à un successeur en titre, la cour, devenue hostile à cette émancipation, a fini
par rétablir la permission dans ses paramètres traditionnels. Ceci dit, ces revirements
jurisprudentiels ne doivent pas être confondus avec les différents autres types de permission qui
peuvent incidemment conférer au permissionnaire de plus amples droits et protections
juridiques.
1.2.3. TYPES DE PERMISSION
La permission existe sous plusieurs formes, du chambreur dans une auberge[52] à une variété
de permissions dont la durée est plus temporaire, soit un billet d’entrée pour visionner un film
dans un cinéma[53] ou une course dans une aréna[54] ou pour simplement utiliser un bateau de
villégiature sur un canal.[55] Toutefois, la doctrine s’entend pour reconnaître trois grands types
de permission, soit la simple permission (bare licence), la permission contractuelle (contractual
licence) et la permission assortie d’un intérêt (licence coupled with an interest).[56]
1.2.3.1. LA SIMPLE PERMISSION
Dans sa plus simple expression, une permission est une autorisation de pénétrer sur la propriété
d’autrui dans le but, par exemple, d’y occuper une chambre[57], y entreposer des biens[58],
ou simplement y jouer une partie de cricket.[59] La simple permission ne crée pas un intérêt
foncier et ne confère pas au permissionnaire la possession exclusive des lieux, comme la pleine
propriété ou le bail.[60] De plus, la simple permission n’est pas opposable à un successeur en
titre en cas de transfert du bien-fonds, que ce dernier ait été averti préalablement de l’existence
de la permission ou non : «If a man gives a licence and then parts with the property over which
the privilege is to be exercised, the licence is gone. A licence is a thing so evanescent that it
cannot be transferred.»[61]
Les droits consentis au permissionnaire sont, de surcroît, révocables en tout temps, sous réserve
d’un avis de révocation, mais toute permission est automatiquement révoquée par la mort du
permettant ou du permissionnaire.[62] À cet égard, les propos du Vicomte Simon dans Winter
Garden Theater Ltd. v. Millenium Productions[63] illustrent bien cet élément fondamental :
«The effect of a licence by A. to permit B. to enter upon A.’s land or to use his
premises for some purpose is in effect an authority which prevents B. from being
regarded as a trespasser when he avails himself of the licence (Thomas v.
Sorrell (1673) 124 E.R.1098). Such a licence may fall into one of various classes.
It may be a purely gratuitous licence in return for which A. gets nothing at all,
e.g., a licence to B. to walk across A.’s field. Such a gratuitous licence would
plainly be revocable by notice given by A. to B. Even in that case, however,
notice of revocation conveyed to B. when he was in the act of crossing A.’s field
could not turn him into a trespasser until he was off the premises, but his future
right of crossing would thereupon cease.»[64]
Habituellement, ce type de permission, que la permission soit expresse ou tacite, ne relève pas
d’un contrat et est, plus souvent qu’autrement, consenti à titre gratuit.[65] Tel que nous le
mentionnions, la simple permission est révocable en tout temps et ce, même si elle fut consentie
pour une période déterminée :
«The fact that a licence is granted for a stated period of time does not prevent the
licensor revoking that licence at any time, subject to certain well-known
exceptions in which equity[66] will interfere to restrain such a revocation.»[67]
Le délai à l’intérieur duquel l’avis de révocation parvient au permissionnaire doit être
raisonnable. Ce degré de raisonnabilité est apprécié par la cour et peut varier selon l’objet de la
permission, sa durée et les dépenses encourues par le permissionnaire en raison de cette
permission.
1.2.3.2. LA PERMISSION CONTRACTUELLE
Ce type de permission est consenti sous l’égide d’un contrat entre le permettant et le
permissionnaire. Ce contrat sera souvent exprès mais peut également être implicite. La
permission peut, selon les termes du contrat, être irrévocable. Le permettant ne pourra donc
pas mettre fin à la permission de façon prématurée.
De plus, cette permission est souvent consentie pour une contrepartie quelconque (licence fee),
accompagnée de modalités de paiement s’apparentant à celles d’un loyer. Nous avons
cependant retrouvé dans un jugement[68], une subdivision supplémentaire à l’égard de ces
permissions avec contrepartie (licence for value). On y distinguait trois catégories : les
permissions où la contrepartie est une somme forfaitaire pour laquelle le permissionnaire reçoit
en retour un bénéfice spécifique au moment même du paiement, les permissions où la
contrepartie est payée sous forme de paiements périodiques, hebdomadaires, mensuels ou
même annuels; et finalement les permissions qui sont consenties par l’entremise de l’achat d’un
billet ou coupon qui donne accès à un spectacle ou un à événement en particulier.
Selon le principe de la liberté contractuelle des parties, nous constatons donc que la permission
contractuelle peut différer grandement de la simple permission. L’irrévocabilité de la permission,
pouvant être garantie par le contrat, rend cette dernière beaucoup plus attrayante aux yeux du
permissionnaire et rend donc cette forme de relation juridique plus fréquente dans des domaines
où le bail, avec ses multiples restrictions et obligations, est souvent volontairement évité en
faveur d’un contrat de permission.[69]
1.2.3.3. LA PERMISSION ASSORTIE D’UN INTÉRÊT
Ce type de permission implique la présence de deux concepts, soit une permission et un intérêt
foncier. Cet intérêt doit être un intérêt reconnu en droit des biens et non pas simplement un
intérêt contractuel. Il doit de plus avoir été validement créé. Des exemples fréquents de cette
combinaison sont l’autorisation de se promener sur la propriété d’autrui pour y chasser et
emporter le gibier tué, ou encore y entrer pour couper des arbres et les emporter hors du
chantier. On remarque donc la conjonction de deux relations juridiques, soit la permission et, en
l’occurrence, le profit à prendre.[70] La permission n’est que l’accessoire de l’intérêt en
question. Cet intérêt autorise le titulaire à se rendre sur la propriété d’autrui et y prendre
quelque chose tel que du sable, du gravier, du charbon, des arbres ou du poisson.
Ce type de permission assortie d’un intérêt foncier est considéré comme un intérêt foncier,
irrévocable et pouvant être cédé (assigned) mais seulement en raison de l’existence de l’intérêt
auquel la permission est rattachée. En effet, la permission ne peut exister ni être cédée seule, en
tant que permission. Elle pourra, de la même façon que l’intérêt, être opposable à tout tiers-
acquéreur ou héritier du bien-fonds. Elle peut être publiée au registre foncier, comme charge
affectant le bien-fonds au même titre que l’intérêt. Elle se joint au profit à prendre, par exemple,
comme accessoire et doit donc en respecter les conditions de formation. En l’occurrence, le
profit à prendre peut être constitué par voie législative, concession ou prescription
acquisitive.[71]
1.2.4. DROITS ET OBLIGATIONS DU PERMETTANT ET DU
PERMISSIONNAIRE
Jusqu’à présent, nous avons sommairement présenté les différentes caractéristiques des trois
types de permission. Toutefois, la révocabilité et l’opposabilité de la permission sont deux
éléments fondamentaux qui au fil des ans, voire des siècles, ont fait couler beaucoup d’encre. La
common law procure-t-elle une protection quelconque au permissionnaire en cas d’éviction? Si
oui, cette protection est-elle opposable à un successeur en titre du bien-fonds? Tel que nous le
verrons, l’introduction des règles de l’equity dans les tribunaux de common law en 1875 a
considérablement changé le paysage juridique en droit des biens mais surtout a littéralement
provoqué une révolution quant aux droits du permissionnaire.
1.2.4.1. RÉVOCABILITÉ DE LA PERMISSION
Selon les règles établies en common law[72], la simple permission est révocable en tout temps
par le permettant. Le permissionnaire n’a à sa disposition aucun recours contre un évincement.
Il en est de même pour le permissionnaire qui a une permission en vertu d’un contrat dans la
mesure où tout ce que ce dernier peut réclamer du permettant se résume à des dommages-
intérêts pour bris de contrat. Il ne peut, en vertu de ces règles, demander d’être confirmé dans
ses droits et empêcher le permettant de l’évincer.
Tel fut le cas dans Wood v. Leadbitter[73] lorsqu’un détenteur en règle d’un billet d’entrée aux
courses se fait évincer des lieux. Il ne peut, dans ces circonstances, que poursuivre le permettant
pour se faire rembourser le prix de son billet d’entrée. Malgré ce recours, si ce permissionnaire
avait insisté pour rester sur les lieux après la révocation de la permission, il aurait risqué de se
faire poursuivre pour intrusion par le propriétaire des lieux. Ainsi, tel que la cour le souligne
quelques années plus tard dans Kerrison v. Smith[74], c’est en vertu du contrat que le
permissionnaire poursuit le permettant et non en vertu de la permission. Ces deux éléments
restent distincts et le fait que la permission soit révoquée n’empêche en rien le permissionnaire
de poursuivre le permettant pour bris de contrat :
«There appears to be no case in which the point has been specifically raised and
decided, as to whether there is a right to maintain an action for breach of
contract, if a licence is revoked, although there is a right to revoke the licence, but
on principle it seems to me that the two rights are compatible with one another.
[…] For the reasons which I have given I am clearly of opinion that the mere fact
that the licence was revoked is not enough to defeat the plaintiff’s claim as it was
put forward in the present case. It follows that the plaintiff was wrongly nonsuited
and there must be a new trial.»[75]
La situation changea du tout au tout avec l’introduction, en 1875, des recours en equity. Dans
Hurst v. Picture Theatres Ltd[76], le détenteur d’un billet d’entrée pour une représentation
dans un théâtre, se voit évincé des lieux. La cour estime qu’en plus des recours de la common
law permettant au permissionnaire de se faire rembourser le prix de son billet, il a droit, en vertu
des règles en equity, de poursuivre le permettant pour agression et emprisonnement injustifié et
d’obtenir des dommages-intérêts. Quelques années plus tard, le Vicomte Simon confirme cette
décision :
«I regard this case as rightly decided, and repudiate the view that a licensor who
is paid for granting his licensee to enter premises in order to view a particular
event, can nevertheless, although the licensee is behaving properly, terminate the
licence before the event is over, turn the licensee out, and leave him to action for
the return of the price of his ticket. The licence in such a case is granted under
contractual conditions, one of which is that a well-behaved licensee shall not be
treated as a trespasser until the event which he has paid to see is over, and until
he has reasonable time thereafter to depart, and in Hurst v. Picture Theatres
Ltd. where these rights were disregarded and the plaintiff was forced to leave
prematurely substantial damages for assault and false imprisonment rightly
resulted.»[77]
En effet, la cour posa ces principes dans Winter Garden Theatre (London) Ltd v. Millenium
Productions Ltd[78] où les circonstances qui donnèrent lieu à l’interprétation du contrat de
permission par la Chambre des Lords illustrent bien les principes établis quant à la révocabilité
d’une permission contractuelle. Sommairement, le permettant, propriétaire d’un théâtre, avait
consenti une permission au permissionnaire afin que ce dernier puisse y présenter des pièces de
théâtre, ballets et autres spectacles. Un contrat fut signé entre les parties réglementant le prix à
payer hebdomadairement par le permissionnaire, les modalités selon lesquelles la permission
pouvait être prolongée d’un autre terme et le délai dans lequel le permissionnaire devait donner
son avis de départ au permettant, advenant son désir de mettre fin à son utilisation du théâtre.
Malheureusement, aucune clause n’avait été prévue quant à la révocabilité ou l’irrévocabilité de
la permission par le permettant, ni les délais dans lesquels tout avis de révocation devrait être
donné au permissionnaire. Le permissionnaire prétendait donc que, du fait de l’absence de cette
clause, la permission était irrévocable, voire perpétuelle. Quant au permettant, il prétendait que
la permission était révocable et que le mois de délai qu’il avait donné au permissionnaire pour
quitter les lieux était, dans les circonstances, raisonnable. La cour donna raison au permettant.
À défaut d’une clause expresse dans le contrat quant à la révocabilité de la permission,
l’intention des parties doit s’inférer du langage et des autres dispositions du contrat. Tout contrat
doit s’interpréter selon les circonstances propres à chaque situation.[79]
«[…] When the clauses of the present licence are carefully studied, the proper
inference from the language used is that the licence was not perpetual but that the
intention of the parties, to be inferred from the document, though not expressly
stated, was that, upon the appellant’s indicating their decision that the permission
given by the licence would be withdrawn, the respondents were to have a
reasonable time to withdraw after which they would become trespassers. There
is, in my opinion, no reason at all for saying that the only alternative to a perpetual
licence is an instant termination of the respondents’ right without any period of
notice at all.»[80]
Ainsi, par exemple, si la permission est consentie en raison de l’emploi du permissionnaire, on
peut en déduire que l’intention des parties était de rendre la permission irrévocable pendant la
durée de l’emploi.[81] Ou, tel que dans Hurst v. Picture Theatre Ltd[82] le détenteur d’un
billet d’entrée au cinéma détient une permission dont la durée implicite est, à tout le moins, le
temps de la représentation.
Dans le cas où la permission est irrévocable, que ce soit selon des termes expresses ou
implicites d’un contrat, une injonction peut être accordée par la cour afin de préserver les droits
du permissionnaire. Pour emprunter les mots de Lord Uthwatt : «The settled practice of the
court of equity is to do what they can by an injunction to preserve the sanctity of a
bargain.»[83]Cette injonction peut être accordée pour la durée du contrat ou pour une période
que la cour estime appropriée dans les circonstances. Si toutefois, la possibilité d’obtenir une
injonction ne peut se faire dans un délai opportun, tel que dans Hurst v. Picture Theatre
Ltd[84], la cour rendra jugement en tenant compte de cet empêchement et accordera des
dommages et intérêts en conséquence.
Le respect du contrat de permission est une priorité telle que la cour estime que le
permissionnaire peut, selon ces principes, faire respecter toute autre stipulation au contrat et en
exiger l’application. Lord Denning, en rendant jugement dans une autre affaire, écrit :
«Since the Winter Garden case, it is clear that once a man has entered under his
contract of licence, he cannot be turned out. An injunction can be obtained against
the licensor to prevent his being turned out. On principle it is the same if it
happens before he enters. If he has a contractual right to enter, and the licensor
refuses to let him come in, then he can come to the court and in a proper case get
an order for the specific performance to allow him to come in.»[85]
La cour estime que le permettant doit donner un avis de révocation au permissionnaire dans un
délai dit raisonnable. De plus, Lord MacDermott estime que le permettant doit accorder au
permissionnaire un délai raisonnable pour quitter les lieux, soit «a packing-up period» avant
d’être considéré comme un intrus sur les lieux. Ce qui est raisonnable dépend grandement des
circonstances : en l’occurrence, la cour estime que la production de pièces de théâtre implique
des dépenses d’envergure, sans compter des engagements contractuels de toutes sortes avec
des fournisseurs et acteurs mais également envers le public. Ainsi, malgré ce qui pourrait être
prédéterminé par les parties, la cour peut unilatéralement modifier le délai convenu au contrat :
«[…] The assessment of what is reasonable may depend on a great variety of
factors and cause considerable difficulty in particular instances. This period of
grace can, of course, be the subject of agreement, but it exists for gratuitous as
well as contractual licensees and, on that account, must, I think, be generally
ascribed to a rule of law rather than to an implied stipulation. For that reason it
need not be read into this contract.»[86]
Les règles de l’equity ont eu un impact majeur sur les recours qu’un permissionnaire peut
intenter contre un permettant abusif. La question de la révocabilité de la permission en est un
exemple, mais les règles de l’equity ont également permis le développement de la permission
dite par préclusion [87] (licence by estoppel). En effet, selon une règle de common law
maintenant bien établie, «[a] licence executed is not countermandable, but only if it is
executory.»[88] Ainsi, si A donne la permission à B de faire des travaux sur son bien-fonds, et
B effectue en totalité ces travaux, alors A ne peut révoquer la permission ni se plaindre des
travaux, et ce, peu importe les termes du contrat.[89] La source de ce principe est la equitable
doctrine of proprietary estoppel qui a plus ou moins maintenant remplacé cette dernière. En
vertu de ce principe, si A a une permission en regard du bien-fonds de B, et B encourage A à
agir d’une façon contraire à ses intérêts et y encourir des dépenses en lui faisant croire qu’il
détient des droits dans ce bien-fonds, les règles de l’equity viendront protéger, par préclusion,
les droits de A, en déclarant la permission de A irrévocable, voire perpétuelle. Dans Inwards v.
Baker[90], un père encourage son fils à se construire une maison sur sa terre. À la mort du
père, la succession veut reprendre possession de la maison. La cour statua en faveur du fils en
reconnaissant l’existence d’une permission par préclusion lui permettant ainsi de résider sur la
terre du défunt de façon perpétuelle. Dans ces propos fréquemment rapportés, Lord Denning
illustre ce principe :
«It is an equity well recognised in law. It arises from the expenditure of money by
a person in actual occupation of land when he is led to believe that, as the result
of that expenditure, he will be allowed to remain there. It is for the court to say in
what way the equity can be satisfied. I am quite clear in this case it can be
satisfied by holding that the defendant can remain there as long as he desires to
as his home.»[91]
1.2.4.2. OPPOSABILITÉ AUX TIERS
De prime abord, une permission n’est pas opposable à un successeur en titre du bien-
fonds.[92] Cette restriction s’applique aux simples permissions qui sont automatiquement
révoquées par la mort du permettant ou par la cession du bien-fonds à un tiers-acquéreur.[93]
Ceci vient du fait que la permission est un droit purement personnel et ne confère donc pas un
intérêt foncier dans le bien-fonds sur lequel elle est exercée. Ce principe souffre toutefois une
exception : la permission assortie d’un intérêt, tel que nous l’avons déjà mentionné.[94] Quant
aux permissions contractuelles, seule une analyse de la jurisprudence nous permet de déceler la
règle de droit applicable en la matière.
La jurisprudence traditionnelle refuse depuis toujours de reconnaître la permission contractuelle
comme étant un droit opposable à un successeur en titre, et ce, du seul fait que la permission
contractuelle est un droit personnel dont la source est un contrat entre deux individus et ne
confère aucunement au permissionnaire un intérêt foncier dans le bien-fonds susceptible de lui
donner de plus amples droits face à un tiers étranger au contrat. Ainsi, dans Clore v. Theatrical
Properties Ltd.[95], un permissionnaire D se voit empêché, par le nouveau propriétaire B du
théâtre, de vendre ses boissons dans les salles du théâtre en question. Le permissionnaire D
avait obtenu ses droits, par le biais d’une cession, d’un permettant C qui lui-même était
permissionnaire de l’ancien propriétaire A du théâtre. Le nouveau propriétaire B du théâtre
refuse de reconnaître la permission que le permissionnaire D dit détenir avec l’ancien
propriétaire A des lieux. La cour confirma le nouveau propriétaire dans ses droits et en vint à la
conclusion que le seul recours dont disposait le demandeur, soit le permissionnaire D, était
unrecours en dommages et intérêts contre le permettant-permissionnaire C qui lui avait cédé ses
droits.
Cependant, une nouvelle approche fut décelée dans Errington v. Errington and Woods[96]
datant de 1952. Un père fait l’achat d’une maison, en paie une partie et dit à son fils et sa belle-
fille qu’ils peuvent vivre dans la nouvelle maison s’ils prennent en charge les paiements
hypothécaires. De plus, ils conviennent que si les paiements sont faits en bonne et due forme, le
père leur lègue la maison. Ce dernier meurt. Un litige naît entre la veuve du défunt et la belle-fille
qui, maintenant séparée du fils, vit dans la maison tout en continuant de faire les paiements tel
que convenu. La veuve se dit en droit de reprendre possession de la maison. La cour en vient à
la conclusion qu’il s’agit d’une permission contractuelle qui, en equity, confère un intérêt foncier
opposable aux tiers dans les circonstances suivantes :
«They were not tenants at will, but licensees. They have a mere personal
privilege to remain there, with no right to assign or sub-let. They were, however,
not bare licensees. They were licensees with a contractual right to remain. As
such they have no right at law to remain, but only in equity, as equitable rights
now prevail. […] This infusion of equity means that contractual licences now
have a force and validity of their own and cannot be revoked in breach of the
contract. Neither the licensor nor anyone who claims through him can disregard
the contract except a purchaser for value without notice. […] They have acted
on the promise and neither the father nor his widow, his successor in title, can
eject them in disregard of it.»[97]
Cette position adoptée par la cour est non seulement très audacieuse mais en contradiction avec
la jurisprudence établie jusqu’à présent. D’ailleurs, cette décision suscita quelques critiques dont
celles de Lord Upjohn et Lord Wilberforce dans National Provincial Bank Ltd v.
Ainsworth.[98]Ces derniers ne peuvent se résigner à voir la permission contractuelle comme
autre chose qu’un droit purement personnel et ce malgré les règles de l’equity qui peuvent
rendre une telle permission irrévocable. Cela ne convertit pas pour autant, selon eux, la
permission en un equitable interest in land opposable à un successeur en titre.
Dans la même veine, la cour dans Binions v. Evans[99]est arrivée à la conclusion que la
permission contractuelle conférée à une veuve lui permettant de résider dans la maison de son
défunt mari, ex-employé du permettant, était opposable au demandeur, ce dernier ayant acheté,
de la succession, ladite maison. Deux éléments distinguent cette affaire des autres : la permission
avait été déclarée à l’acheteur préalablement à la vente et le prix avait été réduit en
conséquence. Ainsi, l’acheteur réclamait en cour la possession de la maison. La cour était
unanime à dire que la veuve était protégée dans ses droits, mais pour différentes raisons. Lord
Denning, en particulier, introduit la notion d’une permission contractuelle, en tant qu’intérêt en
equity, qui pourrait donner naissance à une obligation de fiduciaire (constructive trust). Cette
notion fut reprise par lasuite, mais seulement dans des circonstances très particulières.
Suite à ces quelques soubresauts jurisprudentiels, la cour dans Ashburn Anstalt v.
Arnold[100] (en obiter) remit les pendules à l’heure en réitérant que la permission
contractuelle ne conférait pas un intérêt foncier opposable à un successeur en titre, même si elle
lui était dénoncée :
«The far-reaching statement of principle in Errington was not supported by
authority, not necessary for the decision of the case and per incuriam in the sense
that it was made without reference to authorities which, if they would not have
compelled, would surely have persuaded the court to adopt a different ratio. Of
course, the law must be free to develop. But as a response to problems which had
arisen, the Errington rule (without more) was neither practically necessary not
theoretically convincing. By contrast, the finding on appropriate facts of a
constructive trust may well be regarded as a beneficial adaptation of old rules to
new situations.»[101]
1.2.5. CRITÈRES DE DISTINCTION ENTRE LA PERMISSION ET D’AUTRES
DROITS
1.2.5.1. LA PERMISSION ET LE BAIL
La raison d’être de cette section n’est pas de faire une analyse approfondie de la notion de bail
en common law mais simplement de faire ressortir les similitudes et surtout les différences entre
ces deux droits.[102]
De façon sommaire, le bail en common law peut être défini comme suit :
«At common law the relation of landlord and tenant is a contractual one, arising
when one party, retaining in himself a reversion, permits another to have exclusive
possession of a corporeal hereditament, for some definite period or for a period
which can be made definite by either party. The contract may be express or it
may be implied by law. It is more than a mere contract, as it vests in the tenant
taking possession of an estate or interest in the land or premises demised.
Tenancies are sometimes created by statute, and there may also be tenancies by
estoppel. Rent need not be, but usually is, reserved, and payment of rent is often
evidence of the existence of a tenancy.»[103]
Le bail confère au locataire un intérêt foncier dans le bien-fonds loué (leasehold interest)
accompagné d’un domaine à bail (leasehold estate) alors que la permission n’est qu’un droit
purement personnel ne liant que le permettant et le permissionnaire. Ainsi, contrairement à ce
dernier, le locataire peut opposer son bail à un successeur en titre du bien-fonds loué. Le
successeur en titre se verra donc transféré, à la fin du bail, la saisine du bien-fonds, soit sa
possession effective, qui jusqu’à ce moment, n’était qu’un intérêt futur dans le bien (le locataire
avait le droit de jouissance du bien pendant la durée du bail). Le droit de réversion
(reversionary interest)[104] est donc cet intérêt futur sur le bien-fonds que le successeur en
titre obtient du locateur (landlord) lorsque ce dernier lui vend, par exemple, le bien-fonds déjà
loué. Cet intérêt futur est assimilé à un héritage incorporel et doit être transféré sous l’égide d’un
acte formaliste (deed). Le successeur en titre devient donc le locateur du bien-fonds au même
titre que son prédécesseur.
Pour être validement créé, le bail doit transférer au locataire la possession effective des lieux
loués. Avant ce moment, le locataire est considéré avoir un droit (interesse termini) inférieur au
domaine en common law mais qui peut tout de même être invoqué si une action pour intrusion
est intentée contre lui. Certaines législations régissant les baux ont aboli l’interesse termini et
ont reconnu au locataire le droit à la jouissance paisible des lieux (quiet enjoyment) dès le
début du terme cité au contrat.[105] D’ailleurs le locataire peut intenter une action contre toute
personne tentant de brimer ce droit.
La relation entre un locateur et un locataire engendre toujours des droits et obligations prévues
par le contrat de location ou la loi, en l’occurrence, la Loi sur la protection des
locataires,1997.[106] Tel que nous venons de le mentionner, la jouissance paisible des lieux
est un droit qui est souvent explicite au contrat de location mais à défaut, il est implicite et
reconnu comme tel par la loi. Le locataire prend possession des lieux dans l’état où ils se
trouvent, sous réserve des conditions imposées par les autorités en matière de santé et sécurité.
En retour, ce dernier a l’obligation de payer le loyer selon les modalités stipulées au contrat. Il
doit garder le bien loué en bon état, éviter toute dégradation volontaire qui aurait comme
conséquence de changer la nature du bien et se rend responsable de tout dommage causé par
lui-même ou un tiers sous sa responsabilité.
Un bail doit toujours comprendre une description suffisante des lieux et ces derniers doivent être
identifiés ou facilement identifiables. De plus, un bail doit être consenti pour une période
déterminée et fixée à l’avance. On ne peut consentir un bail pour une durée indéterminée,
comme par exemple pour la durée d’une guerre ou jusqu’à l’arrivée d’un événement dont on ne
peut connaître la date exacte.
Malgré ces éléments distinctifs, le bail et la permission sont quelquefois confondus. Les
cocontractants invoquent l’existence d’un bail ou d’une permission selon leurs intérêts
respectifs. Les locateurs privilégient habituellement la création d’une simple permission afin de
se soustraire à l’application des lois sur la location immobilière, par opposition aux
permissionnaires qui eux cherchent la protection qu’offre le bail et les lois règlementant ce
dernier. Cependant, la distinction entre les deux relations juridiques n’est pas toujours évidente.
Une analyse de la jurisprudence révèle plusieurs tentatives d’identification du critère de
distinction qui permettra de discerner, dans toutes circonstances, le bail de la permission.
Un des premiers critères identifiés par la jurisprudence fut le critère de la possession exclusive.
En effet, un bail doit toujours conférer au locataire la possession exclusive des lieux loués. Ainsi,
le locataire est en droit de refuser accès à toute personne, incluant le locateur ou le propriétaire
des lieux. On ne sera pas en présence d’un bail si ce dernier se réserve le contrôle général du
bien loué. Par exemple, le simple chambreur dans un hôtel sera titulaire d’une permission et non
d’un bail. Même si l’on peut dire que le chambreur a un droit d’utilisation exclusif de sa
chambre pendant une ou deux nuits, il ne peut prétendre en avoir la possession effective tel que
l’entend la common law, soit le contrôle de cette dernière comme un propriétaire. En effet,
comme l’indique Lord Templeman dans Street v. Mountford [107]:
«The traditional view that the grant of exclusive possession for a term at a rent
creates a tenancy is consistent with the elevation of a tenancy into an estate of
land. The tenant possessing exclusive possession is able to exercise the rights of
an owner of land, which is in the real sense his land albeit temporarily and subject
to certain restrictions. A tenant armed with exclusive possession can keep out
strangers and keep out the landlord unless the landlord is exercising limited rights
reserved to him by the tenancy agreement to enter and view and repair.»[108]
Ainsi, dans le cas d’un bail, un locateur qui entre chez le locataire sans sa permission commet
une faute d’intrusion. Dans le cas d’une permission, le permettant peut, tout au plus, être accusé
de bris de contrat, si une clause à cet effet avait été prévue au contrat de permission.
Mais, ce critère est-il suffisant? Si un bail confère toujours la possession exclusive des lieux, est-
ce que la possession exclusive des lieux confère toujours un bail? Dans Errington v. Errington
and Woods[109] Lord Denning met en doute cette proposition après une étude exhaustive de
certaines causes jurisprudentielles où ce critère ne pouvait être systématiquement appliqué :
«In distinguishing between them, a crucial test has sometimes been supposed to
be whether the occupier has exclusive possession or not. […] This test has,
however, often given rise to misgivings because it may not correspond to realities.
[…] The test of exclusive possession is by no means conclusive. […] The result
of all these cases is that, although a person who is let into exclusive possession is,
prima facie, to be considered to be a tenant, nevertheless he will not be let to be
so if the circumstances negative any intention to create a tenancy. Words alone
may not suffice. Parties cannot turn a tenancy into a licence merely by calling it
one. But if the circumstances and the conduct of the parties show that all that
was intended was that the occupier should be granted a personal privilege with no
interest in the land, he will be held only to be a licensee.»[110]
Ainsi, l’intention des parties doit être celle de créer un bail, ou par opposition une permission.
Cette intention s’infère du contrat, s’il en existe un, ou du comportement des parties et des
circonstances. Toutefois, dans Booker v. Palmer[111], une analyse de l’intention des parties
révéla que ces dernières ne voulaient non seulement aucunement créer de bail, mais de plus,
qu’ils n’avaient pas eu l’intention de s’engager dans une relation juridique, quelle qu’elle soit :
«There is one golden rule which is of very general application, namely, that the law does not
impute intention to enter into relationships where the circumstances and the conduct of the
parties negative any intention of the kind.»[112] En l’occurrence, le propriétaire d’un chalet
avait offert à un ami, dont la maison avait été bombardée, de le loger gratuitement pendant la
guerre. Les juges de la Cour d’appel ne purent trouver derrière cet acte de générosité une
intention contractuelle. Ainsi, même ce critère d’intention peut s’avérer, à l’occasion, également
insuffisant.
La question du critère le plus approprié fut de nouveau abordée dans Addiscombe Garden
Estates Ltd. v. Crabbe.[113] La Cour d’appel devait se prononcer sur la nature d’une entente
intervenue entre un hôtelier, propriétaire d’un terrain de tennis, et un club, dont les membres
avaient obtenu l’autorisation d’utiliser les courts de tennis ainsi que certains locaux nécessaires à
leurs activités. La durée de l’entente était de deux ans. À l’expiration du terme, le club refusa de
quitter les lieux invoquant que le propriétaire ne lui avait pas signifié l’avis exigé par le Landlord
and Tenant Act, 1954.[114] La cour choisit de dresser un bilan des droits et obligations
propres à un locataire et un permissionnaire, afin de voir lequel des deux droits était le plus
dominant selon les termes de l’entente. Le juge Jenkins explique cette méthode de la façon
suivante :
«The principles applicable in resolving a question of this sort are, I apprehend,
these. It does not necessarily follow that a document described as a licence is,
merely on that account, to be regarded as amounting only to a licence in law. The
whole of the document must be looked at; and if, after it has been examined, the
right conclusion appears to be that, whatever the label may have been attached to
it, it in fact conferred and imposed on the grantee in substance the rights and
obligations of a tenant, and on the grantor in substance the rights and obligations
of a landlord, then it must be given the appropriate effect, that is to say, it must be
treated as a tenancy agreement as distinct from a mere licence.»[115]
La cour dans cette affaire en vint à la conclusion que le club avait la possession et le contrôle
exclusif des lieux, une occupation à durée fixe, l’obligation de payer ce qui pouvait s’apparenter
à un loyer, l’obligation d’entretenir et de garder les lieux dans un bon état et l’interdiction de
couper les arbres, tous étant des droits et obligations rarement vu dans une entente ne conférant
qu’une permission. Les clauses étaient donc des clauses usuelles d’un bail. De plus, la cour
refusa de s’arrêter à la terminologie utilisée par le rédacteur de l’entente. Elle souligne que
malgré un choix minutieux des mots qui démontre une prudence dans l’emploi de termes
propres à la location (tenant, landlord, tenancy, to deliver up, etc.) l’entente n’était pas pour
autant une permission : «The agreement must be construed as a whole, and their relationship
was determined by the law and not the label which they chose to put on it.»[116] Il s’agissait
donc d’un bail auquel le Landlord and Tenant Act, 1954 s’appliquait. Nous remarquons donc
que la cour dans cette affaire n’a pas basé sa décision sur la présence ou l’absence d’un critère
en particulier, par exemple, la possession exclusive, mais bien en considérant l’ensemble des
droits et obligations des parties, selon les termes de la convention.
L’approche du bilan fut suivie par la Cour d’appel de l’Ontario peu de temps après dans Re
British American Oil Co. Ltd v. De Pass[117] où la cour devait encore une fois déterminer la
nature de l’entente de location d’un poste d’essence accompagné d’une convention concernant
la vente au détail de produits pétroliers et le prêt d’équipement. Le locataire invoquait qu’il était,
outre la terminologie employée dans l’entente, un permissionnaire, dans la mesure où il n’avait la
possession exclusive de la station que pour y vendre les produits du locateur et qu’il n’avait
donc pas le contrôle effectif des lieux qu’il louait; s’il tentait d’utiliser ou de vendre des produits
à des fins autres que celles mentionnées dans l’entente, il risquait de se voir révoquer ses droits.
La cour, après avoir examiné les termes du contrat, détermine qu’il s’agit bien d’un bail. Les
réserves et restrictions[118] qui incitent le locataire à croire qu’il n’a pas le contrôle exclusif des
lieux sont, selon la cour, usuelles dans les circonstances :
«There is nothing in the leases or the sales agreements which suggests that the
lessors intended to retain possession of and the control of the service station
premises in a manner which would be inconsistent with the grant of a right of
exclusive possession to the lessees. Not only do the agreements in question give
exclusive possession to the respondents in clear and unmistakable terms, but the
very nature of the acts to be done and the business to be carried on by them
require they should have exclusive possession.»[119]
Finalement, une excellente synthèse de ces concepts est faite par Lord Templeman dans Street
v. Mountford[120] où la Chambre des Lords était appelée à qualifier, encore une fois, la
relation entre ce qui s’avéra être un locateur et un locataire. Lord Templeman rend jugement en
tenant compte de tous les critères ci-haut mentionnés et estime que, selon les circonstances,
aucun d’entre eux ne s’avère supérieur. D’ailleurs, il estime que lorsqu’il n’y a pas de litige
concernant la possession exclusive des lieux entre les parties, il n’est aucunement nécessaire
d’appliquer la méthode du bilan de Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe[121] afin de
qualifier la relation juridique en cause :
«In the agreement in the Addiscombe case it was by no means clear until the
whole of the document had been narrowly examined that exclusive possession
was granted by the agreement. In the present case it is clear that exclusive
possession was granted and so much is conceded. In these circumstances it is
unnecessary to analyze minutely the detailed rights and obligations contained in
the agreement.»[122]
En conclusion, même si le critère de la possession exclusive a été quelque peu mis de côté
depuis Errington v. Errington and Woods[123], Lord Templeman estime que ce critère peut
être déterminant dans certaines circonstances. Il adopte les propos du juge Jenkins dans
Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe[124] lorsque ce dernier revient sur ce que Lord
Denning avait écrit dans Errington v. Errington and Woods[125] («The test of exclusive
possession is by no means decisive») en disant que «[…][I]t seems to me that, save and except
cases of the kind mentioned by Denning L.J. in that case, the law remains that the fact of
exclusive possession, if not decisive against the view that there is a mere licence, as distinct from
a tenancy, is at all events a consideration of the first importance.»[126]
Ainsi, il nous est donc possible de conclure que les principaux critères de distinction, en
common law, entre un bail et une permission sont la possession exclusive des lieux et, ce critère
s’avérant quelques fois insuffisant pour trancher la question, une analyse plus approfondie de
laconvention sera nécessaire dans le cas où un bilan des droits et obligations respectifs des
parties devra être dressé dans le but de déceler la véritable intention des parties dans les
circonstances.
1.2.5.2 LA PERMISSION ET LE PROFIT À PRENDRE
Contrairement au bail, les situations où le profit à prendre et la permission sont indiscernables
apparaissent moins fréquemment. Toutefois, dans la mesure où la permission peut être assortie
d’un profit à prendre, afin de créer un intérêt foncier dans le bien-fonds auquel elle se rattache, il
est important de bien définir les droits et obligations qui caractérisent cet intérêt.[127]
Le profit à prendre appartient à la sous-catégorie des héritages incorporels des biens réels selon
la classification des biens en common law. Contrairement à la servitude, le profit à prendre ne
requiert pas la présence d’un fonds servant et d’un fonds dominant. Ainsi, cet intérêt peut être
transféré à un successeur en titre pour une contrepartie valable, et ce, indépendamment du bien-
fonds sur lequel le profit à prendre peut être exercé.
De façon plus précise, un profit à prendre peut être décrit comme étant «a right to take
something off another person’s land»[128] mais cette définition commande quelques précisions.
Les choses prises à même le bien-fonds d’autrui doivent en faire partie, tels que des minéraux,
une récolte ou des animaux sauvages qui s’y trouvent. De plus, les choses qui sont prises
doivent, au moment où elles sont prises, être susceptibles de faire l’objet d’un droit de
propriété. On pense donc à du gibier qui, une fois tué, peut devenir la propriété du chasseur. A
contrario, le fait d’aller sur le bien-fonds d’autrui pour s’y approvisionner en eau de source, par
exemple, ne constitue pas un profit à prendre car l’eau est un bien hors commerce qui non
seulement ne fait pas partie du sol mais, lorsque pris de la source n’appartient à personne. Tout
au plus, le droit de s’approvisionner en eau pourrait faire l’objet d’une servitude.[129]
Le profit à prendre se crée par voie législative, concession ou prescription acquisitive. La durée
de cet intérêt peut être celle d’un domaine perpétuel, tel que le droit de pleine propriété (fee
simple) ou moindre. Toutefois, lorsque le profit à prendre est obtenu par prescription
acquisitive, il ne peut être d’une durée moindre qu’un domaine perpétuel. Étant donné qu’il
s’agit d’un intérêt foncier, pour être valide, il doit faire l’objet d’un acte formaliste (deed), sous
réserve des règles plus souples en equity.[130] Le cessionnaire d’un profit à prendre n’a pas
nécessairement un droit exclusif sur les choses faisant l’objet de son droit. Ainsi, sous réserve
des termes de leur entente, le cessionnaire ne pourra pas empêcher le cédant, souvent le
propriétaire du bien-fonds, de prendre ou de chasser le même genre de bien que lui.[131]
Toutefois, le cédant et le cessionnaire doivent se comporter de façon à ne pas empêcher l’autre
d’exercer ses droits. Le profit à prendre cesse si le cessionnaire abandonne ses droits, par
confusion des droits du cessionnaire et du cédant dans le bien-fonds, ou finalement, si l’objet du
profit à prendre venait à disparaître, par épuisement ou autrement.
Cette description sommaire du profit à prendre est importante dans la mesure où, tel que nous
l’avons déjà mentionné, la permission devient l’accessoire du profit à prendre et devra se
conformer aux restrictions propres à cet intérêt.
1.2.5.3. LA PERMISSION ET LA SERVITUDE
La servitude (easement) en common law est un intérêt in rem qui appartient à la sous-catégorie
des héritages incorporels des biens réels, au même titre que le profit à prendre.[132]
Cependant, contrairement à ce dernier, la servitude ne comporte aucun transfert de domaine.
Elle autorise simplement son titulaire à exercer une activité sur le bien-fonds d’autrui ou
empêcher quelqu’un d’y faire quelque chose :
«A right annexed to land to utilize other land of different ownership in a particular
manner (not involving the taking of any part of the natural produce of that land or
of any part of its soil) or to prevent the owner of the other land from utilizing his
land in a particular manner.»[133]
De plus, nous devons être en présence d’un fonds servant et d’un fonds dominant. Le titulaire
d’une servitude, tel qu’un droit de passage, doit être propriétaire d’un bien-fonds adjacent au
fonds servant, sans quoi il ne sera bénéficiaire que d’une simple permission. La servitude est
opposable aux successeurs en titre du fonds servant. De plus, elle se rattache au fonds
dominant, comme accessoire, lors d’un éventuel transfert à un successeur en titre. N’étant pas
un droit personnel, la servitude est toujours conférée pour le bénéfice d’un bien-fonds, et non
pour le bénéfice de son propriétaire. Selon le principe in alieno solo, un individu ne peut détenir
une servitude sur son propre bien-fonds. Ceci pourrait s’appliquer dans l’éventualité où un
même individu deviendrait propriétaire du fonds servant et du fonds dominant par confusion ou
succession.
La permission et la servitude ont dû être distinguées l’une de l’autre dans Gypsum Carrier Inc.
v. The Queen.[134] Dans cette affaire, la Cour fédérale du Canada devait qualifier la relation
juridique entre le Gouvernement et une compagnie de transport ferroviaire, (le Canadian
National Railway, ci-après «CNR»), qui utilisait un pont-levis appartenant à la Couronne. Le
litige survint lorsqu’un navire, descendant la rivière, endommagea sérieusement le pont-levis.
Les activités du CNR sur le pont-levis furent suspendues pendant huit jours. Le propriétaire du
navire fut déclaré coupable et la Couronne réclama des dommages-intérêts de ce dernier. Le
CNR poursuivit également le propriétaire du navire afin de se faire rembourser les dépenses
qu’il encourut pour dévier les trains vers d’autres chemins de fer, pendant les huit jours où le
pont était inaccessible. Le propriétaire du navire, en défense, refusa de dédommager le CNR
dans la mesure où ce dernier n’avait subi, dus à l’accident, aucune blessure, aucun dommage
matériel à sa propriété ou à une propriété dans laquelle il avait un intérêt comme tel
(proprietary interest).
La question en litige était donc de déterminer si le CNR avait une servitude contre la propriété
de la Couronne qui fut endommagée, ou, une simple permission. La cour examina les ententes
écrites décrivant les droits que la Couronne avait donnés au CNR pour utiliser le pont-levis. Le
CNR devait payer 53 cents par wagon pour passer mais la Couronne se réservait le contrôle
sur l’entretien, les réparations usuelles, ainsi que le remplacement de certaines voies ferrées.
Mais si de plus solides voies étaient requises, la Couronne ne s’engageait pas à solidifier la
structure du pont, et il devenait alors loisible au CNR de mettre fin à l’entente. Si le CNR était
en défaut de payer, la Couronne se réservait également le droit de mettre fin à l’accord en
question. Outre ces circonstances, l’entente était renouvelable d’année en année jusqu’à ce que
le contrat prenne fin d’un commun accord.
LeCNR plaide que l’entente lui confère une servitude, le fonds servant étant le pont-levis et ses
abords, le fonds dominant étant les voies ferrées lui appartenant; que les propriétaires de ces
fonds étaient différents, et que cette servitude procure un avantage certain au fonds dominant.
La cour rejette cette proposition de la façon suivante :
«The document, superficially, appears to contain the so-called essentials of an
easement. But I think one must ascertain the intention of the parties. To my mind,
when the agreements are read as a whole, there was no intention to create
easements. The purpose was to create certain contractual rights whereby the
railways, in return, for stipulated fees, were permitted to run their trains over the
bridge and approaches. There was no intention to create any rights annexed to
land, or any interest in land.[…] At best, the railway companies may have had
some kind of licence in respect of land (bridges and approaches).»[135]
Ainsi, comme on peut le remarquer, la méthode utilisée par la cour afin de qualifier la nature de
la relation juridique entre les parties est similaire à la méthode du bilan proposée dans
Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe.[136] L’intention des parties est encore
l’élément dominant, et la cour reste prudente, car malgré la présence de plusieurs
caractéristiques essentielles à la création d’une servitude, elle se garde bien d’inférer aux parties
une intention qui, de façon évidente, ne ressort pas de leur entente.
1.2.5.4. LA PERMISSION ET LE BAILLEMENT
Autant la distinction entre la permission et le bail peut s’avérer parfois difficile, autant la
distinction entre le baillement (bailment[137]) et la permission peut sembler, de prime abord,
très simple. Le baillement en common law peut être défini comme étant la remise d’un bien
(chattel) par une personne, nommée le baillant (bailer[138]), chez un baillaire (bailee) pour
que ce dernier garde le bien.[139] À la fin du terme, le baillaire a l’obligation de remettre le bien
au baillant, dans son état original, ou transformé, selon les directives du baillant. Le baillement
peut être contractuel ou non, à titre onéreux ou à titre gratuit. Habituellement, le baillement est
pour une durée prédéterminée où le baillant ne peut reprendre le bien qu’à la fin du terme, sauf
si le baillaire se comporte de façon contraire à la convention et commet un bris de contrat. Si le
baillement est pour une durée indéterminée, le baillant a le droit de reprendre possession du bien
en tout temps, et le baillaire doit le lui remettre lorsqu’il lui en fait la demande.
Un baillement peut également exister lorsque, volontairement, une personne prend possession
d’un bien appartenant à autrui, sans que ce dernier ne lui en donne la permission de façon
expresse. On pense à la situation où une personne trouve un bien et le garde en attendant de
trouver le véritable propriétaire. Ceci serait alors un baillement involontaire (involuntary
bailment).
Jusqu’à présent, le baillement et la permission ont peu de points en commun. Si une personne A
remet un bien à la personne B, c’est un baillement. Mais si une personne B laisse une personne
A mettre un bien sur son bien-fonds, il s’agit alors d’une permission. La qualification au niveau
légal est très importante dans la mesure où la responsabilité ainsi que les obligations du baillaire
et du permettant diffèrent énormément. Le permettant n’a pas d’obligation particulière envers le
bien du permissionnaire. Il peut être tenu responsable s’il vole le bien, ou s’il fait preuve d’une
négligence telle que le bien est endommagé ou remis dans un état qui ne correspond pas à une
détérioration usuelle du bien. Par opposition, le baillaire doit faire preuve de prudence et de
diligence. Le niveau de diligence dont doit faire preuve le baillaire fut établi dans Coggs v.
Bernard[140], où la cour distingua six formes de baillement. Il n’est pas nécessaire pour les
fins de notre étude d’en faire une analyse approfondie[141], mais disons simplement que si le
contrat dicte expressément la façon dont le baillaire doit se comporter face au bien, que ce soit
quant à la garde du bien ou sa transformation, ce dernier peut faire l’objet d’une poursuite s’il
ne se conforme pas aux termes du contrat. Ainsi, nous pouvons voir que dans ces
circonstances, lesobligations légales et contractuelles du baillaire peuvent devenir beaucoup plus
onéreuses que celles d’un permettant, dont les obligations les plus strictes découlent
habituellement du contrat, et non de la loi.
La question de la qualification de la permission ou du baillement survient souvent dans un
contexte de stationnement.[142] La jurisprudence en est venue à distinguer une variété de
critères tels que la remise des clés au baillaire, le degré de supervision du stationnement par les
employés du baillaire[143], les conditions du baillement inscrites sur le coupon de
stationnement, la valeur du bien, la contrepartie chargée au baillant[144], le niveau
d’organisation des lieux de baillement et finalement la proximité du propriétaire du bien.[145] Le
critère dominant est souvent la remise des clés au baillaire mais ce critère n’est pas déterminant
dans tous les cas.[146]
Dans la mesure où les critères de distinction entre la permission et le baillement ne sont pas à
l’épreuve de toutes circonstances, la question fondamentale reste : y a-t-il eu un transfert de
possession du bien, quel est le degré de responsabilité du permettant ou baillaire et quelles sont
ses obligations à l’égard du bien, selon les termes du contrat, la loi, ou simplement les
circonstances entourant la permission ou le baillement?
1.3. CONTEXTE D’UTILISATION DE LA PERMISSION DANS LA L.T.A.
L’analyse de la permission que nous avons faite jusqu’à présent se limitait strictement au
domaine du droit des biens en common law. L’ultime objectif de notre étude étant l’intégration
dans la L.T.A. d’institutions civilistes qui illustrent ou traduisent le mieux le concept juridique de
la permission de la common law, nous proposons d’analyser, plus spécifiquement, les domaines
d’application de la permission dans cette loi fédérale.
1.3.1. DIFFÉRENTS SENS ATTRIBUÉS AU TERME «LICENCE» DANS LA L.T.A.
Ce que nous remarquons, de prime abord, est l’utilisation du terme «licence» dans la L.T.A. et
ce, indistinctement dans la version anglaise ou française de la Loi. Ainsi, le terme «permission»,
tel que nous l’avons vu, n’y figure aucunement en français afin de traduire le concept de licence,
soit la permission en droit des biens telle que définie par la common law. Cette absence de
traduction va de pair avec l’absence de définition. En effet, le terme «licence» n’est pas
spécifiquement défini dans la L.T.A., que ce soit à l’article général des définitions, l’article
123(1) L.T.A.[147], ou ailleurs dans les autres parties, annexes ou règlements.[148] Notons
également que l’expression «bail, licence ou accord semblable» (lease, licence or similar
arrangement) n’est point définie, de même que le terme «bail» et l’expression «accord
semblable» qui la composent.
Cette lacune est amplifiée par le fait que l’on retrouve différents sens au terme «licence» au sein
des diverses dispositions de la L.T.A. On retrouve la licence dans le sens d’un permis émis par
une autorité quelconque, tel le gouvernement fédéral ou un gouvernement provincial, ou une
municipalité[149], dans le but de règlementer certaines activités. À titre d’exemple, l’alinéa
146(d) de la L.T.A. illustre bien cette situation : «La fourniture d’une licence, d’un permis, d’un
contingent ou d’un droit semblable relatif à l’importation de boissons alcooliques.» Ce type de
licence peut être conféré en vertu de la L.T.A. ou en vertu d’une autre loi habilitante :
«Pour l’application du paragraphe (7), "bien déterminé" s’entend d’un bien
relativement auquel une personne serait tenue de payer la taxe prévue à l’alinéa
50(1)a) si elle était un fabricant titulaire d’une licence en vertu de la partie VI et
si elle vendait et livrait le bien à un consommateur au Canada en 1990.»[150]
Ou encore :
«Les cigarettes portent, en conformité avec la loi intitulée Tobacco Tax Act,
R.S.N.S. 1989, ch.470, une marque ou estampille indiquant qu’il s’agit de
cigarettes destinées à la vente au détail dans la province de la Nouvelle-Écosse,
et sont livrées par leur producteur ou leur fabricant à un titulaire d’une licence de
vendeur en gros en vertu de la loi intitulée Health Tax Act, R.S.P.E.I. 1988,
ch.H-3.»[151]
Dans un autre ordre d’idée, on retrouve la licence dans un contexte de propriété intellectuelle,
tel qu’à l’article 135 L.T.A.[152] :
«Pour l’application de la présente partie, est réputé ne pas être une fourniture le
fait pour un organisme du secteur public de fournir un service à une personne
l’une de ses activités, ou de lui fournir, par licence, l’utilisation d’un droit d’auteur,
d’une marque de commerce, d’une raison sociale ou d’un autre bien semblable lui
appartenant, exclusivement pour faire la publicité de l’entreprise de la personne,
sauf s’il est raisonnable de considérer que la contrepartie de la fourniture vise
principalement un service de publicité à la télévision ou la radio ou dans un journal,
un magazine ou autre périodique ou un service visé par règlement.»
Finalement, on retrouve le terme «licence» dans un contexte de droit des biens où il prend le
sens vu précédemment soit «une permission accordée à une personne l’autorisant à accomplir
un acte qui sans cela constituerait une intrusion».[153] Notons que le législateur ne fait aucune
référence aux différents types de permission, tel que nous les avons vus. Tant en anglais qu’en
français, seul le terme «licence» est utilisé, que l’on soit en présence d’une simple permission
(bare licence), une permission contractuelle (contractual licence) ou une permission assortie
d’un intérêt (licence coupled with an interest). Faut-il en déduire que le législateur désirait voir
appliquées les dispositions de la L.T.A. de façon similaire à tous les types de permission, ou si
implicitement, le terme «licence» ne fait référence qu’à une simple permission? Dans les
dispositions de la L.T.A. où l’expression «accord semblable» est utilisée, peut-on prétendre que
lelégislateur y visait, entre autres, ces autres types de permission? Malheureusement, la Loi seule
ne nous permet pas de répondre à ces questions.
Curieusement, le terme «licence» est utilisé, seul ou dans l’expression «bail, licence ou accord
semblable», afin de définir d’autres termes ou expressions utilisés dans la L.T.A. La définition
du terme «fourniture» à l’article 123(1)L.T.A. en est un exemple :
«fourniture : Sous réserve des articles 133 et 134, livraison de bien ou prestation
de service, notamment par vente, transfert, troc, échange, louage, licence,
donation ou aliénation.»
Cette définition nous permet d’identifier les droits que le législateur distingue de la licence, tels
que le louage et la vente. Malheureusement, outre la vente, aucun de ces autres droits n’est
défini par le législateur :
«vente : Y sont assimilés le transfert de la propriété d’un bien et le transfert de la
possession d’un bien en vertu d’une convention prévoyant le transfert de la
propriété du bien.»[154]
La définition du terme «entreprise» fait également référence à la licence mais cette fois-ci dans le
cadre de l’expression «bail, licence ou accord semblable», expression qui fait l’objet de la
prochaine section de notre étude :
«entreprise : Sont compris parmi les entreprises les commerces, les industries, les
professions et toutes les affaires quelconques avec ou sans but lucratif, ainsi que
les activités exercées de façon régulière ou continue qui comportent la fourniture
par bail, licence ou accord semblable. En sont exclus les charges et emplois.»

1.3.2. LA LICENCE ET L’EXPRESSION «BAIL, LICENCE OU ACCORD
SEMBLABLE»
On retrouve dans plusieurs dispositions de la L.T.A. la fourniture de biens par «bail, licence ou
accord semblable». Cette expression prend toute son importance dans la mesure où, pour les
fins de la L.T.A., la fourniture d’un immeuble ne peut se faire que par «vente», ou par «bail,
licence ou accord semblable». En effet, le ministère des Finances est venu confirmer cette
proposition dans ses Notes techniques de juin 1999 concernant l’alinéa 191(4.1)L.T.A. :
«Throughout Part IX of the Act, the expression «lease, licence or similar arrangement» is used in
relation to supplies of property made otherwise than by way of "sale" (i.e., otherwise than by way
of transfer of ownership), unless the provision is intended to apply strictly to licences and not
leases or vice versa.»[155]
La fourniture d’un immeuble par vente, se distingue d’une fourniture par «bail, licence ou accord
semblable» dans la mesure où même si la possession de l’immeuble est transférée au
cocontractant selon les termes de l’entente, que cette dernière soit une vente, un bail, une
licence ou un accord semblable, seule la vente permet le transfert de la propriété de l’immeuble
au cocontractant, en l’occurrence l’acheteur. Un transfert de possession sans la présence d’un
transfert de propriété ne peut constituer une fourniture d’immeuble par vente aux fins de la
L.T.A.[156]
Quant à la définition d’un «immeuble» (real property), le législateur est particulièrement précis
dans la formulation de cette définition et tient compte du fossé qui sépare la common law et le
droit civil québécois en matière de droit des biens. La définition d’un immeuble se retrouve à
l’alinéa 123(1)L.T.A. :
«immeuble : les immeubles comprennent :
a) au Québec, les immeubles et les baux y afférents;
b) ailleurs qu’au Québec, les terres, les fonds et les immeubles, de toute nature
et désignation, ainsi que les droits y afférents, qu’ils soient fondés en droit ou en
équité;
c) les maisons mobiles, les maisons flottantes ainsi que les tenures à bail ou
autres droits de propriété afférents.»
L’alinéa 136(1) de la L.T.A. nous indique par ailleurs que «la fourniture par bail, licence ou
accord semblable, de l’utilisation ou du droit d’utilisation d’un immeuble ou d’un meuble
corporel est réputé être une fourniture d’un tel bien.» Cette présomption est primordiale car en
son absence, la fourniture de ces droits serait considérée comme une fourniture de biens
intangibles. Or la nature d’une fourniture est importante pour l’application des dispositions
concernant l’assujettissement à la taxe sur les produits et services mais aussi aux taxes à
l’importation de biens intangibles. De plus, cette présomption sera importante dans le cadre de
notre étude de l’article 25(VI)(V)L.T.A. dont l’application au Québec pose problème.
Malgré l’importance et la fréquence d’utilisation de l’expression «bail, licence ou accord
semblable», aucune définition n’apparaît au sein de la L.T.A. Il faut donc se tourner vers les
interprétations jurisprudentielles, administratives et doctrinales afin d’en déterminer les
paramètres. Ainsi, selon l’auteur David Sherman, la technique la plus appropriée pour
déterminer si nous sommes en présence d’une fourniture par bail, licence ou un accord
semblable est la suivante : «It is more appropriate to distinguish the arrangement from a "sale"
than to try to determine whether the supply meets the traditional legal definitions of "lease",
"licence" or "similar arrangement".»[157] En guise d’illustration de cette technique, il nous
renvoie à l’affaire Green Timbers Retirement Housing Society v. Canada[158]où la Cour
canadienne de l’impôt (ci-après «C.C.I.») devait déterminer si l’occupation, par les membres
d’une société à but non-lucratif, d’une résidence pour personnes âgées, pouvait être qualifiée de
«bail, licence ou accord semblable». Les membres de cette société devaient faire un prêt, sans
intérêt, à cette dernière pour la durée de leur occupation respective, ainsi que payer les
dépenses de nature courante pour l’entretien de la résidence. Revenu Canada cotisa les
occupants des unités résidentielles en vertu de l’alinéa 191(3) L.T.A. qui s’applique lorsqu’il y a
une fourniture à soi-même d’un immeuble d’habitation à logements multiples.
La société prétendait que les conditions de formation d’un bail de même que celles d’une
licence n’étaient pas réunies en l’espèce et que l’existence d’un accord semblable nécessitait la
présence d’une majorité d’éléments essentiels à la formation d’un bail ou d’une licence pour
être valide, ce qui n’était également pas le cas selon elle. La société s’appuyait sur I.B.M.
Canada Ltd. v. The Queen[159], Johnson v. B.C. Insurance Co.[160], et Keith Whitney
Homes Society v. Payne[161] quant aux quatre conditions de formation d’un bail : la présence
d’un terme prédéterminé fixe ou périodique, le paiement d’un loyer pour la durée du terme, le
transfert d’un intérêt foncier dans le bien-fonds et finalement la possession exclusive du bien
loué. En ce qui a trait à la licence, les conditions de formation étaient, selon la société, la
présence d’un droit purement personnel et la possession non-exclusive des lieux occupés.
Quant à la présence d’un accord semblable, la société citait Ontario Regional Assessment
Commissionner, Region 13 v. Downtown Oshawa Property Owners Association[162] et
Trizec Equities Ltd. v. Regional Assessment Commissionner, Region 27[163], où l’on
établissait que lorsqu’il fallait déterminer si deux choses étaient «semblables» il était insuffisant
de démontrer qu’elles étaient de la même nature, caractère ou fonction et que tous les points de
comparaisons devaient être considérés.
Le juge Watson refusa d’adopter cette interprétation, confirma la cotisation du ministre et
conclut qu’il n’avait pas à décider si l’entente était un bail ou une licence mais simplement
déterminer si elle était un accord semblable à un bail ou une licence :
«Considering the "many points of comparison" in the light of the plain and
ordinary meaning of the words "or a similar arrangement", I do not think that I
must decide on whether this arrangement is a "lease" or a "licence", but was it "a
similar arrangement". In the facts of this appeal, it is clear that the builder gives
possession of a residential unit for the purpose of its occupancy by an individual
as a place of residence and not as a purchaser. The right of possession is spelled
out in the agreement as an "in personam" right only; however, the occupier has
many obligations that are similar to those of a person who has possession
pursuant to a lease; there is an exchange in return for a consideration that
includes the monthly fee and a loan from which the Society has the use interest
free during the existence of the agreement. Although the term "rent" is never
mentioned, the combination of the two factors, in my opinion, constitutes a rent
payable for the exclusive occupation of the premises as a residence.»[164]
La liberté contractuelle des parties étant pratiquement sans limite, en l’absence de l’expression
«accord semblable», il est évident que les contribuables n’auraient qu’à formuler leurs ententes
afin qu’elles ne puissent être qualifiées de bail ou licence et ainsi échapper à l’application des
dispositions de la L.T.A. les assujettissant à la taxe en vertu de tels droits. La raison d’être de
cette expression est donc facile à justifier.
Quant à la position administrative officielle de Revenu Canada à cet égard, elle est au même
effet que l’interprétation du juge Watson :
«There may be supplies of real property by way of similar arrangements which
are not strictly leases or licences. The term "similar arrangement" is not defined
in the Act. Administratively, it is interpreted as an arrangement which is not
strictly a lease nor a licence, but which also offers the possession and use of real
property. A similar arrangement could be viewed as an arrangement whereby one
of the parties is either granted, imposed or deprived of something for a period of
time.»[165]
Revenu Canada donne des exemples de ce qu’il estime être un accord semblable à un bail ou
une licence. Une servitude, conférant un intérêt foncier dans le bien-fonds, s’apparenterait donc
non seulement au bail, mais également à la licence dans la mesure où une servitude ne confère
au fonds dominant que des droits spécifiques de faire ou de ne pas faire. Selon le ministère, une
servitude concédée autrement que par une vente, serait concédée par «bail, licence ou accord
semblable». D’une façon similaire, Revenu Canada estime qu’un bail emphytéotique tel que le
conçoit le Code civil du Québec[166] serait également un accord semblable au bail ou à la
licence. En effet, on l’assimile au bail de longue durée que l’on retrouve en common law où le
locateur permet au locataire, contre rémunération, d’utiliser un bien-fonds et les immeubles y
érigés pour une durée d’au moins dix ans et d’au plus cent ans.[167] Finalement, Revenu
Canada s’est prononcé récemment sur la qualification de l’usufruit tel que codifié dans le Code
civil du Québec et en est venu à la conclusion qu’il s’agissait d’une fourniture par «bail, licence
ou accord semblable». En effet, dans un contexte de time-sharing le ministère a qualifié
l’usufruit de la façon suivante :
«The Department views the supply of a usufruct right, under the Civil Code of
Québec (C.C.Q) as a supply of real property by way of lease, licence or similar
arrangement. As such the supplier of usufruct rights under the timeshare
arrangement will be viewed as making supplies by way of lease, licence or similar
arrangement that are one week in duration.»[168]
Ces conclusions nous permettent donc de mieux définir ce que le législateur entend par «accord
semblable». Cependant, le bail et la licence restent des termes non définis par la L.T.A. Ces
termes étant pleinement intégrés dans le droit privé des provinces de common law, il est donc
possible de s’y référer pour combler cette lacune législative. De plus, les critères élaborés par la
jurisprudence anglaise et canadienne tel que nous l’avons vu précédemment, nous permettent de
faire une distinction entre ces deux droits. Mais au Québec, le concept de licence n’est pas
reconnu comme véhicule juridique distinct par le droit civil québécois. Qui plus est, le bail selon
le Code civil du Québec, quoique similaire au bail de la common law, affiche certaines
particularités qui rendent les critères de distinction entre le bail et la permission de common law
inapplicables. Quels sont donc ces critères de distinction entre le bail et la permission, selon les
principes de droit civil? Comment interpréter au Québec le terme «licence» de la L.T.A.?
L’absence d’explication de la part des autorités fiscales ne peut que traduire un certain malaise
face à ces questions. Et pour cause. Ces questions fondamentales font donc l’objet du prochain
chapitre de notre étude.

CHAPITRE II-PROBLÉMATIQUE RELATIVE À L’UTILISATION DE LA
PERMISSION DE LA COMMON LAW EN DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
La taxe de vente sur les produits et services (ci-après «TPS») est entrée en vigueur au Canada
le 1er janvier 1991. Son ancêtre, la taxe de vente fédérale[169](TVF)fut abrogée car elle
constituait, pour le gouvernement, une source de recettes peu fiable, dû à son assiette
relativement étroite. De plus, elle faisait l’objet de pratiques d’évitement de plus en plus
répandues. Ainsi, le gouvernement, voulant faire une bonne gestion financière de la taxe de
vente, entreprit une réforme qui visait à atteindre trois objectifs fondamentaux :
«La TPS contribuera à l’effort de réduction du déficit et nous permettra de
continuer à financer les programmes et services auxquels les Canadiens sont
attachés. La TPS constitue un élément essentiel au plan conçu par le
gouvernement pour effectuer les changements nécessaires pour assurer la
compétitivité du Canada dans l’économie mondiale. La TPS rendra le régime
fiscal plus équitable dans l’ensemble. Le sort des Canadiens à revenu modeste
s’en trouvera ainsi amélioré.»[170]
Tel que mentionné, un des objectifs de cette réforme était de rendre le régime fiscal plus
équitable. Cet objectif d’équité fait partie d’une trilogie d’objectifs maintenant bien établie en
matière d’imposition : équité, neutralité et simplicité. D’ailleurs ces objectifs furent énoncés
clairement dans le célèbre rapport de la Commission Carter de 1967.[171]
Sommairement, la neutralité est atteinte, dans un régime d’imposition, lorsque ce dernier
n’influence pas le comportement des contribuables dans leurs habitudes de consommation, ou
leurs choix personnels. [172] On pense, par exemple, à un couple qui déciderait, pour des
raisons fiscales, de ne vivre que d’un salaire au lieu de deux dans la mesure où cela lui serait
plus avantageux.[173] L’objectif de simplicité dans un régime d’imposition est atteint lorsque ce
régime est simple à administrer pour les autorités et simple à comprendre et à respecter pour les
contribuables.
L’objectif d’équité, quant à lui, se présente sous deux volets : l’équité verticale et l’équité
horizontale. L’équité verticale est atteinte lorsque deux contribuables, dont le revenu est
différent, paient un montant d’impôt ou de taxe proportionnellement différent. L’objectif
d’équité horizontale est atteint lorsque deux contribuables, dans une même situation, sont
assujettis de la même façon à un impôt ou à une taxe. Or, tel que nous allons le démontrer, cet
objectif n’est quelques fois pas atteint lorsque le concept de permission de la common law doit
être appliqué au Québec. En effet, ce dernier étant un concept exclusif à la common law,
comment appliquer, en droit civil québécois, les dispositions de la L.T.A. où l’on retrouve ce
concept nommé «licence»?
2.1. PROBLÈMES D’APPLICATION DES DISPOSITIONS DE LA L.T.A. EN
DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS

Dans la mesure où nous avons maintenant plus amplement défini le concept de permission de la
common law, nous tenterons au cours de la prochaine section d’analyser, à l’aide d’exemples
concrets, l’utilisation de ce concept au sein de la L.T.A. Nous nous pencherons plus
spécifiquement sur l’application d’un alinéa, soit l’alinéa f) de l’article 25 de la partie VI de
l’annexe V de la L.T.A. (ci-après «25f)(VI)(V)L.T.A.»), dans la mesure où il nous permet de
bien identifier comment l’utilisation du terme «licence» en l’absence de l’expression «bail,
licence ou accord semblable» peut donner, dans certaines circonstances, de surprenants
résultats.

Voici les faits qui sont à l’origine d’un problème d’application, en droit civil québécois, d’une
disposition de la L.T.A. qui fait référence au concept de la permission de la common law. Une
marina entreprend la réalisation d’un projet de parc nautique sur les berges du fleuve St-
Laurent. Cette dernière se qualifie en tant qu’«organisme de services publics» en vertu des
articles 123 de la L.T.A. et 1 de la Loi sur la taxe de vente du Québec 173a) Les revenus de la
marina sont de trois types, dont la fourniture de droits d’amarrage saisonniers. Les règlements
régissant le mouillage mentionnent notamment :

«5. La Direction se réserve le droit de leur louer tous les postes aux pontons
lorsque ceux-ci seront libres, mais les usagers de passage cèderont leur place,
selon les ordres de la Direction aux abonnés saisonniers ou à ceux qui auront
retenu préalablement le dit quai; on ne pourra sous-louer les postes de mouillage,
ni déplacer les bateaux, d’un ponton à un autre. Le propriétaire accepter (sic) que
la Direction du port de refuge, en cas d’urgence, change les bateaux
d’emplacement, du ponton de mouillage qu’il a loué vers un autre;…»[174]
Or, afin de pouvoir réclamer certains crédits et remboursements prévus par la Loi, la marina
doit déterminer si la fourniture de droits d’amarrage saisonniers (usage d’un ponton de
mouillage pour la saison) constitue une fourniture taxable lorsque effectuée dans le cadre de
l’exploitation d’une entreprise. Plus précisément, la fourniture de droits d’amarrage saisonniers
est-elle l’une des exceptions d’exonération de 25f)(VI)(V)L.T.A.? Cette question fut d’ailleurs
soumise aux autorités fiscales pour interprétation.[175]

En vertu de l’article 25(VI)(V) de la L.T.A., les fournitures d’immeuble par un organisme de
services publics (sauf une institution financière ou un gouvernement) sont exonérées à
l’exception des fournitures mentionnées aux alinéas a) à i), dont l’alinéa f) :

«f) les immeubles, sauf les logements provisoires, fournis soit par bail prévoyant la
possession ou l'utilisation continues de l'immeuble pour une durée de moins d'un
mois, soit par licence, si la fourniture est effectuée dans le cadre de l'exploitation
d'une entreprise par l'organisme;»
Pour les fins de notre analyse, retenons que les autorités fiscales, conformément à
l’interprétation qu’ils ont donnée à la marina, estiment qu’au Québec, dans la mesure où la
licence de la common law n’existe pas en droit civil québécois, la fourniture d’un droit
d’amarrage saisonnier est une fourniture par bail de cet immeuble.[176] De plus, il fut établi que
les usagers, aux termes de leur entente avec la marina, avaient des droits d’occupation continus
pour une période de plus d’un mois.[177] La réunion de ces deux éléments permet de conclure
que la fourniture de l’usage saisonnier d’un ponton de mouillage, au Québec, constitue une
fourniture par bail prévoyant une possession ou une utilisation continues pour plus d’un mois,
fourniture qui n’est donc pas visée par l’une des exceptions à l’exonération de l’article
25(VI)(V)L.T.A. En d’autres mots, la fourniture en question est une fourniture exonérée.

Reprenons les faits énoncés plus haut, et mettons-les en scène dans une autre province
canadienne, une province de common law. Cette fourniture serait-elle un bail ou une licence aux
fins de l’application du sous-alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.? Selon les critères de distinction que
nous avons analysés au chapitre I de notre étude, un bail confère la possession exclusive et le
contrôle des lieux loués; un bail confère de plus un intérêt foncier dans le bien-fonds; et
finalement, le locataire peut céder ses droits dans le bien loué à une tierce personne, si ce droit
est prévu au contrat. Mais ultimement, c’est l’intention des parties qui dicte la qualification de la
relation juridique en cause.

Ainsi, nous remarquons que selon les faits et le règlement auquel doivent se soumettre les
usagers, la marina se réserve un contrôle général important sur les quais et pontons en cas
d’urgence, mais également en ce qui a trait à la gestion quotidienne des bateaux. La marina
s’engage à fournir un espace de mouillage aux usagers des bateaux mais il ne s’agit que d’un
espace parmi tant d’autres et ce, malgré une allocation spécifique d’un espace de mouillage
pour chaque usager. En d’autres mots, ces espaces sont identiques et interchangeables. La
marina se réserve le droit de changer l’organisation des espaces et d’en allouer un autre à un
usager pour une raison ou une autre. Ainsi le critère de possession exclusive n’est pas
rencontré. De plus, on se doute bien que l’entente entre les parties est de nature contractuelle
mais également intuitu personae, et que les usagers ne peuvent céder leurs droits, à leur gré,
sans une certaine approbation de la marina. Il est donc possible de conclure, selon ces critères
de distinction, que les droits énoncés ci-haut confèrent aux usagers une permission (licence) et
non un bail.[178] D’ailleurs cette interprétation rejoint celle du ministère des Finances du
Canada, telle qu’énoncée dans les Notes techniques de l’alinéa 25(f)(VI)(V)L.T.A. :

«[…][A]ll licences of real property by a public service body are taxable,
irrespective of the period of the supply under the licence.[…] The following are a
few examples of licences that would be taxable : […] the supply by a municipality
or a non-profit organization, to an individual, of a right to moor a boat for a six
month period;»[179]
La fourniture par licence de droits d’amarrage sera donc taxable dans une province de common
law, en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.

Cette comparaison entre l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. en droit civil québécois et
en common law démontre bien l’absence d’équité horizontale dans l’application de cette
disposition. Dans une province de common law, l’usager d’un ponton de mouillage devra payer
la TPS (ou TVH) relativement à la fourniture reçue, tandis qu’un usager d’un ponton de
mouillage au Québec, quant à lui, en sera exonéré! Comment justifier cette dichotomie? Outre
les diverses interprétations des autorités fiscales de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., deux
amendements législatifs nous permettront de répondre à cette question.

2.2. LES AMENDEMENTS LÉGISLATIFS DE L’ALINÉA F) DE L’ARTICLE 25
DE LA PARTIE VI DE L’ANNEXE V

L’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. a été amendé par le législateur à deux reprises depuis l’introduction
de la L.T.A. en 1991. L’alinéa 25f) dans sa version originale se lisait comme suit :

«f) les immeubles (sauf les logements provisoires) fournis par bail, licence ou
accord semblable pour une période de moins d’un mois, si la fourniture est
effectuée dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise par
l’organisme;»[180]
Le premier amendement législatif date de 1992[181] où il fut proposé de rendre toutes
fournitures d’immeuble par un organisme de services publics taxables dans la mesure où ces
fournitures sont faites par le biais d’une licence. Les fournitures effectuées par bail pour une
période de plus d’un mois, quant à elles, restent exonérées. Ainsi, pour les fournitures visées par
une convention conclue après le 14 septembre 1992, l’alinéa 25f) se lit de la façon suivante :

«f) les immeubles, sauf les logements provisoires, fournis par bail pour une
période de moins d’un mois, soit par licence, si la fourniture est effectuée dans
le cadre de l’exploitation d’une entreprise par l’organisme;»
Curieusement, l’expression «accord semblable» fut enlevée de l’alinéa, réduisant d’autant
l’assujettissement à la TPS des fournitures faites par accords semblables, tels les servitudes,
baux emphytéotiques et usufruits pour ne nommer que ces derniers. De plus, l’abandon de
l’expression «bail, licence ou accord semblable» est à l’origine du problème d’application de la
disposition tel que nous l’avons vu précédemment. En effet, avant cet amendement, la distinction
entre un bail et une licence n’était pas nécessaire dans la mesure où même si une fourniture était
faite par licence dans les provinces de common lawet cette même fourniture était considérée
comme étant faite par bail au Québec, ces deux fournitures recevaient le même traitement fiscal
selon 25f)(VI)(V)L.T.A. Baux et licences pour une période de moins d’un mois étaient taxés.
Afin d’illustrer ce point et mieux comprendre l’origine de cet amendement, nous proposons
d’analyser l’arrêt Attorney General of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey
League.[182]

La Metropolitan Toronto Hockey League (ci-après appelée «MTHL») est un organisme à but
non lucratif constitué en vertu des lois de la province de l'Ontario. MTHL se qualifie en tant
qu'organisme à but non lucratif au sens du paragraphe 123(l) de la Loi. Certaines des parties de
hockey qu'il organise se déroulent dans des centres sportifs exploités par la municipalité, ou
pour le compte de cette dernière. Tant les municipalités que les centres sportifs municipaux
entrent dans la définition d'un «organisme de services publics» qui est donnée au paragraphe
123(l) de la Loi. MTHL a conclu plusieurs ententes concernant l'utilisation des divers centres
sportifs au cours de son exercice qui s'étendait du 1er janvier au 31 décembre 1991.[183] Les
ententes en question avaient trait à l'utilisation des centres sportifs à des heures et à des jours
bien précis durant la semaine pour la durée de la saison de hockey. Les fournitures visées par
les ententes ont été effectuées dans le cadre d'une entreprise exploitée par la municipalité ou un
centre sportif municipal.

MTHL a présenté une demande de remboursement de TPS à l'égard de montants payés par
erreur le 15 janvier 1992, en exécution de l'article 261 de la Loi. La demande de
remboursement fut refusée. MTHL en appela devant la C.C.I. et le ministre en appela de cette
décision devant la Cour d’appel fédérale (ci-après «C.A.F.»).

L'article 165 de la Loi assujettit à la TPS l'acquéreur d'une «fourniture taxable» effectuée au
Canada, sauf s'il s'agit d'une fourniture exonérée dont il est question à l'annexe V de la Loi. Le
ministre reconnaissait que l'exonération prévue à l'article 25(VI)(V)L.T.A. s'appliquait à MTHL
sauf si l'exclusion décrite à l'alinéa f) venait faire disparaître l'avantage que procure cette
exonération. Ainsi la question en litige était de déterminer si la fourniture était effectuée par bail,
licence ou accord semblable pour une période de moins d'un mois. La Cour conclut que la
fourniture, par licence, du temps de glace entre la municipalité et MTHL était pour une période
de plus d’un mois, donc exonérée. Qu’en aurait-il été si MTHL avait été un organisme à but
non lucratif constitué en vertu des lois de la province de Québec?
Tel que nous l’avons mentionné dans notre analyse de la fourniture de droits d’amarrage, le
ministère considère qu’une fourniture par licence pourrait être, au Québec, une fourniture par
bail selon les principes de droit civil. Dans la mesure où la question en litige aurait été la même
que précédemment, la réponse de la cour aurait été, fort probablement, la même. La fourniture
par bail du temps de glace entre la municipalité et MTHL aurait également été exonérée, ne
créant ainsi aucune iniquité horizontale quant à la taxation de cette fourniture. Lorsque le
législateur utilise l’expression «bail, licence ou accord semblable», la distinction entre un bail et
une licence, en common law ou en droit civil n’est donc pas nécessaire, et ce, à l’égard de
l’alinéa f) de même que toutes les autres dispositions de la L.T.A.
L’intérêt principal de l’arrêt Attorney General of Canada v. Métropolitan Toronto Hockey
League[184] ne réside cependant pas dans ces conclusions. La question en litige à laquelle et
la C.C.I. et la C.A.F. devaient répondre était : la location de patinoires par un organisme de
services publics à des personnes qui organisent des tournois de hockey est-elle une fourniture
taxable dans la mesure où elle constitue une fourniture d’immeuble par bail, licence ou accord
semblable pour une période de moins d’un mois? Revenu Canada, en appel de la décision de la
C.C.I., estimait que la fourniture était taxable. En effet, outre le fait que le juge de première
instance avait bien saisi que l’expression «pour une période de moins d’un mois» modifiait la
phrase «une fourniture d’un immeuble» et non pas l’expression «bail, licence ou accord
semblable», il n’en restait pas moins qu’il aurait dû arriverà la conclusion que l’entente ne
prévoyait qu’un droit d’occupation des patinoires pour une durée de moins d’un mois.[185]
Selon le ministre, «the period to consider for the purpose of para. 25f) is the time during which
the conferred right or interest was actually made available for use.»[186]
La C.A.F. refusa d’endosser cette interprétation de l’expression «pour une période de moins
d’un mois». Selon le juge Stone, l’ensemble des contrats constituait une fourniture pour toute la
saison de hockey et non plusieurs fournitures pour chaque utilisation de la patinoire.
L’organisation du tournoi de hockey n’aurait pu être possible sans un engagement ferme et à
long terme de la part de la municipalité, garantissant les heures et dates précises de chaque
temps de glace. Une entente avec cette dernière, de semaine en semaine, n’aurait pu satisfaire
les besoins de MTHL. Dans cette optique, malgré une utilisation discontinue de la patinoire, le
juge conclut que la période d’utilisation était pour plus d’un mois. Voici les éléments qui ont
motivé sa décision :
«Nonetheless, the applicant (Revenue Canada) contends that the phrase "for a
period of less than one month" includes everything that is not a supply for a
continuous period of use of at least one month. I have difficulty with this
contention. To begin with, the argument effectively adds words to the Act which
are simply not present. Secondly, such a reading makes no sense in light of the
fact that the supply of real property could be made by way of lease, licence or
[similar] arrangement. It is in the nature of a lease, licence or [similar]
arrangement to allow a person to use a given property for a limited time or in a
discontinuous manner. It remains, of course, to determine whether the use made
of ice surfaces under the various agreements was for periods of less than one
month. It is not disputed that the answer to this question must take into account
the nature and purpose of the agreements under which such use was
granted.»[187]
La cour conclut que la fourniture par «bail, licence ou accord semblable» de l’utilisation de la
patinoire était pour une période d’utilisation de plus d’un mois et donc exonérée en vertu de
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. Cette décision, non seulement allait à l’encontre de l’interprétation
de Revenu Canada, mais allait également à l’encontre de l’intention du législateur, soit de taxer
les fournitures d’immeuble par licence, où l’entente entre les parties ne confère pas un droit
d’utilisation continue, telle la location périodique d’une aréna. En effet, bien avant que les
décisions de la C.C.I. et de la C.A.F. dans Metropolitan Hockey ne soient rendues, les
autorités fiscales n’étaient pas sans ignorer que les contribuables voyaient l’application de
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. d’un autre œil. La question en litige dans Metropolitan Hockey avait
déjà fait l’objet de plusieurs demandes d’interprétation, où Revenu Canada dut se prononcer
sur l’interprétation de l’expression «période de moins d’un mois.»[188]

Devant cette situation, le législateur décida en 1992 de mettre fin au débat et modifia l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A. de façon à ce que toutes les fournitures d’immeuble par licence soient
dorénavant taxables, peu importe la durée du droit d’occupation conféré par l’entente entre les
parties. Cette modification visait donc tout particulièrement les fournitures d’immeuble où
l’entente ne prévoyait l’utilisation de l’immeuble que quelques fois par jour, par semaine, ou par
mois, donc de façon discontinue. De plus, dans un énoncé de politique datant du 25 mai 1993,
Revenu Canada confirme son interprétation de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. :
«(ii) Période ou terme visé par le bail :Pour l'application de l'exigence d'un mois
prévue à l'alinéa 25f), la période ou le terme visé par un bail (ou une licence
conclue avant le 15 septembre 1992) devrait être considéré comme la durée
d'occupation continue, ou du droit à cette occupation, prévue dans le bail (ou
dans la licence avant le 15 septembre 1992), plutôt que la durée totale visée par
l'entente. Par exemple, si plusieurs périodes d'occupation continue sont
précisées dans le bail, et si certaines sont de moins d'un mois et d'autres d'au
moins un mois, il peut être nécessaire de répartir au prorata le bail de façon
qu'une partie de celui-ci puisse être exonéré en conformité avec l'alinéa 25f) et
qu'une partie ne puisse l'être, en raison de diverses périodes
d'occupation.»[189]
Toutefois, à la lumière de la décision que le juge Stone rendit en 1995 dans Metropolitan
Hockey, il s’avéra que l’amendement de 1992 serait insuffisant pour assurer une application de
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. conformément aux intentions des autorités fiscales. En effet, la raison
pour laquelle l’interprétation de Revenu Canada ne fut pas appliquée par le juge Stone dans
Metropolitan Hockey était que, selon le juge, cette interprétation allait au-delà de ce qui était
spécifiquement écrit dans la Loi : «The argument effectively adds words to the Act which are
simply not present.»[190] Ainsi, l’interprétation des autorités fiscales pourrait être contestée à
nouveau, non pas à l’égard des fournitures par licence, celles-ci étant maintenant toujours
taxables peu importe le type d’utilisation, mais à l’égard des fournitures par bail, où
l’exonération n’est permise que pour les baux prévoyant un droit d’utilisation de l’immeuble de
façon continue pour plus d’un mois. En effet, la ratio decidendi du juge Stone concernant
l’interprétation de l’expression «période de moins d’un mois» serait, à toutes fins pratiques,
applicable aux fournitures par bail.

Cette interprétation du tribunal ne concordant pas avec celle des autorités fiscales, le législateur
proposa, en 1996, un deuxième amendement législatif de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. Ainsi, pour
les fournitures effectuées en application d’une convention conclue après le 14 septembre 1992,
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. devra se lire comme suit :

«f) les immeubles, sauf les logements provisoires, fournis soit par bail prévoyant
la possession ou l’utilisation continues de l’immeuble pour une durée de moins
d’un mois, soit par licence, si la fourniture est effectuée dans le cadre de
l’exploitation d’une entreprise par l’organisme;»
Heureusement, cet amendement de 1996, avec l’ajout du qualificatif «prévoyant une possession
ou une utilisation continues de l’immeuble» règle en partie le problème d’iniquité soulevé
précédemment. En effet, dans certains cas, cette nouvelle rédaction rend similaire l’application
de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. dans les provinces de common law et au Québec. Dans le cas de
la location d’une patinoire par exemple, en common law, il s’agira d’une fourniture taxable par
licence peu importe la période d’utilisation continue de la patinoire. En droit civil, une telle
location sera considérée comme une fourniture faite par bail prévoyant l’utilisation continue de la
patinoire pour une durée de moins d’un mois. Notons qu’afin de déterminer la durée de la
période d’utilisation continue de l’immeuble, il ne faut pas regarder le terme du bail mais bien le
temps réel d’utilisation de l’immeuble. Ainsi, ce type de fourniture sera taxable dans les deux
systèmes juridiques canadiens, éliminant de ce fait la situation d’iniquité horizontale qui existait
auparavant.

Toutefois, cet amendement législatif ne règle qu’en partie ce problème d’iniquité. Tel que nous
l’avons vu précédemment, la fourniture de droits d’amarrage au Québec mène encore, malgré
l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. sous sa rédaction actuelle, à un traitement fiscal
différent de celui applicable en common law. La source de ce problème est bien simple : la
fourniture d’un immeuble par bail, prévoyant une possession ou une utilisation continues pour
une période de plus d’un mois est exonérée tandis que la fourniture d’un même immeuble par
licence est toujours taxable. Dans la mesure où l’on assimilera la licence de la common law au
bail en droit civil, cette iniquité sera toujours d’actualité.

2.3. POLITIQUE ADMINISTRATIVE DE REVENU CANADA ET DU MINISTÈRE
DU REVENU DU QUÉBEC

2.3.1. L’ALINÉA F) AVANT L’AMENDEMENT LÉGISLATIF DE 1992
Les autorités fiscales ne sont pas sans ignorer les difficultés d’application de certaines
dispositions de la L.T.A. En ce qui concerne l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., cette disposition a fait
l’objet de plusieurs demandes d’interprétation depuis son introduction. En effet, quant à la
disposition dans sa version originale, Revenu Canada fut appelé à se prononcer sur
l’interprétation de l’expression «bail, licence ou accord semblable» de même que sur les termes
qui composent cette dernière. Mais dans la mesure où ces trois types de droits recevaient le
même traitement fiscal et qu’il n’était donc pas nécessaire de déterminer de façon précise la
nature de l’entente, la majorité des demandes d’interprétation portaient sur l’interprétation de
l’expression «période de moins d’un mois». Or, tel que nous l’avons déjà mentionné lors de
notre analyse de l’arrêt A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League,[191] la
position de Revenu Canada a toujours été constante à cet égard. Par exemple, à l’occasion
d’une demande d’interprétation d’une entente entre un centre pour enfants et une commission
scolaire, afin de permettre l’utilisation des locaux du centre quelques fois par semaine, le
ministère estima que la fourniture des locaux était taxable car l’entente ne conférait qu’un droit
d’utilisation des locaux de façon discontinue où chaque période d’occupation était inférieure à
un mois :
«In order that the supply will be exempt, the property has to be supplied to the recipient for a
period of at least one month of continuous occupancy. The supply willnot be exempt if the
recipient has a long-term lease but is only entitled to use the property for several days at a time.
Consequently, if the School Board is only entitled to use these facilities on an intermittent basis,
GST must be paid on the consideration of the supply.»[192]
L’amendement législatif de 1996 confirma cette interprétation et mit de côté l’interprétation du
juge Stone dans Metropolitan Hockey. En effet, l’ajout des termes «possession ou utilisation
continues» dans la Loi rend maintenant non équivoque l’interprétation de l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A. à cet égard.
2.3.2. L’ALINÉA F) DEPUIS L’AMENDEMENT LÉGISLATIF DE 1992
Depuis l’amendement législatif de 1992 qui a éliminé l’expression «accord semblable» de
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., la distinction entre baux et licences est devenue primordiale dans la
mesure où maintenant, toutes les fournitures par licence sont taxables et seulement les
fournitures par bail prévoyant la possession ou l’utilisation continues de l’immeuble pour plus
d’un mois sont exonérées. Ces changements ont d’ailleurs suscité la publication de l’énoncé de
politique P-062, entièrement consacré à la distinction entre baux, licences et accords
semblables.
Il va sans dire que le traitement des ententes qui avaient été qualifiées d’ «accord semblable»
soit par Revenu Canada ou par la jurisprudence, a dû à nouveau être précisé. Tel que nous
l’avons vu au chapitre I de notre étude, ces accords ne sont, au plan strictement juridique, ni
des baux, ni des licences. En ce qui concerne les servitudes, accords semblables aux baux et
licences, le ministère fait une distinction entre les servitudes octroyées à perpétuité et les
servitudes octroyées pour une durée limitée :
«Since easements can not be classified as either leases or licences because they
have features of both, and may in certain cases be considered a "sale" of real
property (for example, where they are granted in perpetuity for a single
consideration), they should be treated as being outside the scope of 25f),
effective for agreements entered into after September 14, 1992, and
consequently exempt of tax pursuant to section 25 from such time provided the
other exclusions to Section 25 do not apply.»[193]
Le ministère estime toutefois que les servitudes octroyées pour une période de moins d’un mois
seront peu fréquentes. Il est donc raisonnable de considérer qu’en général les servitudes
octroyées pour une durée limitée le seront pour une période de possession continue supérieure
à un mois (s’apparentant aux baux de longue durée) et seront donc des fournitures exonérées
dans la majorité des cas. De plus, le ministère estime que les servitudes de common law
(easements) présentent plusieurs similitudes avec leur contrepartie civiliste. Ainsi, la position du
ministère à cet égard est à l’effet que «an easement in common law is similar to a "servitude", as
referred to under the principles of civil law. Therefore, the previous discussion will generally
apply in a consistent manner in the province of Quebec and the other provinces.»[194] Nous
constatons donc que les problèmes que nous connaissons avec l’application de la permission de
la common lawen droit civil québécois ne se présenteront pas, fort heureusement, en ce qui
concerne les servitudes. Mais qu’en est-il des autres droits que l’on qualifie d’accord
semblable? Le ministère, sans se prononcer spécifiquement sur le traitement de ces derniers, se
prononce sur la démarche à suivre afin de pouvoir déterminer le traitement fiscal de ces
ententes :

«Other arrangements should be treated as either leases, licences or where not
clearly a lease or a licence, as a similar arrangement (similar to those in the
nature of easements) where appropriate. The parties to and the terms of the
arrangement, the nature of the interest being supplied, and the actual dealings
between the parties should be considered to determine how the supply is to be
classified.»[195]
En ce qui concerne les baux et licences, le ministère adopte clairement les définitions élaborées
par la jurisprudence anglaise et canadienne de common law. Quant aux licences, on retrouve
dans la définition suivante, tous les éléments d’une simple permission :

«It is the Department’s understanding that, under common law, a licence is in
the nature of a right or privilege to enter upon and use real property in a certain
manner or for a specified purpose. It is a personal right between the licensor
and licensee and does not create any estate or interest in the property.»[196]
Dans ces termes, cette définition pourrait également viser la permission contractuelle mais le
ministère n’y fait pas spécifiquement référence. Malheureusement, ni le législateur ni le ministère
n’offrent de précisions quant au traitement des différents types de permission, tels que nous les
avons analysés. D’après la définition ci-haut mentionnée, le ministère estime-t-il que le terme
«licence» de la L.T.A. fait référence à la simple permission (bare licence) sans plus? Ou au
contraire, cherche-t-il à englober dans cette définition, tous les types de permission?Cependant,
lorsqu’on examine les circonstances où l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. trouve ses applications, dans
la majorité des cas le permettant et le permissionnaire sont liés par un engagement contractuel
formel. Nous n’avons qu’à penser aux ententes entre une marina et les propriétaires de bateaux
pour la location de pontons d’amarrage[197], une municipalité et des équipes de sport pour
l’usage de terrains de jeu[198] ou une municipalité et une cantine mobile pour la permission de
vendre des boissons dans des parcs récréatifs municipaux[199], pour se rendre compte de ce
fait. D’ailleurs, dans le cadre de demandes d’interprétation, le ministère se base fréquemment
sur les termes de ces contrats pour se prononcer sur l’assujettissement des organismes de
services publics. De plus, lors d’une demande d’interprétation où les articles 20 et 25 de la
partie VI de l’annexe V étaient en cause, Revenu Canada distingua «la licence» en tant que
permission en droit des biens, de la «licence» en tant que droit d’entrée sur un immeuble
octroyé par un gouvernement ou une municipalité (un permis) :

«[…] [T]he type of licence referred to in paragraph 25 f) of Part VI of
Schedule V relates to the actual supply of the real property by way of licence
that is normally of contractual nature in which both parties agree to the terms
and conditions set out in the agreement or contract.»[200]
Ainsi, est-il possible de conclure que la simple permission ne soit pas le seul type de permission
visé par le terme «licence» dans la L.T.A.? À notre avis, peu importe la réponse des autorités
fiscales à cette question, le traitement fiscal d’une simple permission et d’une permission
contractuelle sera le même en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A., de même que celui
d’unepermission assortied’un intérêt, même si à plusieurs égards, cette dernière s’apparente
plus à un bail qu’à une simple permission.

Quant aux baux, ces derniers sont souvent définis par le biais d’une analyse comparative avec la
licence :

«Dans les provinces régies par la common law, il a généralement été déterminé
qu’un bail confère habituellement la possession exclusive, à la différence d’une
licence relative à un immeuble. Une personne peut être considérée comme ayant
un droit de possession exclusive, donc un bail relatif à un immeuble, même
lorsque ce droit est assujetti à certaines restrictions, comme des restrictions
relatives à l’usage auquel un immeuble peut être soumis. Une entente qui impose
de telles limites peut tout de même être considérée comme un bail, sauf si ces
autres modalités révèlent clairement l’intention d’instaurer une licence.[…] Dans
les provinces où la common law est en vigueur, un bail confère généralement un
intérêt dans un immeuble qui lie le propriétaire de ce bien et d’autres personnes.
[…] Un locataire peut généralement sous-louer ou céder son intérêt dans
l’immeuble, sous réserve des modalités du bail; un titulaire (d’une licence) ne
peut pas "sous-autoriser"ou céder ses droits à un tiers, sauf avec le
consentement exprès de l’autorisant. De plus, si l’immeuble est vendu ou si le
bail est cédé par l’autorisant, l’intérêt du titulaire suit normalement le bien; les
droits exercés en vertu d’une licence cessent habituellement à la vente du
bien.»[201]
De plus, les critères permettant de distinguer les baux des licences adoptés par les autorités
fiscales sont à tous points de vue les critères de la common law, tels que nous les avons
analysés au chapitre I de notre étude :

«The following factors are of assistance in characterizing this agreement as a
lease or licence : the intention of the parties, exclusive possession, legal interest
in land, right to assign or sublet and the form of the agreement.»[202]
Malheureusement, ces critères ne sont valides que pour une application de l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A. dans les provinces de common law. En ce qui concerne l’élaboration de tels
critères pour le Québec, les commentaires des autorités fiscales brillent par leur absence. La
position administrative de Revenu Canada se résume donc de la façon suivante : «Au Québec,
en ce qui concerne les immeubles, la distinction entre un bail et une licence doit être faite en
conformité avec les principes du droit civil.»[203] Or quels sont ces principes de droit civil nous
permettant de distinguer un bail d’une licence lorsqu’il est également admis que «le concept de
licence au sens où l’entend la common law n’existe pas en droit civil»?[204]

Tel qu’énoncé à l’occasion d’une tribune libre en 1996, le ministère du Revenu du Québec, en
tantqu’agent de Revenu Canada pour l’application de la L.T.A. au Québec, explique
brièvement la problématique au Québec entourant l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.
L’analyse des circonstances entourant les modifications de la disposition permet donc en partie
de répondre aux questions abordées ci-haut :

«En 1992, le paragraphe 25f) fut modifié de façon à exonérer seulement la
fourniture d'un immeuble par bail pour une période de plus d'un mois; la
fourniture d'un immeuble par licence devenant taxable peu importe la période
d'utilisationconvenue dans le contrat. Cette modification s'appliquait aux
fournitures d'immeubles effectuées après le 14 septembre 1992.
Toutefois, même après cette modification, la problématique soulevée dans l'arrêt Metropolitan
Toronto Hockey League demeurait entière au Québec et ce, tant pour l'application de la TPS
que pour celle de la TVQ. En effet, le concept de «licence», en matière de bien corporel,
n'existe pas en droit civil québécois. Il s'agit d'un concept qui existe seulement dans les
provinces de common law. Dans ces provinces, un contrat de licence peut être défini
notamment comme étant un droit d'utilisation non exclusif d'un immeuble accordé à une
personne par le propriétaire de l'immeuble. Celui-ci peut donc accorder un droit d'utilisation du
même immeuble à d'autres personnes à d'autres moments.

Au Québec, il n'y a pas de distinction entre un droit d'utilisation exclusif et un droit d'utilisation
non exclusif d'un immeuble. Il s'agit dans les deux cas d'un contrat de louage.

Ainsi, suite au jugement rendu dans l'arrêt Metropolitan Toronto Hockey League, la fourniture
d'un immeuble effectuée au Québec par «bail» pouvait être exonérée, si le bail était pour une
période de plus d'un mois, et la même fourniture effectuée dans une autre province du Canada
par «licence», pouvait être taxable.

C'est la raison pour laquelle une autre modification a été proposée au paragraphe 25f) dans
l'Avis de motion des voies et moyens rendu public par le ministre des Finances du Canada, le
23 avril 1996. Ainsi, la fourniture d'un immeuble par «bail» par un organisme de services publics
est taxable lorsque la période pendant laquelle la possession ou l'utilisation continue de
l'immeuble fourni en vertu du bail est d'une durée de moins d'un mois. Pour plus de précisions,
nous attirons votre attention sur le fait qu'il ne s'agit pas de prendre en considération la période
entière pour laquelle le bail a été consenti mais plutôt les périodes d'utilisation continue de
l'immeuble accordées en vertu du bail.

Cette dernière modification s'applique rétroactivement aux fournitures d'immeubles effectuées
après le 14 septembre 1992 […].»[205]

Il est intéressant de noter que le ministère estime important de préciser que le critère de la
possession exclusive en common law à l’égard des baux, n’existe pas en droit civil. Ainsi, les
droits qui ne pourraient se qualifier de bail en common law à cause d’une absence de
possession exclusive des lieux loués par le locataire, pourraient-ils, malgré cela, être qualifiés de
bail en droit civil québécois? Cette hypothèse sera étudiée plus en détail dans la section suivante
de notre étude.

De plus, à l’occasion d’une demande d’interprétation d’un contribuable québécois, le ministère
du Revenu du Québec dut mettre en application cette interprétation de l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A. dans un contexte de droit civil. Nous avons déjà énoncé, à la section 2.1. de
notre étude, les circonstances à l’origine de cette demande d’interprétation, mais en voici à
nouveau les faits saillants : afin de pouvoir réclamer certains crédits et remboursements prévus
par la Loi, une marina (organisme de services publics) devait déterminer si la fourniture de droits
d’amarrage saisonniers constituait, pour elle, une fourniture taxable lorsque effectuée dans le
cadre de l’exploitation d’une entreprise en vertu de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. À l’époque,
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. se lisait comme suit :

«f) les immeubles, sauf les logements provisoires, fournis soit par bail prévoyant
la possession ou l'utilisation continues de l'immeuble pour une durée de moins
d'un mois, soit par licence, si la fourniture est effectuée dans le cadre de
l'exploitation d'une entreprise par l'organisme;»
Après avoir rappelé l’inexistence du concept de licence de la common law au Québec,
éliminant ainsi toute question possible concernant l’assimilation de l’entente entre la marina
et les propriétaires de bateaux à un tel concept, le ministère estime donc que la seule
question à laquelle il doit répondre est la suivante :

«Il s’agit donc de vérifier si la fourniture du droit d’amarrage saisonnier par
la Marina constitue la fourniture d’un immeuble par bail auquel cas une telle
fourniture n’est pas visée par l’exception mentionnée à l’alinéa f) de l’article
25 de la partie VI de l’annexe V de la Loi fédérale s’agissant d’une
fourniture prévoyant la possession ou l’utilisation continues de l’immeuble
pour une durée de plus d’un mois.»[206]
Le ministère débute cette démonstration en notant que le droit d’amarrer un bateau à un
ponton de mouillage pour une saison constitue la fourniture d’un immeuble en vertu de
l’alinéa 136(1)L.T.A. Cette disposition prévoit que l’utilisation ou le droit d’utilisation d’un
immeuble est une fourniture d’un tel immeuble par bail, licence ou accord semblable.

Puis, s’appuyant sur la définition du contrat de louage de l’article C.c.Q., le ministère fait un
rapprochement entre les droits et obligations décrits dans l’entente à qualifier, et un contrat de
louage (un bail) selon les principes de droit civil québécois. Par conséquent, le ministère qualifie
l’entente de bail et se prononce formellement sur le traitement de la fourniture :

«D’après les faits soumis, nous sommes d’avis que l’usage saisonnier d’un
ponton de mouillage constitue la fourniture par bail d’un immeuble pour une
durée de plus d’un mois, laquelle fourniture n’est pas visée par l’exception de
l’alinéa f) de l’article 25 de la partie VI de l’annexe V de la Loi fédérale. Par
conséquent, une telle fourniture est exonérée à moins d’être visée par l’une ou
l’autre des autres exceptions énumérées à l’article 25 de la partie VI de
l’annexe V.»[207]
Que penser de cette qualification? La fourniture d’un droit d’amarrage saisonnier est
incontestablement la fourniture d’un immeuble où l’entente entre les parties prévoit la
possession, l’utilisation ou le droit d’utiliser les pontons de mouillage pour une période de plus
d’un mois. En effet, contrairement aux situations concernant la location de patinoires pour des
parties de hockey ou la location de salles pour des événements spéciaux, l’accès aux pontons
de mouillage par les locataires est continu, n’est pas restreint à certaines heures ou journées
spécifiques et les locataires sont assurés de la disponibilité d’un ponton de mouillage, peu
importe les ententes entre la marina et les autres locataires saisonniers ou journaliers. La location
est donc pour la saison, sans interruption. Cependant, est-ce que l’entente entre la marina et les
propriétaires de bateaux peut être qualifiée de bail selon les principes de droit civil? En d’autres
mots, un droit, qui en common law serait une licence, peut-il être interprété comme étant un bail
en droit civil? L’analyse de ces questions fera l’objet de la prochaine section de notre étude et
sera importante dans notre recherche de solutions d’harmonisation pour l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A. avec le droit civil québécois, soit l’objectif principal de cette étude.

2.4. LE CONCEPT DE LA PERMISSION EN COMMON LAW EXISTE-T-IL EN
DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS?
Selon une règle d’interprétation des lois maintenant bien établie en droit canadien, les principes
de droit privé provinciaux ne sont applicables dans un domaine de juridiction exclusivement
fédéral que lorsque le droit fédéral ou une loi fédérale est silencieuse, incomplète ou renvoie, de
façon expresse, au droit provincial. À cet égard, les propos du juge Décary dans l’affaire P.G.
du Canada c. Constance St-Hilaire[208] et tout particulièrement lorsqu’il cite le professeur J-
M. Brisson[209] illustrent bien quelles sont les règles supplétives applicables à une loi fédérale :

«[…][L]a législation fédérale entendue dans son acception la plus large
exprime-t-elle à elle seule ce qu'est le droit fédéral, à moins que dans un texte
donné, législatif ou réglementaire, l'autorité compétente n'ait désigné
expressément un droit destiné à servir à titre supplétif. En l'absence d'une telle
désignation, il n'y a pas, en droit fédéral, d'ensemble de règles juridiques à
caractère fondamental qui puisse servir de réservoir à la législation, parce que le
fédéral, contrairement aux territoires qui forment le Canada, n'en a jamais reçu.
C'est donc en principe le droit des provinces qui constitue ce réservoir, dont le
contenu est en conséquence susceptible de varier, par la force des choses,
d'une province à l'autre. Pour faire échec à l'utilisation du droit des provinces à
titre supplétif, il suffit, mais il est nécessaire, soit de combler la lacune qui rend
cette utilisation indispensable dans un cas donné, soit d'imposer nommément un
autre droit de référence que celui-là. En termes clairs, il faut donc retenir qu'il
n'y a pas de droit commun proprement fédéral, dans un domaine donné, sans
texte.
[...] À chaque fois, en effet, qu'une loi fédérale que l'on veut appliquer au
Québec fait usage d'une notion de droit privé sans la définir et que la Loi
d'interprétation reste elle aussi silencieuse, ou qu'elle n'occupe pas tout le
domaine possible de la compétence de droit privé qui est exercée, c'est le Code
civil qui fournit le soutien conceptuel nécessaire à une application intelligente de
cette loi. La situation de dépendance implicite de la législation fédérale est donc,
et de loin, celle qui est la plus répandue.»[210]
Dans cette optique, les lacunes de la L.T.A., en ce qui a trait aux définitions des termes «bail» et
«licence», doivent être comblées par le biais de l’application des principes de droit civil au
Québec et de la common law dans les autres provinces canadiennes. D’ailleurs, les autorités
fiscales reconnaissent cette technique d’interprétation et en font une application régulière. Or,
qu’arrive-t-il lorsque le droit privé provincial n’est pas en mesure de fournir les règles de droit
nécessaires à l’application des dispositions de la loi fédérale en question? Qu’arrive-t-il lorsque
le concept juridique qu’utilise la loi fédérale et que l’on doit interpréter est étranger au droit
privé provincial ?

Le concept de la licence auquel fait référence la L.T.A. est un concept dont l’origine est
exclusive à la common law. Non seulement aucune disposition du Code civil du Québec ne
mentionne, en droit des biens ou en droit de la propriété, le terme licence, mais le concept
comme tel de la permission de la common law n’y figure pas comme véhicule contractuel
distinct. Ainsi, si le concept de permission de la common lawexiste en droit civil, il y est
représenté par le biais d’autres institutions de droit civil dont les conditions de formation et les
modalités d’application s’apparentent à celles de la permission.

C’est donc dans cette optique que, dans un premier temps, nous ferons un survol des
institutions du droit de la propriété en droit civil afin de déterminer si la permission de la
common law présente des similitudes avec certains démembrements du droit de la propriété tels
que définis aux articles 1119 et suivants du Code civil du Québec. Dans un deuxième temps,
nous analyserons la permission dans un contexte contractuel où nous tenterons de déterminer si
elle peut s’apparenter à l’un des contrats nommés au Livre cinquième du Code civil du
Québec. Finalement, si aucune de ces démarches ne répond à nos attentes, nous tenterons de
déterminer si la permission peut, par le biais des règles générales relatives aux contrats, être
intégrée au droit civil québécois en tant que contrat innommé. En effet, le concept de «licence»
auquel fait référence la L.T.A. étant presque toujours utilisé dans le cadre d’une relation
contractuelle entre fournisseur et l’acquéreur de la fourniture, ce sera donc principalement dans
ce contexte que nous tenterons ultimement de trouver une solution d’harmonisation pour l’article
25f)(VI)(V)L.T.A.

2.4.1. LA PERMISSION ET LE DROIT DES BIENS ET DE LA PROPRIÉTÉ EN
DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
La classification des biens en droit civil québécois diffère de cette même classification en
common law. En droit civil, on distingue les biens corporels (les choses appropriables) des
biens incorporels (art. 899 C.c.Q.), qui comprennent, entre autres, les droits personnels, les
droits réels et les droits mixtes.[211]

Un droit personnel «est un droit de créance : le droit d’exiger une prestation (faire ou ne pas
faire quelque chose-1371 C.c.Q.). Ce qui constitue une créance pour le créancier (sujet actif)
s’avère au contraire une obligation pour le débiteur (sujet passif).»[212] Dans cette optique, ce
droit de créance s’exerce contre la personne débitrice, et non sur un bien corporel, sous réserve
des mesures prévues à l’article 1590 C.c.Q.[213] Habituellement, un droit personnel est
inopposable aux tiers[214] sous réserve d’une stipulation d’opposabilité dans la loi ou par le
biais de la publicité dans la mesure où la loi le permet (arts. 2938, 2941, 1887, 1936
C.c.Q.)[215] Selon cette définition, la permission contractuelle appartiendrait donc, de prime
abord, à cette catégorie de biens incorporels.

Les droits réels s’exercent sur des biens corporels ou incorporels. «À l’opposé du droit
personnel, le droit réel (art. 911 C.c.Q.) ne crée aucune obligation in se, si ce n’est
qu’accessoirement (art.1178 C.c.Q.).»[216] Son principal atout est son opposabilité envers
tous. Les principaux droits réels sont le droit de propriété et ses démembrements (arts. 911,
947, 1119 C.c.Q.) dont les attributs sont l’usus, le fructus et/ou l’abusus, selon le cas. Le
partage entre plusieurs personnes de ces attributs mène à la création des démembrements du
droit de propriété soitl’usufruit, le droit d’usage, la servitude réelle et l’emphytéose (art. 1119
C.c.Q.). Malgré une certaine ressemblance avec l’usufruit et le droit d’usage, la permission de
la common lawpeut difficilement être qualifiée de droit réel dans la mesure où elle ne confère
aucun intérêt foncier dans le bien-fonds. De plus, contrairement aux droits réels, elle n’est pas
opposable à un successeur en titre.

Certains démembrements ci-haut mentionnés entraînent, pour le nu-propriétaire, la suspension
de son droit d’user (usus), de jouir (fructus) du bien et dans certains cas son droit d’aliéner
(abusus) le bien, en faveur du titulaire de cet autre droit réel. Toutefois, lorsque le
démembrement prend fin, le propriétaire reprend tous les attributs de la propriété. Ainsi, dans le
cas de l’usufruit, par exemple, le nu-propriétaire voit ses droits d’usus et de fructus suspendus
jusqu’à la fin de l’usufruit : «Il paralyse l’essentiel des prérogatives du propriétaire, changé en
nu-propriétaire.»[217] Dans certaines circonstances, l’usufruitier pourra également bénéficier de
l’abusus sur les biens consomptibles (art.1127 C.c.Q.).[218] Or dans le cas de la permission,
le propriétaire du bien-fonds, le permettant, ne voit aucune des modalités ou attributs de son
droit de propriété suspendu par la permission consentie. Même dans le cas d’une permission
assortie d’un profit à prendre, ce droit ne confère généralement pas au permissionnaire une
utilisation exclusive du bien-fonds visé par le profit à prendre.[219] Finalement, le droit
d’usufruit de l’usufruitier peut être hypothéqué ou cédé (art.1135 C.c.Q.).[220] La cession peut
être entre vifs ou à cause de mort mais elle ne prend pas nécessairement fin avec le décès de
l’usufruitier si, par exemple, l’acte constitutif prévoyait que l’usufruit ne prendrait fin qu’avec le
terme (art. 1162 C.c.Q.), nonobstant le prédécès de l’usufruitier.[221] Aucune de ces
modalités ne correspond à celles d’une permission sauf, à l’égard de la cession, unepermission
contractuelle où ce droit serait explicitement prévu au contrat.

Quant au droit d’usage et d’habitation (art. 1172 C.c.Q.), ce dernier confère au titulaire des
droits qui s’apparentent à la permission dite familiale où, à une certaine époque, selon les règles
de l’equity (deserted wife’s equity[222]), les tribunaux accordaient une permission
irrévocable, opposable aux tiers, afin de permettre à une épouse abandonnée par son mari de
continuer de résider dans le domicile familial. Mais cette permission fut éventuellement abolie et
remplacée par des dispositions législatives plus modernes qui prévoient maintenant ce genre de
situation.[223] Outre ce cas particulier entre époux, certaines permissions consenties envers
desmembres de lafamille furent protégées par les tribunaux par le biais des règles en equity.
Ces permissions s’apparentent donc plus à un droit d’habitation (ne conférant que l’usus
d’unemaison d’habitation)[224] qu’un droit d’usage conventionnel (conférant l’usus et le
fructus, jusqu’à concurrence des besoins de l’usager et des personnes qui habitent avec lui (art.
1172 C.c.Q.)).[225] Toutefois, de tous les démembrements, le droit d’usage est le seul à
caractère personnel :

«Le droit d’usage (et non pas le bien qui en fait l’objet, lequel bien pourrait être
loué, sauf en cas de droit d’habitation-1175 C.c.Q.) est incessible, insaisissable,
imprescriptible. Il ne peut en conséquence être hypothéqué. L’acte constitutif
peut toutefois prévoir la cessibilité ou la saisissabilité; si l’acte est muet, le
tribunal, dans l’intérêt de l’usager et après avoir constaté que le propriétaire ne
subit aucun préjudice, peut autoriser la cession ou la saisie du droit (1173
C.c.Q.).»[226]
Ainsi, nous remarquons qu’en ce qui concerne les démembrements du droit de propriété, seule
la permission contractuelle et la permission assortie d’un intérêt cumulent, mais non de façon
exhaustive, ces quelques caractéristiques de l’usufruit et du droit d’usage. Dans ces
circonstances, la permission, essentiellement à cause de sa nature purement personnelle, peut
difficilement être assimilée à l’un de ces droits réels en droit civil québécois.

Outre ces droits réels, la servitude personnelle attire notre attention[227] : «La servitude
personnelle est une charge imposée sur un bien corporel en faveur d’une personne seulement,
propriétaire ou non d’un autre bien corporel. […] On a ici un fonds servant, mais pas de fonds
dominant : la charge-répétons-le-est réelle par son objet mais personnelle par son sujet.[…]
Contrairement à la servitude réelle, la servitude personnelle est essentiellement temporaire, le
plus souvent viagère lorsque le titulaire est une personne physique. Le décès de cette personne
ou l’aliénation du pseudo-fonds dominant met généralement fin à la servitude.»[228]

Dans cette optique, la permission s’apparente à une servitude personnelle en droit civil. Notons
toutefois que la servitude personnelle est un droit réel tant qu’elle affecte le fonds servant. Ainsi,
la distinction entre servitude réelle et personnelle peut s’avérer difficile, de même que la
distinction entre servitude personnelle et obligations personnelles. Selon les règles
d’interprétation en la matière, l’intention des parties sera au centre de la qualification où il sera
primordial de déterminer si les parties ont voulu «grever un fonds ou obliger une
personne»?[229] Finalement, notons que la servitude personnelle peut grever un bien meuble ou
immeuble.[230] Dans ces circonstances, seule une étude approfondie de la convention nous
permettra de déterminer si une servitude personnelle peut s’apparenter à une permission.
Toutefois, nous constatons que malgré les similitudes, le concept de servitude personnelle ne
permet pas de complètement intégrer en droit civil québécois, le concept de permission de la
common law.

Finalement, les droits mixtes sont généralement des droits personnels qui comportent certains
attributs propres aux droits réels. Selon le Code civil du Québec, un locataire ayant un bail à
logement (arts. 1892 et suivants C.c.Q.) a droit au maintien dans les lieux (arts.1936 et suivants
C.c.Q.) de sorte que malgré la nature purement personnelle de son bail, il peut «opposer» ses
droits à un successeur en titre de l’immeuble, et ce, non en vertu de son contrat mais en vertu de
la Loi. Le contrat de location et les baux feront l’objet d’une prochaine section de notre étude.
En effet, ayant déterminé que la permission appartenait, en droit civil comme en common law, à
la catégorie des droits personnels, qui concernent surtout le droit des obligations et les contrats,
nous tenterons de déterminer si la permission de la common law peut s’apparenter à l’un des
contrats nommés du Code civil du Québec, et tout particulièrement, au prêt à usage et au
contrat de location (bail) tel que proposé par les autorités fiscales.

2.4.2. LA PERMISSION ET LES CONTRATS NOMMÉS DU CODE CIVIL DU
QUÉBEC
En common law, la permission peut prendre naissance d’un fait ou d’un acte juridique. En effet,
tel que nous l’avons vu, la simple permission naît d’un événement qui entraîne des effets
juridiques sans que ces effets n’aient nécessairement été recherchés par le permettant ou le
permissionnaire. On pense par exemple à la permission implicite mais également aux situations
où les parties n’avaient aucune intention de s’engager dans une relation juridique. Tel que nous
l’avons vu avec l’affaire Booker v. Palmer[231], le propriétaire d’un chalet qui offre le logis à
un ami dont la maison a été détruite durant la guerre, n’a aucune intention d’entrer dans une
relation contractuelle avec son invité lorsqu’il pose cet acte par générosité. Dans ces
circonstances, la permission qui existe entre ces deux individus naît d’un fait juridique et est
reconnu, comme tel, par la common law.
Par opposition, la permission contractuelle, verbale ou écrite, engendre des obligations
contractuelles pour les parties qui sont rattachées à un acte juridique. Cet acte juridique est une
manifestation de la volonté des parties de vouloir créer, modifier ou éteindre un ou plusieurs
droits. La permission contractuelle possède, à la base, les mêmes caractéristiques que la simple
permission, sous réserve des modifications apportées au contrat par les parties. De ce fait, le
permettant et le permissionnaire s’engagent en prévision de ces effets juridiques.
Dans la mesure où les circonstances donnant lieu à l’application des dispositions de la L.T.A.
faisant l’objet de notre étude sont presque exclusivement de nature contractuelle, notre analyse
comparative de la permission en common law et en droit civil se limitera donc à la permission
contractuelle telle que définie au chapitre I de notre étude. Nous estimons par ailleurs que la
permission de la common law n’existe pas en droit civil québécois en tant que fait juridique.
Contrairement à l’acte juridique, les effets d’un fait juridique sont prédéterminés par la loi. Or, le
Code civil du Québec ne reconnaît aucunement le concept de la permission en droit des biens
ou au sein de la théorie des obligations. Ainsi, comment ou en vertu de quoi pourrait-on
déterminer les effets juridiques d’une telle permission?
L’existence de la permission contractuelle en droit civil québécois sera donc soumise au respect
des conditions générales de formation des contrats énoncées aux articles 1385 et suivants
C.c.Q. Puis, selon les caractéristiques qu’elle présente, la permission contractuelle relèvera soit
du domaine des contrats nommés, les contrats réglementés par le Code civil lui-même
(arts.1708 et suivants C.c.Q.) ou du domaine des contrats innommés, les contrats que le
législateur ne règlemente pas en particulier mais que les parties peuvent conclure en vertu de la
liberté contractuelle dont elles jouissent. Il existe également des contrats dits «mixtes», dans la
mesure où ils s’apparentent à deux ou plusieurs contrats nommés. La location-vente en est un
exemple.
Malgré le grand nombre de contrats nommés prévus au Code civil du Québec[232], peu
d’entre eux semblent, de prime abord, illustrer le concept de la permission de la common law.
Toutefois, deux d’entre eux attirent notre attention : le prêt à usage et le contrat de louage. En
effet, tel que nous le mentionnions dans notre analyse du concept de licence en propriété
intellectuelle[233], un certain rapprochement entre cette licence et les contrats de louage et de
prêt est accepté en droit civil français.[234] Cependant, le droit français, au même titre que la
commonlaw, reconnaît l’existence de certaines conventions qui, quoique possédant plusieurs
caractéristiques du bail, n’en sont point. Ce sont des conventions d’occupation précaire[235],
contrats innommés[236], qui se définissent comme suit :
«Le bail se caractérise par le droit de jouissance conféré au preneur, que le
bailleur doit respecter. S’il est convenu que ce droit pourra cesser à tout
moment, sans préavis et sans indemnité, la jouissance du preneur est précaire,
et se rapproche de celle d’un commodataire[237], elle n’est pas, pour autant,
gratuite. En marge du bail, la convention d’occupation précaire est jugée valable
par les tribunaux et la loi. Par cette convention, le propriétaire n’entend pas
s’engager comme un bailleur; mais il donne provisoirement la jouissance d’un
immeuble à titre onéreux. Les critères de ce contrat sont variables : faculté pour
le bailleur de reprendre les locaux à tout moment sans préavis, modicité de la
redevance, gratuité de l’occupation; peu importe que l’occupation, en fait, ait
duré longtemps.»[238]
Au même titre que la permission dans les juridictions de common law, la convention
d’occupation précaire s’est développée et popularisée en France dans la mesure oùelle
répondait à un certain besoin juridique mais également car elle permettait d’éviter de se
soumettre à l’application des statuts sur les baux[239] :
«Les conventions d’occupation précaire résultaient alors de rapports d’amitié
ou encore de situations exceptionnelles tenant aux circonstances de l’époque ou
de la nature du bien loué. C’est ainsi que l’impossibilité temporaire du
propriétaire d’utiliser ses locaux en raison de faits de guerre l’entraînait à
passer, pendant le temps de son éloignement, une convention d’occupation
précaire pour ne pas laisser l’immeuble improductif ou simplement inoccupé.
Également, dans l’attente d’une démolition ou d’une expropriation de
l’immeuble, le propriétaire en confiait la jouissance provisoire à un occupant.
Enfin, à titre gracieux, le bailleur accordait l’hébergement à l’un de ses amis
durant le temps de son absence.»[240]
Il est intéressant de noter que l’élaboration de critères de distinction entre le bail et la convention
d’occupation précaire s’avère aussi problématique que la distinction entre le bail et la
permission en common law. En effet, ces deux conventions possèdent le même objet, soit
procurer la jouissance de la chose louée. Toutefois, une certaine jurisprudence estime que le
critère de distinction le plus déterminant serait celui de la précarité de la convention, intimement
liée au droit de révocation du propriétaire du bien.[241] Par contre, un autre courant estime que
la précarité n’est qu’une modalité de la convention, et non sa nature, faisant en sorte que le
contrat demeure un bail.[242] Ainsi, le débat gravite autour de la question de la nature des deux
droits et, tel qu’en common law, la jouissance exclusive de la chose louée sera l’élément qui
révèlera la vraie nature de la convention :
«Certes, ces deux contrats confèrent-ils à toute autre personne que le
propriétaire le droit de s’installer sur la chose donnée en jouissance. Mais c’est
dans l’étendue de ce droit que réside une différence fondamentale. Selon
l’article 1719 du Code civil, le bail apparaît comme un contrat qui attribue au
preneur un droit personnel d’usage et de jouissance qui doit être entendu de la
façon la plus absolue. Somme toute, le preneur est placé, mutatis mutandis,
dans une situation analogue à celle de l’usufruitier. Notamment, le droit de
jouissance implique que le preneur ait un accès libre et permanent à la chose
louée, et cela sans être assujetti à un contrôle d’aucune sorte de la part du
bailleur. De même, ce droit de jouissance est fortifié par la mise à la charge du
bailleur d’une série d’obligations d’entretien et de garantie. […]En revanche, en
l’absence de tout droit de jouissance exclusive sur la chose louée, le contrat ne
peut être considéré comme un bail et devient une convention d’occupation
précaire. Il y a atteinte à un élément essentiel du bail qui ne permet pas de
maintenir cette qualification.»[243]
La ressemblance entre la permission et la convention d’occupation précaire est frappante et
cette ressemblance se reflète également dans ces quelques exemples : la location saisonnière
d’un immeuble, privé ou hôtelier, est qualifiée, en France, de convention d’occupation
précaire[244] et de permission selon la common law dans la mesure où le contrôle des lieux
reste entre les mains du propriétaire. De plus, lorsqu’un commerçant se fit expulser des lieux
après vingt ans d’exploitation par le propriétaire, et ce sans avoir obtenu le paiement de
l’indemnité d’éviction prévue par la loi, la cour en vint à la conclusion que le commerçant n’y
avait pas droit dans la mesure où il occupait les lieux en vertu d’une simple convention
d’occupation précaire.[245] Conformément aux principes généraux du droit des obligations, «le
juge qualifie le contrat litigieux abstraction faite des termes employés par les signataires ou de la
rédaction malhabile de l’acte. […] Le juge analyse le contenu et l’économie de l’acte
[…].»[246] En l’occurrence, le choix judicieux de termes propres à la location n’a pas su
convaincre la cour de la présence d’un bail.
Dans la mesure où «le droit comparé a toujours occupé une place importante au
Québec»[247], particulièrement avec le droit français, nous proposons donc de vérifier si ces
éléments du droit français se retrouvent en droit civil québécois.

2.4.2.1. LE PRÊT À USAGE
Le prêt à usage est «le contrat à titre gratuit par lequel une personne, le prêteur, remet un bien à
une autre personne, l’emprunteur, pour qu’il en use, à la charge de le lui rendre après un certain
temps.»[248] Le prêt à usage porte sur un bien, donc un bien meuble ou un bien
immeuble.[249] Dans la mesure où seuls les contrats concernant les immeubles nous intéressent
pour les fins de notre étude, nous analyserons le prêt à usage dans cette seule optique. Le prêt
n’est pas un contrat consensuel, mais bien un contrat réel dans la mesure où la remise de
l’immeuble est une condition essentielle à la formation du prêt à usage.[250] Le prêt n’existe
donc qu’à partir du moment où, en l’occurrence l’immeuble, sera remis à l’emprunteur. Cette
remise pourra se faire selon les règles générales prévues à l’article 1717 C.c.Q. où le prêteur
met l’emprunteur en possession du bien ou consent à ce qu’il en prenne possession, tous les
obstacles étant écartés. Selon les règles prévues par la common law, cette condition de
formation et de validité du prêt à usage n’existe pas pour la création d’une permission où, dès
qu’il y a entente entre les parties, la permission est créée.

Ainsi, en droit civil, malgré la formation d’un contrat dès l’échange de consentements, il ne
s’agiraque d’une promesse de prêt jusqu’à ce que la remise effective du bien se produise.[251]
De plus, devant un défaut du promettant-prêteur de remettre le bien au bénéficiaire de la
promesse (l’emprunteur), ce dernier ne pourra exiger l’exécution en nature, tel que le lui défend
l’article 2316 C.c.Q.[252] Il ne pourra, en vertu de son contrat, que réclamer des dommages-
intérêts. À cet égard, les règles en equity procuraient au permissionnaire la possibilité d’exiger,
par le biais d’une injonction, d’être confirmé dans ses droits et obliger le permettant de le laisser
entrer sur les lieux selon la permission consentie.[253] Voici donc deux premières distinctions à
faire entre la permission et le prêt à usage.

Étant de la nature des contrats de créer des obligations de part et d’autre pour les
cocontractants, nous constatons cependant que pour le prêt à usage ainsi que la permission, ces
contrats imposent peu d’obligations au prêteur et au permettant. Outre leur obligation de mettre
l’immeuble à la disposition de l’emprunteur et du permissionnaire, leurs autres obligations sont
plutôt secondaires. Dans le cas du prêteur, ce dernier a une obligation de renseignement et une
obligation quant aux dépenses de conservation du bien.[254] La première est intimement liée au
domaine de la responsabilité civile dans la mesure où l’article 2321 C.c.Q. reprend librement les
principes généraux des articles 1457 C.c.Q. et 1375 C.c.Q. : «le prêteur qui connaissait les
vices cachés du bien prêté et n’en a pas averti l’emprunteur, est tenu de réparer le préjudice qui
en résulte pour ce dernier.» En common law, la trilogie invitee-licensee-trespasser permettra
d’établirle degré de responsabilité extra-contractuelle du propriétaire des lieux car cette
dernière est fonction de l’étendue des droits de la personne qui a subi le préjudice, en
l’occurrence le permissionnaire (licensee).[255] Cependant, cette obligation ne doit pas être
confondue avec l’obligation du locateur de procurer la jouissance paisible du bien loué. Le
prêteur a seulement l’obligation de mettre le bien à la disposition de l’emprunteur et ce dans un
état qui ne portera pas préjudice à autrui. Tel est d’ailleurs l’obligation du permettant.

Le prêteur doit également, en vertu de l’article 2320 C.c.Q., rembourser à l’emprunteur les
dépenses urgentes et nécessaires qu’il a encourues pour la conservation du bien.[256] À défaut,
l’emprunteur pourra retenir le bien en vertu de l’article 2324 C.c.Q. Il s’agit donc ici d’un droit
de rétention selon le principe général de l’article 1592 C.c.Q. applicable à tout contrat.[257] Or
ce droit de rétention existe-t-il en faveur d’un permissionnaire selon les principes applicables en
common law ou en equity? Si un tel droit existe, nous estimons qu’il ne découlera pas de
l’existence de la permission mais des termes du contrat. Cependant, ces deux sources de droit
étant distinctes l’une de l’autre[258], il sera possible pour le permissionnaire de poursuivre le
permettant pour un tel remboursement si une stipulation au même effet que l’article 2320 C.c.Q.
a été prévue au contrat.

Un élément particulier attire notre attention en ce qui concerne le prêteur. Le Code civil du
Québec ne précise pas si le prêteur doit également être le propriétaire du bien prêté. Selon la
doctrine, il semblerait toutefois que ce fait ne soit pas essentiel à la validité d’un prêt à
usage.[259] Ainsi, le droit de rétention mentionné ci-haut serait opposable et au prêteur et au
propriétaire du bien prêté : «[…] [I]l n’est pas essentiel à la validité d’un prêt à usage que le
prêteur soit propriétaire de la chose; en conséquence, le droit de rétention devrait donc porter
sur tout bien prêté, que le prêteur en soit ou non propriétaire.»[260] A contrario, en common
law, eu égard à la décision de la cour dans Clore v. Theatrical Properties Ltd. et Ashburn
Anstalt v. Arnold[261], une permission contractuelle n’est pas opposable à un tiers même si
elle lui était dénoncée. Ainsi, dans la situation où le permettant ne serait pas le propriétaire du
bien-fonds, et que le permissionnaire tenterait de retenir le bien en vertu du contrat, cette
manœuvre ne serait pas opposable au propriétaire du bien-fonds. Ce dernier serait en droit de
reprendre son bien, sous réserve évidemment de l’entente qui le lie au permettant. Une
permission reste un droit strictement personnel, inopposable à toute personne qui n’est pas
partie au contrat. Voici donc une autre distinction à faire entre le prêt à usage et la permission.

Quant aux obligations de l’emprunteur, elles sont les suivantes : l’emprunteur a la garde du bien
mais son devoir de prudence et diligence, en vertu de l’article 2317 C.c.Q., est moins strict que
celui du dépositaire.[262] Il ne peut toutefois utiliser le bien à une fin à laquelle le bien n’est pas
destiné. Il doit assumer les dépenses nécessaires à une utilisation normale du bien.[263] De
plus, l’emprunteur a l’obligation de rendre le bien au prêteur. Précisons que l’emprunteur,
comme le permissionnaire, doit remettre le même bien, soit celui qui fut originalement
emprunté.[264] Si le contrat comportait un terme, en principe l’emprunteur remettra le bien à
l’échéance de ce terme.[265] Si le contrat est silencieux à cet égard, l’emprunteur doit en
principe remettre le bien lorsqu’il a «cessé d’en avoir besoin.»[266] Toutefois, l’emprunteur doit
remettre le bien au prêteur si ce dernier en fait la demande, même s’il n’a pas cessé d’en avoir
besoin ou si le terme n’est pas échu, mais seulement dans la mesure où le prêteur en a un besoin
urgent et imprévu.[267] En effet, «le prêt à usage étant un contrat de bienfaisance, le législateur
juge que l’intérêt du prêteur doit en pareil cas primer l’intérêt de l’emprunteur.»[268] Cette
obligation confère donc un certain droit de révocation au prêteur, droit similaire, quoique moins
large, au droit de révocation du permettant en common law. Rappelons que la permission
contractuelle n’est irrévocable que lorsqu’il existe une stipulation expresse au contrat à cet effet.

Ces obligations nous révèlent quelques similitudes et divergencesfondamentales entre le prêt à
usage et la permission. Le prêt à usage et la permission sont tous deux des droits de nature
strictement personnelle, où le décès de l’emprunteur et du permissionnaire (ou l’extinction d’une
personne morale) met fin au prêt (art. 2319 C.c.Q.) et à la permission. Ces droits peuvent
également s’éteindre par la remise volontaire du bien par l’emprunteur (art. 2319 C.c.Q.) ou le
permissionnaire ou par un simple abandon de ses droits par la cessation de l’utilisation du bien.

Le prêt à usage sous-entend que le prêteur délaisse la possession du bien à l’emprunteur. Sa
jouissance du bien, en ce qui le concerne, est donc suspendue, sinon l’article 2319 C.c.Q.
n’aurait pas de raison d’être. Le prêt à usage a donc pour but de conférer la possession du bien
à l’emprunteur pour que ce dernier puisse «l’utiliser». On retrouve également cette finalité dans
la définition d’un permettant : «the proprietor […] has either expressly permitted him (le
permissionnaire) to use his land […].»[269]

La permission, nous le savons, ne confère pas la possession exclusive du bien.[270] Ainsi, le
permettant peut non seulement concéder plusieurs permissions pour un même bien, mais dans le
cas des immeubles tels un terrain ou une maison, la permission ne suppose pas la suspension
pour le permettant de sa jouissance du bien, sous réserve d’une stipulation au contrat à cet effet
ou selon la nature même du bien. Quoique le Code civil du Québec soit silencieux en ce qui
concerne la possibilité pour un bien de faire l’objet de plusieurs prêts à usage, la nature du bien
et l’usage que veut en faire l’emprunteur détermineront s’il en aura l’utilisation exclusive.

La possession exclusive en common law signifie également que le permettant garde le contrôle et
la gestion du bien et qu’il peut entrer sur ou dans l’immeuble affecté par la permission afin d’en
vérifier l’état ou y faire des réparations, etc. À cet égard, l’obligation du prêteur quant aux
réparations pour la conservation du bien laisse présager que ce dernier conserve un certain
contrôle sur l’administration générale du bien. Il est en mesure de restreindre l’usage du bien à des
personnes autres que l’emprunteur (art. 2318 C.c.Q.) et peut, si cet usage n’est pas adéquat,
immédiatement réclamer le bien en vertu de l’article 2319 C.c.Q. De plus, les droits de
l’emprunteur sont incessibles, au même titre que les droits du permissionnaire. Dans cette optique,
il semblerait que le prêt à usage ne confère pas la possession exclusive du bien tel que l’entend la
common law. Il nous semble que si le législateur avait voulu restreindre l’accès du prêteur en ce
qui concerne le bien, il l’aurait fait de façon expresse, par le biais de dispositions similaires aux
articles 1930 et suivants C.c.Q. relatifs aux baux à logements. La permission et le prêt à usage se
rejoignent donc sur ce point.

Finalement, nous ne pouvons passer sous silence le dernier élément définissant le prêt à usage :
ce contrat est à titre gratuit.[271] La permission, quant à elle, peut être à titre gratuit ou à titre
onéreux, selon les termes du contrat. Toutefois, la simple permission est généralement à titre
gratuit. De plus, la simple permission est considérée, plus souvent qu’autrement, comme un
«contrat de bienfaisance.» En effet, tel que nous l’avons vu, contrairement au invitee, le
permissionnaire ne se trouve généralement pas sur la propriété du permettant dans l’intérêt de
ce dernier. Mais dans la mesure où notre étude se limite à l’analyse du concept de licence dans
la L.T.A. et que les fournitures par «licence» y sont généralement à titre onéreux, d’où
l’assujettissement à la TPS, nous proposons à ce stade-ci l’analyse du contrat de louage,
contrat à titre onéreux, proche cousin du prêt à usage.

2.4.2.2. LE CONTRAT DE LOUAGE
En droit civil québécois, le contrat de louage se définit comme suit :

«Le louage, aussi appelé bail, est le contrat par lequel une personne, le
locateur, s’engage envers une autre personne, le locataire, à lui
procurer, moyennant un loyer, la jouissance d’un bien, meuble ou
immeuble, pendant un certain temps. Le bail est à durée fixe ou
indéterminée.»[272]
Cette définition nous permet d’identifier les éléments essentiels à la formation d’un bail : le
locateur doit procurer la jouissance paisible du bien loué et le locataire doit payer le loyer,
contrepartie pour la jouissance du bien, et ce, pendant toute la durée de la location. De plus, le
locateur doit procurer la jouissance paisible du bien pendant «un certain temps» (minimum) mais
cette période ne peut excéder cent ans (art.1880 C.c.Q). Outre ces éléments essentiels, les
parties pourront se prévaloir de leur liberté contractuelle et insérer au contrat des clauses
exonératoires ayant pour but de déroger aux dispositions du Code civil du Québec, sous
réserve des dispositions impératives ou d’ordre public que ce dernier prévoit (art.9 C.c.Q.). À
cet égard, il est important de faire une distinction entre les dispositions générales du contrat de
louage (arts. 1851 à 1891 C.c.Q.), les dispositions particulières au bail à logement (arts.1892 à
1978 C.c.Q.), au bail relatif à un établissement d’enseignement (art. 1979 C.c.Q.) et finalement,
les dispositions concernant le bail d’un terrain destiné à l’installation d’une maison mobile
(art.1996 C.c.Q.). Notons que les dispositions particulières au bail d’un logement, ainsi que
celles énumérées à l’article 1893 C.c.Q., sont impératives et ne peuvent être modifiées
conventionnellement. La liberté contractuelle des parties est volontairement circonscrite par le
législateur pour des fins de protection des locataires :

«On prend conscience que l’habitation est un besoin fondamental de la
personne, lequel, dans certaines circonstances, ne peut être satisfait sans l’aide
de l’État. Le "droit" à un logement décent et à un prix adéquat vient souvent en
conflit avec la conception absolutiste du droit de propriété du locateur. Il paraît
donc légitime pour l’État d’arbitrer ce conflit.»[273]
Pour les fins de notre étude, seules les dispositions générales du contrat de louage et celles
concernant le bail à logement, mais de façon plus accessoire, seront analysées. Notre objectif
est de déterminer si, de façon générale, la permission de la common law peut s’apparenter au
contrat de louage en droit civil québécois. Selon les autorités fiscales, la permission n’existe pas
en droit civil québécois mais, selon les faits, le contrat de louage du Code civil pourrait traduire
la réalité juridique qu’elle représente. Tel que nous allons le démontrer, c’est à juste titre que
cette analogie fut introduite dans le cadre de l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. dans le
cadre de la fourniture de droits d’amarrage au Québec.

En common law, la distinction entre un bail et une permission est faite selon une variété de
critères que nous avons déjà analysés. Outre les multiples définitions fournies par la
jurisprudence et la doctrine, ces critères nous permettent de bien identifier les éléments
essentiels qui caractérisent la permission : c’est un droit purement personnel, ne conférant pas
d’intérêt foncier ni la possession exclusive du bien et finalement, ce droit n’est ni cessible ni
opposable aux tiers. Nous proposons donc de vérifier, à l’aide de ces éléments, si la permission
est en mesure de se conformer aux diverses conditions de formation du contrat de louage, telles
qu’établies par le Code civil du Québec. Cette démarche semble pertinente dans les
circonstances :

«Cette définition (du contrat de louage) nous permet d’identifier les éléments
essentiels du louage, soit l’obligation de procurer la jouissance d’un bien, celle
de payer le loyer et, d’un certain point de vue, la durée du contrat. C’est en se
référant à ces éléments que les tribunaux qualifient comme louage, ou autre
contrat selon le cas, les conventions qui leur sont soumises.»[274]

Ainsi, dans la mesure où toutes ces conditions de formation seront remplies, il nous sera
possible de conclure qu’en droit civil québécois, la permission peut exister sous l’égide du
contrat de louage du Code civil du Québec.

2.4.2.2.1. INTÉRÊT FONCIER DANS LE BIEN-FONDS

Fondamentalement, ce qui caractérise la permission, et ce qui la distingue du bail en common
law, est sa nature même. La permission est, selon la classification des droits en common law, un
droit strictement personnel, qui ne crée des obligations qu’entre le permettant et le
permissionnaire. Ce droit ne confère donc aucun intérêt foncier dans le bien-fonds pour lequel il
fut consenti. Par opposition, le bail en common law confère un intérêt foncier dans le bien-fonds
(interest in land), permettant ainsi au locataire de revendiquer et de jouir de la possession
exclusive du bien loué. Là réside l’essence même de ces deux droits.

La possession exclusive n’est que la manifestation de l’intérêt foncier que détient le locataire.
C’est pourquoi cet élément fut maintes fois invoqué par les tribunaux pour distinguer la
permission du bail. L’intention des parties est également un critère fondamental dans la mesure
où ce ne sont pas les termes utilisés par les parties dans leur convention qui importent, mais bien
la réalité juridique qu’elles tentaient d’exprimer. Ainsi, c’est dans leurs intentions et leurs
comportements que l’on peut découvrir la vraie nature du lien contractuel qui les unit. Dans ces
circonstances, ce que le locateur, voire le propriétaire du bien-fonds, cède au locataire n’est
rien de moins que sa possession exclusive des lieux qu’il a en vertu de son titre de propriété.
Cet attribut du droit de la propriété est donc suspendu, en faveur du locataire, pour la durée du
bail.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, en common law, à la fin du bail, l’intérêt foncier et la
possession du bien doivent «revenir» au propriétaire, par le biais du droit de réversion
(reversionary interest). Le propriétaire retrouve donc, à ce moment, tous les attributs de son
droit de propriété. Le permettant ne confère pas aupermissionnaire un intérêt foncier dans le
bien. Si le bien-fonds change de propriétaire, le nouveau propriétaire prendra le bien libre de
tout droit pouvant l’affecter puisque le permissionnaire n’a aucun lien «réel» avec le bien, aucun
droit de maintien dans les lieux. C’est donc pourquoi aucun droit de reversion n’est transféré de
l’ancien propriétaire au nouveau et que la permission ne lui est pas opposable. Rien ne se crée,
rien ne se perd, et donc rien ne doit être repris. À la base, il en est de même pour le contrat de
louage en droit civil.

L’analogie entre un intérêt foncier en common law et un droit réel en droit civil est loin d’être
parfaite, voire permise, mais elle est très révélatrice dans les circonstances. Les droits que
confèrent un bail en common law s’apparentent plus aux droits que confèrent certains
démembrements du droit de la propriété en droit civil, tel l’usufruit ou l’emphytéose, qu’aux
droits que confèrent un contrat de louage. Nous avons vu comment la classification du bail en
common law représente mal la nature réelle de ce droit.[275] Le bail fut ultimement qualifié de
chattel réel malgré ses liens intimes avec les héritages incorporels, sous-catégorie des biens
réels. Le locataire peut intenter une action in rem afin de faire respecter ses droits mais sa
classification au sein des biens personnels n’en fut pas changée pour autant. Fondamentalement,
il n’en reste pas moins que le bail représente un intérêt étroitement lié au bien-fonds, tel un droit
réel. Or, en droit civil, quelle est la nature du droit du locataire? Le locataire possède-t-il un
droit réel ou un droit personnel?

Certains auteurs qualifient le contrat de louage de droit mixte, soit un droit personnel qui
bénéficie de certains attributs propres aux droits réels.[276] Un de ces attributs est le droit au
maintien dans les lieux dont jouit le locataire d’un logement. Ce droit ne relevant pas
normalement d’un droit purement personnel, en l’énonçant explicitement à l’article 1936
C.c.Q., le législateur en fait un droit auquel les parties ne peuvent déroger conventionnellement.
Ainsi, grâce à ce droit de suite, le locataire résidentiel, advenant un nouveau locateur, pourra
exercer contre ce dernier tous les droits qu’il avait antérieurement contre l’ancien locateur
(art.1937 C.c.Q.). Le nouveau locateur ne pourra, entre autres, résilier ce bail.

Un second attribut est la possibilité d’inscrire au registre des droits réels immobiliers les droits
résultant du bail. Habituellement, ce mécanisme de protection des droits est associé aux droits
réels mais le législateur a également étendu ce droit au contrat de louage (art. 1852 C.c.Q.).
Ainsi, si un locataire non résidentiel veut que le nouvel acquéreur de l’immeuble soit obligé de
respecter son bail jusqu’à la fin du terme[277], il devra prendre soin de faire publier ses droits
avant l’acte de vente. S’il néglige de le faire, il ne sera protégé contre une éventuelle éviction
que pour une période de douze mois (arts.1886 et 1887 C.c.Q.).

Toutefois, tel que nous met en garde l’auteur Pierre-Gabriel Jobin, la présence de ces attributs
propres aux droits réels ne nous permet pas pour autant de conclure que le locataire possède un
droit réel sur le bien loué :

«Cela n’empêche pas le droit de jouissance du locataire de demeurer un droit
strictement personnel. Ce ne sont pas les caractères ni les techniques qui doivent
déterminer si le droit du locataire est réel ou personnel, mais la nature de ses
relations avec le locateur. Sans doute, le locataire tire-t-il en partie avantage du
bien loué directement et sans passer par un tiers; ainsi il perçoit lui-même les
fruits et effectue certaines réparations d’entretien. En cela, son droit ressemble
au droit réel. Mais fondamentalement, c’est le locateur qui doit procurer au
locataire le bénéfice du bien. Pour s’acquitter de son obligation essentielle de
procurer la jouissance du bien au locataire, le locateur doit poser certains gestes
sur ce bien, tels l’entretien et le chauffage. C’est principalement grâce aux actes
posés par le locateur sur le bien loué que le locataire peut tirer pleinement
jouissance de celui-ci. Dans un droit réel, au contraire, le titulaire du droit,
normalement, doit seul prendre toutes les mesures nécessaires pour en tirer
bénéfice, tel que l’entretien; le rôle du propriétaire se limite à ne rien faire qui
gêne le titulaire. Les relations entre le locateur et locataire sont donc
essentiellement de la nature du droit personnel.»[278]
De plus, il ne faut pas oublier que le droit au maintien dans les lieux n’est réservé qu’aux
locataires résidentiels. Or, élever au statut de droit réel tous les types de baux serait faire d’une
exception un principe général. De plus, malgré ces attributs, le bail ne produit qu’un jus ad rem
par opposition aux droits réels qui eux font naître un jus in re, tel que le bail en common law.
Ainsi, on constate que la nature de la permission s’apparente à celle du bail en droit civil
québécois. Quant au bail de common law, ce dernier présente plus de points communs avec les
démembrements du droit de la propriété qu’avec le bail de droit civil.

2.4.2.2.2. POSSESSION EXCLUSIVE DU BIEN

Le deuxième élément de distinction entre la permission et le bail en common law découle
directement du premier, soit la possession exclusive. En effet, le locataire qui, en vertu de son
bail, possède un intérêt foncier dans le bien peut en revendiquer la possession exclusive. Cette
possession exclusive lui permet de se sentir chez lui, et de se comporter, sous quelques
réserves, comme le propriétaire du bien pendant toute la durée du bail :

«The traditional view that the grant of exclusive possession for a term at a rent
creates a tenancy is consistent with the elevation of a tenancy into an estate of
land. The tenant possessing exclusive possession is able to exercise the rights of
an owner of land, which is in the real sense his land albeit temporarily and
subject to certain restrictions.»[279]
La possession exclusive comporte deux volets, soit l’occupation physique de façon exclusive et
le contrôle général du bien loué.

En ce qui concerne l’occupation exclusive des lieux, l’exclusivité vient du droit que possède le
locataire de refuser l’entrée ou l’accès au bien à quiconque, même au locateur. En effet, cet
attribut de son droit en tant que propriétaire ayant été transféré, pour la duréedu bail, au
locataire, le locateur n’est donc plus en mesure de s’en prévaloir. D’un côté plus pratique, il
devient donc primordial pour le locateur d’inclure au contrat une clause décrivant précisément
les lieux loués (parties privatives dans le cas d’un immeuble à logement[280]) ainsi qu’une
clause l’autorisant à entrer sur les lieux. Toutefois, s’il a une obligation statutaire ou
conventionnelle d’entretenir et de réparer le bien, ce droit d’accès sera implicite et il pourra
entrer ou avoir accès au bien afin d’en vérifier l’état ou y effectuer des travaux. Le locateur
devra toutefois informer le locataire de ses intentions par le biais d’un avis. Dans les deux cas,
une certaine autorisation est nécessaire et sans cette dernière, le locateur, malgré son titre de
propriété, pourrait se voir accusé d’intrusion. Dans cette optique, il est intéressant de rappeler
que la cour dans Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe[281] avait porté une attention
particulière à cette clause contractuelle afin de se prononcer sur la nature de l’entente entre les
parties :

«Taking all those considerations together, I am of the opinion that the learned
judge was perfectly right in the holding, as he did, that this was tenancy. He was
particularly impressed by the express provision entitling the grantors to enter the
premises "to inspect the condition thereof and for all other reasonable purpose";
and he held that to be an indication that the right to occupy the premises granted
to the grantees was intended to be an exclusive right of occupation, that
circumstance, as I have said, being at lowest a strong circumstance in favor of
the view that there is a tenancy as opposed to a licence. That is by no means the
only ground for the judge’s decision. It is amply justified also by the other
matters to which I have referred.»[282]
Toutefois, il ne faut pas en déduire que lorsque les droits du locataire sont assujettis à des
restrictions relativement à l’usage du bien, qu’il ne peut y avoir de bail ou de possession
exclusive.[283] Ces restrictions ne doivent pas être interprétées comme restreignant le second
volet de la possession exclusive en common law soit le contrôle général des lieux loués :

«A right to occupy certain premises for a fixed period of time cannot be a tenancy if the person
granting the right remains in general control of the property. That is normally the case with rooms
in a hotel or boarding-house, so that the lodger is commonly a mere licensee and not a
tenant.»[284]

Dans cette optique, que penser de la relation juridique entre une marina et ses usagers : le
contrôle général des pontons de mouillage n’est certainement pas cédé aux usagers d’où la
qualification de licence et non de bail en common law. Au contraire, les usagers s’attendent et
paient pour que la marina gère, supervise et entretienne les espaces loués par les usagers. On
envisage mal comment un intérêt foncier puisse être dévolu à chaque usager dans les
circonstances. Il en est de même pour la permission d’utiliser une aréna, où le contrôle général
de cette dernière n’est pas cédé aux équipes sportives, mais reste bien entre les mains du
permettant ou ses mandataires.

Or, la question qui se pose est la suivante : qu’en serait-il en droit civil? La possession exclusive
du bien loué est-elle une condition essentielle à la formation du contrat de louage en droit civil
québécois telle qu’elle l’est en common law quant à la formation du bail? Dans l’affirmative, la
permission, ne conférant pas la possession exclusive du bien au permissionnaire, ne pourra être
qualifiée de contrat de louage.

2.4.2.2.3. POSSESSION EXCLUSIVE ET LA JOUISSANCE PAISIBLE DU BIEN
LOUÉ

Les éléments essentiels requis pour qu’il y ait un bail en droit civil québécois sont l’obligation
pour le locateur de procurer la jouissance paisible du bien au locataire et l’obligation pour ce
dernier de payer le loyer et ce pendant un certain temps. Déroger à l’une ou l’autre de ces
obligations, de façon contractuelle ou autre, dénaturera le contrat de louage et en fera soit une
vente, un usufruit, un droit d’usage, un prêt ou tout autre contrat.

L’obligation du locateur de procurer la jouissance paisible du bien au locataire comprend
plusieurs aspects. Il en découle l’obligation pour le locateur de délivrer le bien loué en bon état
de réparation, de garantir que le bien puisse servir à l’usage pour lequel il est loué et l’entretenir
à cette fin pendant toute la durée du bail (art. 1854 C.c.Q.), de faire toutes les réparations
nécessaires au bien loué (art. 1864 C.c.Q.) et ne pas changer la forme ou la destination du bien
loué (art. 1856 C.c.Q.). De plus, le locateur est tenu de garantir le locataire des troubles de
droit (art. 1858 C.c.Q.) et des troubles de fait causés par un tiers si ce dernier est aussi un
locataire ou une personne à qui le locateur a permis l’usage ou l’accès au bien loué (art. 1859
C.c.Q.).

Or, un locateur qui ne confère pas la possession exclusive du bien loué, s’acquitte-t-il pour
autant de son obligation de procurer la jouissance paisible du bien au locataire?La réponse à
cette question ne se trouve pas à la simple lecture des dispositions du Code civil mais elle peut
en être déduite. Aucune des dispositions concernant le contrat de louage n’oblige expressément
le locateur à fournir au locataire, en toutes circonstances et peu importe leur entente,
l’occupation exclusive du bien et/ou le contrôle général du bien, comme en common law. Ainsi,
si une telle obligation existe, elle doit découler d’un des aspects de l’obligation du locateur de
fournir la jouissance paisible du bien loué au locataire.

Cependant, à ce stade-ci, une première précision s’impose. En ce qui concerne les dispositions
particulières au bail à logement, nous estimons que ce type de bail sous-entend la possession
exclusive du bien, ou du moins la possession exclusive de la partie privative louée, à l’exclusion
des parties dites communes, tels que les corridors, salles de lavage, garage, entrée principale,
escaliers et ascenseurs, etc. Aucune disposition nevient expressément en conférer la possession
exclusive au locataire, mais l’économie générale de la Loi nous le laisse présumer.

Les articles 1930 et suivants C.c.Q. traitent de l’accès et des visites du logement par le
locateur. Les droits conférés par la Loi au locataire d’un logement sont plus importants et précis
que les droits conférés au locataire non résidentiel en vertu des dispositions générales (art. 1857
C.c.Q.). Ceci démontre bien que le législateur reconnaît les besoins particuliers du locataire
d’un logement quant au respect de sa vie privée. Ainsi le locateur ne peut entrer chez le
locataire sans lui donner un avis de vingt-quatre heures, que ce soit pour y effectuer des travaux,
faire visiter un acquéreur éventuel ou y vérifier l’état du logement afin de s’acquitter de son
obligation de conserver le bien en bon état d’habitabilité (arts. 1910, 1922 C.c.Q.).

Ce droit de vérification ne doit pas être assimilé au droit du locateur de conserver le contrôle
général du bien. Le locataire peut faire ce qu’il veut dans son logement sous réserve de son
devoir de prudence et diligence, des règlements et restrictions usuels que l’on rencontre dans le
domaine (arts. 1894 et 1911 C.c.Q.). Le locataire ne peut, par exemple, changer la forme ou la
destination du bien loué (art.1856 C.c.Q.).Finalement, les articles 1957 et suivants ainsi que les
articles 1971 et suivants donnent des indices quant à la présence d’une possession exclusive :
Outre les situations particulières prévues par ces dispositions, le locateur ne peut évincer ou
résilier le bail d’un locataire qui remplit ses obligations et reprendre possession du bien, tel que
pourrait le faire un permettant n’ayant consenti qu’une simple permission.

C’est donc pour ces raisons que nous estimons que dans le cas du bail d’un logement, la
possession exclusive du bien est une condition essentielle de formation, condition que la
permission ne remplit pas. La possession exclusive serait donc un aspect implicite de l’obligation
du locateur de procurer la jouissance paisible du bien au locataire d’un logement à des fins
d’habitation. Nous estimons par ailleurs que contractuellement et dans les circonstances où la
nature du bien le permet, les parties pourraient intégrer au contrat une clause conférant la
possession exclusive du bien au locataire non résidentiel. Le législateur n’interdit pas
expressément une telle stipulation contractuelle. Ainsi, le locataire qui estime qu’il ne pourrait
pas avoir la jouissance paisible du bien sans une possession exclusive, aura des recours contre
le locateur qui n’exécute pas cet aspect de son obligation contractuelle de procurer la
jouissance paisible du bien (art.1863 C.c.Q.).

La doctrine s’entend pour dire qu’un locateur qui loue le même bien à deux locataires différents,
pendant la même période, et en vertu de deux conventions différentes (nous ne visons pas le cas
des colocataires[285]) pourrait être tenu responsable d’un tel manquement à son obligation de
délivrance si un tel bien ne devait pas faire l’objet de plusieurs baux. Si la délivrance du bien n’a
pas encore eu lieu en faveur du locataire concurrent, le locataire pourra demander l’exécution
en nature et des dommages-intérêts ou la résiliation du bail (art. 1863 C.c.Q.).

Par contre, si le locataire concurrent est déjà en possession du bien, il faut voir s’il le détient
avec ou sans droit. Si le locataire concurrent n’a pas de droit, le locataire peut exiger du
locateur qu’il expulse le locataire concurrent présentement en possession du bien. Si cette
manœuvre s’avère infructueuse, le locataire pourra, par le biais d’une action oblique (art. 1627
C.c.Q.) exercer les recours du locateur en son nom. Une action directe n’est pas possible car le
locataire n’a aucun droit réel dans le bien, et donc aucun intérêt lui permettant d’intenter une
action devant les tribunaux en vertu d’un tel droit. De plus, le locataire pourra demander des
dommages-intérêts au locataire concurrent ainsi qu’au locateur (art. 1457 C.c.Q.).

Si le locataire concurrent justifie sa détention du bien en vertu d’un bail ou un autre droit certain,
il faut se tourner vers les règles concernant les contrats non-translatifs de propriété car le bail ne
confère pas de droit réel au locataire. La priorité de titre ira au locataire de bonne foi dont le
titre est le plus ancien. Si le bien n’a pas encore été délivré au locataire concurrent, le locataire
qui a conclu son bail en premier pourra exiger l’exécution forcée en nature et prendre
possession du bien tel que prévu. Par contre, si le bien n’est plus entre les mains du locateur,
malgré l’ancienneté de son titre, le locataire ne pourra que demander la résiliation de son bail et
des dommages-intérêts du locateur et du locataire concurrent si ce dernier est de mauvaise foi.

On constate donc que les droits du locataire en droit civil ne sont pas aussi importants que ceux
du locataire en common law lorsque survient une possession adverse. Ceci découle évidemment
de la nature personnelle et non réelle du bail en droit civil. Or, la possession exclusive,
intimement liée au concept d’intérêt foncier en common law, aurait permis au locataire de
revendiquer le bien en possession d’un tiers, tel que peut également le faire, en droit civil, le
titulaire d’un droit de propriété ou d’un autre droit réel, en vertu de l’article 912 C.c.Q. Cet
élément est, de toute évidence, absent de l’éventail des droits du locataire en droit civil.C’est ce
qui nous pousse à croire qu’en droit civil, ce ne serait pas tant la possession exclusive, telle que
l’entend la common law, qu’un locataire pourrait revendiquer du locateur, mais plutôt seulement
la jouissance exclusive du bien, soit un droit qui ne sous-entend pas la formation d’un lien de
nature réelle entre le locataire et le bien loué, tel qu’en common law.

Les types de baux que nous venons d’analyser sont soit des baux résidentiels ou des contrats
de louage conférant conventionnellement la possession exclusive du bien dans la mesure où une
telle condition est nécessaire à la jouissance paisible du bien par le locataire. Le bail résidentiel
vise la location d’un bien en vue de l’habitation (arts.1910, 1915 et 1913 C.c.Q.) et exclut
donc de la définition de «logement» la location d’un logement pour des fins de villégiature, une
chambre d’hôtel, une chambre dans une pension ou dans un établissement de santé et un
logement dont plus du tiers de la superficie est utilisé à un usage autre que l’habitation (art.1892
C.c.Q.). Il est intéressant de voir que ce sont précisément ces types de location qui sont visés,
en common law, par la permission. Or, les comportements et besoins des individus étant peu
différents à cet égard entre le Québec et les autres provinces canadiennes, nous sommes portés
à croire que les circonstances menant à la formation de contrats (permissions) ne conférant pas
la possession exclusive du bien en common law doivent exister également au Québec. La
question est de savoir si ces situations de location simultanées donneront lieu à la formation d’un
contrat de louage lorsque la possession exclusive du bien loué n’est pas conférée à chaque
locataire.

La Cour supérieure du Québec a eu l’occasion de se prononcer sur la question dans l’affaire
Snowlarks Ski School Inc c. Mont Gabriel Lodge (1973) Inc.[286] La cour devait, entre
autres, déterminer la nature de la convention qui régissait les droits et obligations de l’école de
ski et l’ancien propriétaire du centre de ski où se donnaient les cours, dans la mesure où le
nouvel acquéreur du centre prétend qu’il ne s’agissait pas d’un bail immobilier mais d’un contrat
innommé qui ne lui est donc pas opposable.

Ainsi, après avoir rappelé la définition du contrat de louage, la cour se prononce sur la présence
de tous les éléments essentiels à la formation du bail :

«Dans le cas présent, l’objet, nonobstant le but que se propose le locataire,
consiste dans la jouissance des pentes de ski elles-mêmes, des monte-pentes,
de locaux pour transiger les affaires visant l’instruction du ski et comporte un
prix qui est non seulement de $15,000. annuel à verser par le locataire, mais les
charges qu’il devra défrayer pour ses élèves dans l’usage des monte-pentes. Le
contrat de louage de choses étant adopté, s’agit-il d’une location de choses
immobilières?»[287]

L’article 1646 al.2 C.c.B.C., maintenant l’article 1887 al.2 C.c.Q. ne visant que les baux
immobiliers, la cour devait porter une attention particulière à cet élément. Elle conclut que les
pentes, les locaux et les monte-pentes, installés à perpétuité et dûment incorporés, étaient
respectivement des immeubles et des immeubles par destination.

Cependant, l’intimé prétendait qu’en raison du partage par le locataire de l’usage des pentes,
des monte-pentes et de certains endroits destinés à l’instruction du ski avec d’autres élèves et
clients du centre de ski, que l’école de ski n’avait pas un bail mais une concession ou une
franchise. L’intimé se basait sur le principe de common lawvoulant que pour qu’il y ait un bail, il
devait y avoir «jouissance et jouissance exclusive de l’objet donné en bail.»[288] La cour ne fut
pas du même avis :

«La cour est d’avis que cette distinction ne se reflète pas sous notre droit civil
québécois et qu’il peut exister bail pour un même objet nonobstant la multiplicité
de locataires. Étant donc venue à la conclusion que la convention originale
unissant Snowlarks et Mont-Gabriel Lodge Inc. est de la nature d’un bail
d’immeuble, en raison de l’importance de l’objet principal sur laquelle elle
porte, la cour se doit de conclure qu’un tel document est opposable à
l’intimé,[…] et que ce bail doit subir le même sort quant aux droits et
obligations qui en découlent dans le cadre des dispositions de l’article 1646
C.c.»[289]
La cour estime donc que la relation juridique entre l’école de ski et le centre de ski pour l’usage
des pentes et ses monte-pentes est un contrat de location immobilier. En common law, il est peu
probable qu’il s’agisse d’un bail mais bien d’une permission contractuelle s’apparentant à la
permission qui se crée entre un spectateur qui achète un billet pour le visionnement d’un film ou
une course dans une arène, tel que nous l’avons vu au chapitre I de notre étude.

D’ailleurs, cette interprétation rejoint celle du Procureur général dans Canada c. Mont-Sutton
Inc.[290] Dans cette affaire, la Cour fédérale devait, entre autres, déterminer si l’appelante
fabriquait de la neige destinée à être louée afin que cette dernière puisse réclamer le crédit au
titre des bénéfices de fabrication et transformation, le crédit d’impôt à l’investissement et la
déduction pour amortissement des biens de la catégorie 29 en vertu de la Loi de l’impôt sur le
revenu.[291] Selon la cour, il était évident que l’appelante ne louait pas la neige artificielle aux
skieurs, mais qu’elle louait les surfaces enneigées, comme «ce n’est pas l’asphalte que le
propriétaire d’un terrain de stationnement pavé loue à la personne qui veut y garer son
automobile.»[292] À cet égard, les propos du Procureur général dans son Mémoire d’appel
incident sont particulièrement révélateurs dans les circonstances. Un des arguments invoqué par
la Couronne dans le but d’inciter la cour à ne pas reconnaître la présence d’un contrat de
location était qu’il était important de favoriser une application des dispositions de la Loi de
façon équitable sur l’ensemble du territoire canadien et qu’une telle qualification ne permettrait
pas d’atteindre cet objectif :

«La common law prévoit que lorsqu’une personne acquiert le droit d’usage
d’un bien mais que ce droit n’est pas exclusif à l’acquéreur, le contrat entre les
parties est une licence contrairement au bail qui quant à lui doit conférer un
usage exclusif du bien. L’utilisation d’un bien sous licence ne constitue pas une
location au sens de la Loi. Lorsque la Loi est applicable à la licence et au bail,
elle le prévoit expressément. Puisque le skieur n’a pas l’usage exclusif des
pentes, remontées mécaniques et chalets, le contrat entre les parties est une
licence en common law qui ne donne pas droit aux crédits réclamés par
l’appelante. Le sous-procureur du Canada admet que cette notion de licence ne
fait pas partie du droit civil québécois. Toutefois, il soutient qu’elle appuie sa
position étant donné que les dispositions de la Loi doivent s’appliquer de façon
uniforme, dans la mesure du possible, à tous et ce peu importe le régime de
droit.»[293]

Il semble donc qu’un problème d’iniquité horizontale, similaire à celui que nous tentons de
résoudre, existe au sein de la Loi de l’impôt sur le revenu. Mais là n’est pas la question. Ce
que ces propos nous démontrent c’est qu’il est fort probable que l’interprétation de Revenu
Canada à l’égard de la nature du contrat entre un skieur et un centre de ski tende vers la
permission et non le bail en common law. Ainsi, la nature du contrat entre un skieur et un centre
de ski pour l’usage des pentes, monte-pentes et chalets serait une permission en common law et
un contrat de location en droit civil. La possession non-exclusive des immeubles utilisés par le
skieur n’est donc pas un obstacle à la jouissance paisible de ces biens par ce dernier. Le Code
civil prévoit de plus, des dispositions garantissant le skieur contre des troubles de fait ou de
droit apportés par d’autres skieurs ou tiers ayant accès au site. D’ailleurs, les locataires d’un
même bien sont tenus de se conduire de manière à ne pas troubler la jouissance normale des
autres locataires (art. 1860 C.c.Q.). Nous ne pouvons penser à une application plus pertinente
de cette disposition que la situation décrite ci-haut, et elle nous semble pertinente dans d’autres
situations telles que la location d’un ponton de mouillage dans une marina ou d’un espace dans
un terrain de camping, etc.

Il est donc possible d’envisager des situations où le locataire ne requerra pas la possession
exclusive du bien loué pour en avoir une jouissance paisible, comme il est également possible
que la jouissance paisible soit entièrement fonction de la possession exclusive du bien. Nous
estimons donc que, outre le contrat de location résidentielle, les parties pourront formuler les
modalités de leur convention afin d’imposer, ou non, que le locateur délivre et maintienne le bien
libre de locataires concurrents.

Cependant, nous estimons qu’un dernier élément reste problématique en ce qui concerne
l’assimilation de la permission au bail de droit civil. L’obligation du locateur de procurer la
jouissance paisible du bien comporte plusieurs aspects tel que nous l’avons déjà mentionné : la
délivrance du bien en bon état de réparation, la garantie du locateur que le bien pourra servir à
l’usage pour lequel le bien est loué, l’obligation de réparer et entretenir le bien, etc. Or, un
permettant est-il soumis à ces obligations en vertu d’une permission? Théoriquement, non.
D’ailleurs, selon la common law, un locateur, en vertu d’un bail, n’y serait également pas
soumis.

Sur cet aspect, le bail en common law relève plus des droits réels que des droits personnels. La
common law a établi au fil des ans les droits et obligations de base des locateurs et des
locataires[294] : le locateur a l’obligation de procurer la jouissance paisible du bien au locataire
(quiet enjoyment), sauf si les parties en décident autrement dans une convention. Notons
immédiatement qu’en droit civil, une clause exonérant le locateur de cette obligation serait nulle.
De plus, contrairement au droit civil, l’obligation de procurer la jouissance paisible implique
seulement que le locateur garantisse le locataire contre les troubles de droits apportés à sa
jouissance. Le locateur s’engage donc à ne pas concéder d’autres droits susceptibles de venir
troubler le locataire dans sa possession exclusive du bien.

Quant à l’obligation d’entretenir et réparer le bien, à la base, elle n’existe pas : «In certain cases,
obligations as to fitness and repair : In general, the landlord gives no implied undertaking that the
premises will be fit for habitation, nor is he liable to repair them.»[295]Cette règle de base doit
maintenant être interprétée à la lumière des diverses lois et règlements qui régissent ce
domaine[296] Toutefois, ceci nous démontre que la common law envisage le rôle d’un locateur
comme nous envisageons le rôle d’un nu-propriétaire en droit civil, et sans plus. Dans cette
optique, il est évident que le permettant ne sera pas tenu à des obligations plus onéreuses que
celles d’un locateur. De plus, n’oublions pas que les permissions ne sont pas assujetties aux
diverses lois applicables aux baux, d’où leur grande popularité parmi les locateurs et locataires
ne voulant pas se soumettre à ces lourdes restrictions.

Il semble donc que la permission ne remplisse pas cette condition essentielle à la formation du
bail en droit civil. Ainsi, seules les permissions contractuelles prévoyant l’obligation pour le
permettant de procurer la jouissance paisible du bien telle que l’entend le Code civil du
Québec pourront être assimilées au bail en droit civil. Une analyse détaillée du contrat ainsi
qu’une étude de l’intention des parties sera nécessaire en l’occurrence. Si cet exercice révèle
l’absence d’une telle obligation pour le locateur, le contrat ne sera pas un bail mais possiblement
un contrat dit innommé.

Avant de passer à la deuxième condition de formation du contrat de louage, une autre modalité
attire notre attention : la sous-location et la cession de droits. Un permissionnaire ne peut, sous
réserve d’une autorisation à cet effet par le permettant, céder ou «sous-autoriser»[297] ses
droits à une tierce personne, et ainsi créer une relation juridique opposable au permettant. En
droit civil, le locataire peut sous-louer tout ou partie du bien loué ou céder son bail (art. 1870
C.c.Q.). Cependant, le locataire doit au préalable révéler ses intentions au locateur, ainsi que le
nom et l’adresse du sous-locataire ou cessionnaire et obtenir le consentement du locateur. Ces
formalités relèvent du caractère intuitu personae du contrat de location, surtout dans le
domaine de la location résidentielle. Les parties choisissent de contracter entre elles en raison
des qualités qu’elles possèdent, leur solvabilité, leur réputation, le type d’entreprise qu’elles
exploitent,etc. La sous-location impliquant un nouveau contrat entre le locateur et un tiers, et la
cession impliquant la décharge pour le locataire de ses obligations, le législateur permet donc au
locateur de refuser d’entrer dans une relation juridique avec un tiers qu’il désapprouve.
Toutefois, les motifs de ce refus doivent être sérieux. Ainsi, tant pour la permission que le
contrat de location, le consentement du permettant et du locateur est requis même si, en
principe, ces droits sont interdits dans le cas de la permission et permis dans le cas du contrat
de louage.

2.4.2.2.4. PAIEMENT D’UN LOYER

La deuxième condition de formation du contrat de louage est le paiement d’un loyer.
C’est ce caractère onéreux qui distingue le bail du prêt à usage dans la mesure ou le
prêt à usage et le bail (de même que la permission) ont tous deux pour but de permettre
l’utilisation du bien par la personne à qui il est remis. Ainsi, pour que la permission
remplisse cette deuxième condition, elle doit être consentie pour une contrepartie. Or, la
permission peut également être consentie à titre gratuit. Nous estimons toutefois qu’une
permission contractuelle sera généralement consentie à titre onéreux et une simple
permission, fait juridique, sera quant à elle, consentie à titre gratuit. Une permission
contractuelle peut être consentie à titre gratuit mais les obligations du permettant étant
habituellement plus définies, et nombreuses, du simple fait de la présence et la
négociation d’un contrat, ce dernier recherchera une certaine compensation pour ses
engagements.

De plus, tel que nous l’avons déjà souligné au chapitre I[298], la contrepartie (licence
fee) dans le cas d’une permission consentie pour une contrepartie (licence for value)
peut être versée de la même façon qu’un loyer, soit par le biais de paiements
périodiques, tout au long du terme de la permission, ou aussi longtemps que le
permissionnaire occupe ou utilise le bien-fonds. Notons que le locataire est tenu, quant
à lui, de payer le loyer pendant toute la durée du bail (art. 1855 C.c.Q.). Ce loyer doit
de plus correspondre à la valeur locative du bien. Cependant, la définition à l’article
1851 C.c.Q. ne permet pas de déduire que le loyer doit être fixé en argent. En résumé,
une permission contractuelle consentie pour une contrepartie payable pendant toute la
durée de l’utilisation du bien ou du terme, remplira cette deuxième condition essentielle
à la formation d’un contrat de location en droit civil québécois. Sinon, elle s’apparentera
au prêt à usage ou relèvera simplement du domaine des contrats innommés, tel que nous
le verrons prochainement.

2.4.2.2.5. JOUISSANCE DU BIEN PENDANT UN CERTAIN TEMPS

En dernier lieu, la jouissance du bien doit être accordée pour «un certain temps» (art. 1851
C.c.Q.). Certains auteurs estiment cependant que cet élément ne fait pas partie des conditions
essentielles à la formation du contrat de louage :

«Il semble donc que l’expression «pour un certain temps» ne crée pas un troisième élément
essentiel du louage. À notre avis, en s’exprimant ainsi, le législateur a voulu signifier que, pour
qu’un bail soit conclu, il faut un accord des parties non seulement sur le prix et l’obligation de
fournir la jouissance d’un bien déterminé, mais aussi sur la durée du contrat du moins quand elle
est déterminée, le silence total des parties sur la durée impliquant généralement que le bail est de
durée indéterminée. Cette interprétation se trouve désormais renforcée par le second alinéa de
ce même article 1851 du Code civil du Québec, lequel précise que la durée du bail peut être
fixe ou indéterminée.»[299]
La question de la révocabilité de la permission au gré du permettant nous mène à nous
interroger sur la durée de cette dernière. Afin de remplir cette condition, essentielle ou non, la
permission devra s’étendre sur une certaine période et ne pas être consentie dans le but de ne
permettre qu’un acte de nature instantanée. Ainsi, le contrat devra être un contrat à exécution
successive (art. 1383 al.2 C.c.Q.). Or, dans la mesure où l’obligation de procurer la jouissance
paisible du bien n’existe pas, en principe, pour le permettant, obligation intimement liée à cette
condition concernant la durée, seule une permission contractuelle prévoyant l’obligation pour le
permettant de procurer la jouissance paisible du bien et ce pour une certaine période, pourra
être assimilée à un contrat de louage.

Finalement, un bail ne peut excéder 100 ans (art. 1880 C.c.Q.). La permission étant
fondamentalement un droit de nature temporaire, il semble donc peu probable qu’elle s’étende
pour une période excédant cette limite. D’ailleurs, la permission contractuelle prend
généralement fin à la date prévue par les cocontractants et, advenant une convention silencieuse
à cet égard, une permission prend toujours fin lors du décès du permettant ou du
permissionnaire, événement qui se produira fort probablement avant ce délai maximal de 100
ans.[300]

Tels sont donc les droits et obligations qui devront figurer parmi les clauses d’une permission
contractuelle pour que cette dernière puisse être qualifiée de bail en droit civil québécois.
Encore une fois, l’intention des parties sera un élément central dans l’interprétation de la
convention dans la mesure où seule cette dernière sera en mesure de démontrer que tous les
éléments essentiels à la formation du contrat de louage sont présents.

Ainsi, à la lumière de cette démonstration, que penser de la qualification, par les autorités
fiscales, de l’entente entre la marina et les usagers des pontons d’amarrage? Malheureusement,
ne disposant pas de tous les termes du contrat, il serait imprudent de se prononcer sur la
question. Mais, selon les faits dévoilés, un contrat de louage semble avoir été validement formé :
la marina doit fournir aux usagers un ponton d’amarrage pendant un certain temps, plus
précisément une saison, au cours de laquelle elle doit délivrer et continuer de fournir aux usagers
un ponton de mouillage en bon état de réparation. La marina devra de surcroît faire toutes les
réparations nécessairesà la conservation des pontons afin qu’ils puissent servir à l’usage pour
lequel ils ont été loués. En contrepartie, on imagine que les usagers devront verser une certaine
somme d’argent, périodiquement, à la marina. Ainsi, dans la mesure où tous ces éléments
figurent au contrat, nous serons en présence d’un contrat de louage. Sinon, il s’agira, sous
réserve de quelques conditions, d’un contrat innommé.

2.4.3. LA PERMISSION ET LES CONTRATS INNOMMÉS EN DROIT CIVIL
QUÉBÉCOIS
En droit civil québécois, les contrats innommés sont les contrats dont les modalités ne sont pas
réglementées par le législateur mais bien par les parties elles-mêmes en vertu de leur liberté
contractuelle, sous réserve des conditions essentielles à la formation d’un contrat et des
dispositions du Code civil du Québec qui concernent l’ordre public (art. 9 C.c.Q.).[301] Ainsi,
une convention qui serait une permission en common law devra remplir ces conditions afin de
pouvoir validement exister en droit civil québécois en tant que contrat innommé. Comme nous
l’avons mentionné lors de notre analyse des contrats nommés, une convention qui ne
comporterait pas tous les éléments essentiels à la formation du contrat de louage ou un autre
contrat nommé, pourra, dans ces circonstances, alternativement être qualifiée de contrat
innommé. Dans cette optique, il nous semble pertinent de faire un bref rappel des conditions
essentielles à la formation d’un contrat en droit civil québécois. Ces conditions sont les
suivantes : le consentement, la capacité, l’objet et la cause (art. 1385 C.c.Q.).[302]

Les articles 1386 à 1408 C.c.Q. traitent de la première condition essentielle à la formation du
contrat, soit le consentement. À moins que les parties en décident autrement, seul l’échange de
consentement est suffisant pour faire naître un contrat innommé puisque que le Code civil
n’exige pas le respect d’une forme particulière comme condition nécessaire à la formation d’un
contrat.[303] Un contrat innommé peut être verbal ou écrit.[304] Toutefois, dans les
circonstances, un contrat écrit serait préférable afin de faciliter toute interprétation ou
preuve.[305] De plus, l’échange des consentements doit porter sur tous les éléments essentiels
du contrat (arts. 1386 et 1387 C.c.Q.). Dans la mesure où, en common law, la permission peut
également naître d’un fait juridique, la condition quant au consentement présente donc une
importance accrue pour la formation d’un tel contrat en droit civil.

Pour être valide, le consentement doit intervenir entre des personnes capables de contracter
(art.1385 C.c.Q.), et cette capacité doit être évaluée selon les règles établies au livre Des
Personnes (art. 1409 C.c.Q.). Le consentement doit être libre et éclairé (art. 1399 C.c.Q.).
L’erreur, la crainte ou la lésion sont des vices de consentement pouvant ainsi compromettre le
consentement de l’une des parties et ainsi faire échec à la formation du contrat.[306]

Fondamentalement, la permission n’est qu’un droit d’entrée, voir un privilège relatif à l’utilisation
du bien-fonds, pour une certaine période, et à une certaine fin. C’est dans cette optique que le
propriétaire du bien-fonds, ayant consenti la permission, ne peut subséquemment poursuivre le
permissionnaire pour intrusion. Tels sont ainsi la cause et l’objet de la permission. En droit civil,
la cause (art. 1410 C.c.Q.) et l’objet (art. 1412 C.c.Q.) du contrat de louage peuvent varier
selon les circonstances, mais fondamentalement, les parties cherchent à procurer la jouissance
d’un bien à l’une d’entre elles moyennant un loyer. Le but poursuivi peut être l’habitation ou
l’utilisation d’un immeuble à des fins commerciales.[307] Il est certain que le contrat de louage
rend également légitime la présence du locataire sur la propriété du locateur de sorte qu’à
l’expiration du bail, le locataire qui ne quitte pas les lieux pourra se voir expulsé par le locateur
(art. 1889 C.c.Q.). Un contrat innommé doit également comporter une cause et un objet et,
dans les circonstances, il est fort possible qu’un contrat innommé s’apparentant à une
permission ait une cause et un objet semblables à cette dernière.

Sous réserve de ces conditions, il est donc possible, en droit civil québécois, de conclure
conventionnellement un contrat, équivalent à la permission en common law, par le biais des
règles relatives aux contrats innommés. Un tel contrat n’est aucunement prohibé par le
législateur. Ce contrat pourrait être appelé contrat de permission, sous réserve de cette seule
mise en garde : «Le fait qu’un contrat soit innommé ne l’empêche pas de jouir d’un nom usuel,
et inversement le fait d’affubler un type de contrat d’un nom n’en fait pas un contrat
nommé.»[308] En effet, la ligne de démarcation entre un contrat sui generis et un contrat
nommé peut s’avérer très fine et par conséquent, l’interprétation d’un tel contrat devrait être
fonction de la substance et non la forme de la convention. Ainsi, au même titre que la distinction
entre la permission et le bail en common law, la distinction entre un contrat de permission et un
contrat de louage devra être le résultat d’une analyse de l’intention des parties, des termes du
contrat et ultimement la présence ou l’absence de tous les éléments essentiels à la formation du
contrat nommé en question, en l’occurrence, le contrat de louage. Tels pourraient donc être les
critères de distinction entre un bail et un contrat de permission en droit civil québécois.

Toutefois,l’assimilation de la permission à un contrat innommé n’est pas sans poser quelques
difficultés, particulièrement au niveau de l’interprétation de ces conventions par les autorités
fiscales et possiblement les tribunaux, question qui peut s’avérer épineuse dans certains cas :

«Le contentieux le plus intéressant en matière contractuelle se crée souvent
autour des tentatives de définir le contenu obligationnel et le régime juridique de
contrats complexes, développés par la pratique juridique, mais ignorés par les
codes civils. Bien que la Cour d’appel s’occupe inévitablement de contrats
nommés tels que la vente, le louage ou le mandat, il lui faut souvent s’aventurer
dans le domaine de l’innommé. Parfois, il lui faut dépasser les apparences
juridiques et tenter d’identifier ou de préciser le régime aussi complexe
qu’incertain de rapports économiques inclassables dans les catégories juridiques
traditionnelles.»[309]

En ce qui concerne les contrats nommés, il est possible de se référer, à titre supplétif, aux
dispositions du Code civil du Québec lorsque le contrat est silencieux quant à la règle ou le
principe applicable lorsque surgit un conflit entre les parties ou lorsqu’il faut simplement préciser
l’étendue des droits et obligations de ces dernières. Or, dans la mesure où les contrats
innommés ne sont pas réglementés par le Code civil comme tel, leur interprétation devient un
exercice dont le résultat peut s’avérer aléatoire. Toutefois, une certaine règle d’interprétation
semble s’être établie au sein de la jurisprudence et de la doctrine afin d’éviter ce résultat en
pratique :

«[…][P]our les contrats innomés, le juge doit procéder à une recherche
beaucoup plus délicate, consistant à tenter d’identifier les règles que les parties
avaient l’intention de suivre au moment de la conclusion du contrat. C’est
pourquoi, dans la recherche des règles à appliquer à un contrat innomé, le
tribunal tente souvent de le ramener à des éléments connus propres à un ou
plusieurs contrats nommés.»[310]

Cette règle d’interprétation semble également avoir été adoptée par les autorités fiscales afin de
faciliter l’application de certaines dispositions législatives lorsque le contrat sous étude, n’est
pas, selon les faits, un contrat nommé du Code civil du Québec. Les circonstances qui ont
donné lieu à la publication du bulletin d’information TVQ 138.1-1 concernant la fourniture de
biens et de services funéraires par un organisme de bienfaisance[311], s’apparentent à la
problématique faisant l’objet de notre étude. Aux fins de l’application de l’alinéa
25c)(VI)(V)L.T.A. et de l’article 138.1 de la Loi sur la taxe de vente du Québec[312], les
autorités fiscales devaient déterminer si la vente d’une concession ou d’un droit d’usage d’une
crypte ou d’une niche dans un mausolée constituait une fourniture par vente d’un droit sur un
immeuble taxable ou la fourniture d’un immeuble par vente aux termes de ces articles et ce dans
un contexte de droit civil québécois.[313] Or, la cession de droits de concession se révèle être
un concept exclusif à la common law, tel que le concept de licence, et ne figure donc pas parmi
les différents contrats nommés du Code civil du Québec. Le ministère du Revenu du Québec
qualifia toutefois la convention à l’aide de la règle d’interprétation ci-haut mentionnée :

«Le Code civil du Québec ne prévoit pas la possibilité de céder des droits de
concession sur un immeuble dont on demeure propriétaire. La cession de droits
de concession est un concept de common law qui n’existe pas en droit civil.
Mais comme cette cession s’apparente à la location à long terme d’un
immeuble, le ministère se réfère aux règles de la fourniture d’un immeuble par
location à long terme aux fins de l’application de la Loi.»[314]

Or, selon cette règle d’interprétation, devons-nous en conclure qu’un contrat, ne possédant pas
tous les éléments essentiels à la formation d’un contrat de louage et qui, par conséquent, devrait
être qualifié de contrat innommé, pourrait quand même, aux fins de l’application de la L.T.A.,
être assimilé à un contrat de louage, soit le contrat nommé s’y apparentant le plus? Ce résultat
serait-il acceptable? Cette interprétation n’a-t-elle pas l’effet pervers de dénaturer le contrat de
louage? N’a-t-elle pas pour effet de soumettre des conventions à un traitement fiscal qui ne leur
était pas destiné? Dans le cas des concessions, ce problème ne se poserait pas dans la mesure
où une fourniture d’une concession en common law ou d’un droit d’usage en droit civil d’une
crypte n’est pas une fourniture par vente. Ainsi, l’alinéa 25c)(VI)(V) L.T.A. n’est pas
applicable dans les deux cas. Ces deux fournitures ont donc le même traitement fiscal. Il
s’agissait de déterminer si la fourniture était faite par vente ou autrement, et non pas de
déterminer si la fourniture était faite par bail ou licence. Par opposition à la vente, la fourniture,
dans les deux cas, était une fourniture par «bail, licence ou accord semblable»[315], expression
qui permet un traitement fiscal identique peu importe le système juridique applicable.

En ce qui concerne les dispositions de la L.T.A. où les fournitures sont faites par «bail, licence
ou accord semblable», une convention qui serait une permission en common law mais un contrat
innommé en droit civil s’apparentant à un bail, pourrait donc être assimilée à un accord
semblable. En effet, l’interprétation de ces termes par les autorités fiscales démontre bien qu’il
n’est pas nécessaire pour une convention d’être strictement un bail ou une permission, mais que
dans la mesure où elle confère la possession et l’utilisation d’un immeuble, elle pourra être
qualifiée d’accord semblable.[316] D’où l’intérêt des contrats innommés comme institution
pouvant intégrer, en droit civil québécois, les conventions qui seraient une permission
contractuelle en common law mais qui ne possèderaient pas tous les éléments essentiels à la
formation d’un bail en droit civil québécois. Dans la mesure où le traitement fiscal est le même
pour les baux, permissions et accords semblables, une distinction claire entre ces droits n’est
donc pas nécessaire aux fins de l’application des dispositions de la L.T.A.

Cependant, dans la mesure où l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. n’utilise plus l’expression «bail,
licence ou accord semblable» depuis l’amendement législatif de 1992, doit-on en déduire, selon
la règle d’interprétation énoncée précédemment, que les contrats innommés qui ne remplissent
pas toutes les conditions essentielles à la formation d’un bail, auraient, malgré cela, le même
traitement fiscal que ce dernier? Ainsi, non seulement une situation d’iniquité horizontale
surviendrait lorsque nous sommes en présence d’une convention conférant la possession ou
l’utilisation continues du bien pour plus d’un mois est une permission taxable dans les provinces
de common law, et un bail exonéré au Québec, mais de plus, lorsque nous sommes en présence
d’une convention conférant la possession ou l’utilisation continues du bien pour plus d’un mois
qui est une permission taxable dans les provinces de common law, mais n’est pas un bail, mais
simplement un contrat innommé s’apparentant à un bail, contrat exonéré au Québec dans la
mesure où il est assimilé, pour les fins d’application de la Loi, à un bail?

Le ministère des Finances a présentement comme politique fiscale de taxer les conventions qui
sont des permissions, telles que définies par la common law, dans toutes les provinces
canadiennes, peu importe le nom qu’une telle convention peut porter au Québec ou
ailleurs.[317] Or, cette interprétation et qualification des conventions qui sont des permissions
en common law a l’effet d’exonérer, au Québec, encore plus de conventions qui, selon la
politique fiscale du ministère des Finances, devraient être taxables. C’est donc pour cette raison
que nous considérons qu’une convention qui serait une permission en common law peut exister
conventionnellement en droit civil québécois sous la forme d’un contrat innommé, mais
l’interprétation de ces contrats est, selon nous, largement problématique, aux fins de
l’application de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A.

Le problème réside toujours dans le fait que le concept de la permission de la common law est
vide de sens en droit civil québécois. La permission, sous réserve des conditions étudiées
précédemment, peut conventionnellement être créée et validement exister par le biais des
contrats innommés ou autres, mais l’essence même de la permission n’existe pas en droit civil
québécois. Il ne peut y avoir une uniformité parfaite à cet égard. Il ne fait aucun doute que les
deux systèmes juridiques s’entrecoupent de sorte qu’il est possible de faire des parallèles entre
certains de leurs concepts respectifs. Mais ultimement, les divergences sont telles que
fondamentalement, l’importation ou l’exportation, de façon exhaustive, de certains concepts se
révèle impossible, et selon certains, non désirable.

En effet, on retrouve au sein de la communauté juridique québécoise deux courants de pensée à
cet égard. Il est bien connu que le droit civil québécois est un droit mixte dont les deux grandes
sources de droit ont été, et sont toujours, le droit civil français et la common law d’Angleterre
mais aussi la common law des autres provinces canadiennes et, dans une certaine mesure, des
États-Unis[318]. Ainsi s’est développé le droit civil québécois actuel. Mais en dépit de ces
origines, la pratique du droit comparé n’est pas envisagée de la même façon par les membres
de ces deux courants :

«Assez naturellement, le caractère mixte du droit québécois se répercute dans la
méthodologie du droit comparé au Québec. D’une part, auteurs et juges
pratiquent souvent le droit comparé à l’intérieur du même grand système de
droit civil, spécialement le droit français. En se limitant au monde du droit civil,
ils sont animés du souci de garder le droit québécois proche des autres droits
civils et ainsi d’assurer son intégrité--un thème récurrent dans la littérature
juridique québécoise. D’autre part, il se trouve des juges et parfois des auteurs
qui s’inspirent non seulement du droit civil mais également de la common law.
Ce deuxième courant reflète le désir d’harmoniser les solutions du droit
québécois avec celles des autres provinces canadiennes et des États-
Unis. Comme on le verra plus bas, ces deux conceptions du droit comparé ne
sont pas sans créer certaines tensions.»[319]
Les propos des juges Beetz et Mignault auxquels nous avons fait allusion au chapitre I de notre
étude[320], relèvent sans aucun doute du premier courant de pensée. Or, dans la mesure où le
concept de la permission ne peut être intégré de façon exhaustive en droit civil québécois,
reconnaîtraient-ils ce concept de la permission en droit des biens québécois, ou lui
réserveraient-ils le même sort que la trilogie invitee-licensee-trespasser en responsabilité extra-
contractuelle? Nous ne connaissons pas la réponse à cette question mais une réponse négative
ne saurait nous surprendre. Mais est-elle viable?

Malgré les liens intimes qu’entretient le Québec avec la France, tant au niveau de son système
juridique qu’au niveau économique et culturel, il n’en reste pas moins que le Québec est la seule
province de droit civil parmi l’ensemble canadien. Dans ces circonstances, nous comprenons le
souci de certains de vouloir garder le droit québécois proche des autres droits civils, mais est-ce
réellement avantageux dans un contexte de mondialisation des échanges et le caractère de plus
en plus concurrentiel des marchés?

C’est d’ailleurs dans ce contexte que s’intègrent les efforts d’harmonisation du ministère de la
Justice du Canada : «Quatre-vingt pour cent des pays du monde sont régis par des systèmes
juridiques issus soit de la common law ou du droit civil. Grâce à notre maîtrise des deux
systèmes de droit, nous pouvons mieux saisir les normes, les lois et les institutions juridiques de
pays aussi différents du nôtre que le Chili, le Japon et la France. Cette compréhension facilite
nos échanges avec eux.»[321] Cette compréhension facilite également l’application de nos lois
fédérales, telle que la L.T.A. Ainsi, la question n’est peut-être pas tant de savoir si la
permission, telle que définie par la common law, existe en droit civil québécois de façon
générale ou d’en identifier son équivalent civiliste, mais plutôt de tenter d’en adopter une
définition pour les situations problématiques, qui permettrait une application juste et équitable de
cette loi en particulier. En effet, il semble que ce soit le but avoué de tous, peu importe les
moyens invoqués pour y parvenir, tel que le souligne le juge Létourneau dans l’affaire Canada
c. Construction Bérou Inc.[322] :

«Le bulletin d’interprétation émis par Revenu Canada visait, à cause de
l’incertitude juridique entourant la notion de crédit-bail, à apporter en matière
fiscale une sécurité salutaire et nécessaire au développement économique
résultant de ces transactions financières et commerciales. Il permettait aussi à
Revenu Canada, au plan opérationnel, de planifier et d’adopter une approche
uniforme et équitable à l’échelle nationale en ce qui a trait à de telles
transactions, quelles que puissent être au plan du droit privé les disparités
engendrées par le particularisme d’un système de droit par rapport à un autre.
Je signale en passant qu’il est intéressant de noter que dans le dossier d’appel
Sa Majesté la Reine et Mont-Sutton Inc.[…], lequel appel fut entendu par cette
Cour le 16 juin 1999, l’appelante admettait que la notion de licence qui existe
en common law […] n’existe pas en droit civil québécois. Or, aux fins de
refuser une déduction à un contribuable, l’intimée plaidait qu’il était nécessaire
de "favoriser une application juste et équitable de la Loi sur l’ensemble du
territoire canadien" et que même si la notion de licence ne fait partie du droit
civil québécois, "les dispositions de la Loi doivent s’appliquer de façon
uniforme, dans la mesure du possible, à tous et ce peu importe le régime de
droit" […]. On ne peut que s’étonner que, dans le présent appel, l’intimée
invoque le particularisme du droit civil québécois pour refuser à l’appelante une
déduction par ailleurs accordée aux contribuables et hommes d’affaire soumis
au régime de la common law.»[323]
C’est donc dans cette optique que nous proposons les solutions d’harmonisation qui font l’objet
du dernier chapitre de notre étude.

CHAPITRE III-HARMONISATION DE LA LOI SUR LA TAXE D’ACCISE AVEC
LE DROIT CIVIL QUÉBÉCOIS
3.1. TECHNIQUES D’HARMONISATION : DOUBLET, TERME NEUTRE,
CLAUSE QUÉBEC ET NOUVELLE DÉFINITION
Avant de pouvoir identifier la méthode d’harmonisation la plus appropriée pour la L.T.A. il nous
faut, au préalable, qualifier le problème de façon plus précise. La source du problème est que le
législateur fédéral utilise des concepts de droit privé dans la L.T.A. sans les définir. En effet, le
législateur aurait pu décider de définir, aux fins de l’application des dispositions de la Loi, les
termes qui habituellement relèvent du domaine du droit privé. En ce qui concerne le bail et la
licence, aucune définition n’est donnée, d’où la nécessité de s’en remettre à la common law et
au droit civil québécois pour en déterminer le sens. Il s’agit donc, selon la terminologie adoptée
formellement par les juristes du Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec
le droit civil de la province de Québec[324], d’une situation de «complémentarité» entre le
droit fédéral et le droit privé provincial.[325]

Dans un deuxième temps, il est possible de traiter le problème selon trois éventualités : les
situations où il y a unijuridisme, les situations où il y a semi-bijuridisme ou les situations où il y a
bijuridisme apparent. Une situation d’unijuridisme survient «lorsqu’une disposition législative est
fondée sur une notion ou une terminologie propre uniquement à la common law dans les
versions anglaise et française»[326] de la loi. Une situation de semi-bijuridisme survient
«lorsqu’une disposition législative est fondée sur des notions ou une terminologie propre au droit
civil dans la version française et des notions ou une terminologie propres à la common law dans
la version anglaise»[327] de la loi. Finalement, une situation de bijuridisme apparent survient
lorsque le vocabulaire utilisé dans la loi, en français et en anglais, se base sur une terminologie
civiliste, mais d’une façon inappropriée.[328] En ce qui concerne les problèmes d’application
du concept de licence au sein de la L.T.A. il s’agit d’une situation d’unijuridisme, dans la mesure
où ce concept et la terminologie utilisée, dans la version française et la version anglaise de la
Loi, sont exclusifs à la common law.

Quatre techniques d’harmonisation furent développées par les juristes du Programme
d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec,
soit le doublet, le terme neutre, la clause Québec et la nouvelle définition. Le doublet est «une
technique de rédaction qui consiste à rendre, par des termes différents, la règle de droit
applicable à chaque système de droit. Cette technique est particulièrement utile quand il est
nécessaire de bien délimiter l’application de la règle de droit au Québec et ailleurs au
Canada.»[329] L’utilisation d’un terme neutre est une «technique de rédaction qui consiste à
employer un terme à caractère neutre qui n’a de connotation ni dans l’un ni dans l’autre système
juridique. Le générique, pour sa part, regroupe plusieurs notions juridiques sous un seul vocable
propre au système juridique en cause.»[330] La clause Québec consiste à intégrer dans la loi
une disposition ou une clause dans une définition où l’on décrit l’application de la loi
spécifiquement pour la province de Québec, en faisant référence à des concepts et à une
terminologie propres au droit civil québécois. Finalement, la nouvelle définition est une
«technique de rédaction législative qui, dans le cadre du bijuridisme législatif, consiste à donner
à un terme une signification propre à la fois au droit civil et à la common law.»[331]

Cependant, le choix de l’une de ces techniques d’harmonisation devra se faire en tenant compte
des trois objectifs fondamentaux suivants : l’application des dispositions devra être uniforme
dans toutes les provinces canadiennes, tout en respectant le droit civil québécois;
l’harmonisation devra se faire sans modifier la politique fiscale en vigueur et finalement,
l’interprétation de la Loi devra être conforme aux articles 8.1 et 8.2 de la Loi
d’interprétation[332] :

«Article 8.1 : Le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont
tous deux sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada
et, s’il est nécessaire de recourir à des règles, principes ou notions appartenant
au domaine de la propriété et des droits civils en vue d’assurer l’application
d’un texte dans une province, il faut, sauf règle de droit s’y opposant, avoir
recours aux règles, principes et notions en vigueur dans cette province au
moment de l’application du texte.
Article 8.2 : Sauf règle de droit s’y opposant, est entendu dans un sens
compatible avec le système juridique de la province d’application le texte qui
emploie à la fois des termes propres au droit civil de la province de Québec et
des termes propres à la common law des autres provinces, ou qui emploie des
termes qui ont un sens différent dans l’un et l’autre des ces systèmes.»[333]

C’est donc en tenant compte ces paramètres que nous avons tenté de développer quelques
solutions d’harmonisation pour la L.T.A. La technique d’harmonisation qui consiste à intégrer
dans la Loi une disposition où l’on décrit spécifiquement l’application de certains concepts pour
le Québec nous semble la plus appropriée dans les circonstances. L’intégration d’une clause
Québec dans la L.T.A. ainsi que nos recommandations font donc l’objet de la dernière section
de notre étude.

3.2. RECOMMANDATIONS
Le concept qui pose problème en droit civil québécois est le concept de la permission tel que
défini par la common law, concept qui n’est pas reconnu en droit civil québécois. En effet, tel
que nous l’avons vu, l’emploi du terme «licence» dans la L.T.A. n’est pas toujours
problématique. Nous avons analysé les différentes définitions que pouvait avoir ce terme[334],
et ce n’était que dans un contexte de droit des biens et de la propriété que le terme menait à des
difficultés d’application. Notre analyse du concept de la permission en common lawnous a
permis ultimement de faire certains rapprochements avec des institutions de droit civil qui
présentaient quelques caractéristiques du concept en common law. Malheureusement, aucune
d’entre elles ne couvrait de façon exhaustive tous les cas possibles de permissions, de façon à
avoir une parfaite uniformité d’application dans toutes les provinces canadiennes.

En ce qui concerne les dispositions de la L.T.A. qui utilisent le concept de la permission dans le
cadre de l’expression «bail, licence ou accord semblable», nous avons vu qu’elles ne posaient
pas de difficultés d’application pour le Québec. En effet, la position administrative des autorités
fiscales quant à l’interprétation de cette expression nous permet d’atteindre une application
uniforme de la L.T.A. dans toutes les provinces canadiennes.[335] Ainsi, les conventions qui
seront qualifiées de permission dans les provinces de common law pourront être qualifiées
d’ «accord semblable» au Québec, sans qu’il soit nécessaire de déterminer de façon spécifique
la nature de cette convention en droit civil québécois.

Cependant, il n’en reste pas moins que le terme «licence» employé dans l’expression «bail,
licence ou accord semblable» ou seul, dans un contexte de droit des biens, est un terme vide de
sens en droit civil québécois. De plus, lorsqu’il est employé seul, tel qu’à l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A., l’objectif d’uniformité est compromis. D’où la nécessité de trouver une
solution d’harmonisation pour ces dispositions.

Premièrement, dans la mesure où la L.T.A. s’adresse tant aux contribuables francophones
qu’aux contribuables anglophones des provinces de common lawet du Québec, nous
recommandons d’utiliser le terme «permission» dans la version française et le terme «licence»
dans la version anglaise de la Loi. Ce choix du terme «permission» pour traduire le terme
«licence» en anglais est fait en conformité avec la terminologie employée par l’Association du
barreau canadien dans son ouvrage intitulé «Dictionnaire canadien de la Common Law : Droit
des biens et droit successoral».[336] Nous préférons ce terme à d’autres, tels que «permis» qui
est plus approprié dans un contexte de droit administratif[337], et «permis d’occupation» qui
illustre bien les permissions de type résidentiel au détriment des permissions qui confèrent plus
spécifiquement un droit d’utilisation d’un bien, telle une permission conférant un droit
d’amarrage ou une permission conférant un droit d’utilisation des pentes de ski.

De plus, ce terme a l’avantage de ne pas être un terme spécifique au droit civil. Il ne correspond
pas au nom d’un droit réel ou d’un contrat nommé du Code civil du Québec, situation qui
pourrait prêter à confusion. En droit civil, le terme permission veut simplement dire une
autorisation.[338] Nous estimons par ailleurs que l’emploi de ce terme en français aurait
l’avantage de distinguer, dans la version française de la Loi, les situations où la «licence» est une
permission en droit des biens des situations où la «licence» est un permis dans un contexte
administratif ou un droit d’auteur, brevet, marque de commerce ou franchise en droit de
propriété industrielle ou intellectuelle.[339] Ainsi, aux fins de la L.T.A., une fourniture serait faite
par «lease, licence or similar arrangement» dans la version anglaise et par «bail, permission ou
accord semblable» dans la version française de la L.T.A. Il est d’ailleurs intéressant de noter
que dans la Loi sur la taxe de vente du Québec, le terme «louage» est utilisé dans l’expression
«louage, licence ou accord semblable» et non le terme «bail» comme dans la loi fédérale.[340]
Dans la mesure où le Code civil du Québec utilise majoritairement le terme «bail» aux articles
1851 et suivants C.c.Q., malgré l’utilisation du terme «louage» comme titre du Chapitre, nous
estimons que l’utilisation des deux termes est appropriée.

Notre deuxième recommandation a trait à la définition du concept de permission. Tel que nous
le disions plus haut, le législateur a choisi de ne pas dicter ses propres règles de droit privé en
n’incluantpas, dans la L.T.A., ses propres définitions des concepts de «bail» et «licence». Ainsi,
il faut implicitement s’en remettre aux définitions de droit privé, ce qui n’est pas sans créer
certaines ambiguïtés. C’est pourquoi nous recommandons l’intégration des définitions des
termes «lease» et «licence» dans la version anglaise et des termes «bail» et «permission» dans la
version française, pour les fins de l’application de la L.T.A. Par le biais de la technique
d’harmonisation de la clause Québec, ces définitions pourraient être ajoutées à l’article général
des définitions, l’article 123(1) de la L.T.A. Ces définitions pourraient s’inspirer de la définition
du terme «immeuble» de l’article 123(1) de la L.T.A. où l’on retrouve une définition pour
l’application du terme «immeuble» au Québec et une définition pour l’application du terme
«immeuble» dans les autres provinces canadiennes. [341]

Ce type de rédaction permettrait de définir ces deux concepts en utilisant une terminologie
propre à chaque système juridique. Par exemple, afin de définir les concepts de «bail» et
«permission» pour le Québec, il serait pertinent d’utiliser des termes spécifiques au droit civil,
tels que «droits réels» (real right), «contrat nommé» (nominate contract) ou «contrat
innommé» (innominate contract[342]),etc. Quant à la définition de ces concepts pour les
autres provinces canadiennes, il sera possible d’utiliser les expressions «intérêt foncier»
(interest in land) et «possession exclusive» (exclusive possession), qui à toutes fins pratiques,
n’ont pas de réelle signification en droit civil québécois, sans compter que ces expressions, tel
que nous l’avons vu, ont une signification qui va au-delà des mots qui les composent.

À défaut, une définition conjointe serait également possible, où il serait nécessaire d’y utiliser
des termes neutres qui n’ont pas de connotation spécifique en droit civil ou en common law. À
titre d’exemples, voici les définitions de «permis» (licence) et «droit réel», aux fins de la Loi sur
les immeubles fédéraux[343] :

«permis "licence" : Droit d’usage ou d’occupation d’immeubles qui n’est pas un
droit réel.»

«droit réel "interest" : Droit réel immobilier, notamment les servitudes; y sont
assimilés les droits du locataire d’un immeuble.»

Nous tenons à faire quelques commentaires sur la terminologie utilisée dans ces définitions.
Nous estimons que l’utilisation des termes «droit d’usage» pourrait prêter à confusion dans la
mesure où le droit d’usage est un droit réel reconnu et un démembrement du droit de la
propriété en droit civil québécois qui permet de se servir temporairement du bien d’autrui et
d’en percevoir les fruits et revenus, jusqu’à concurrence des besoins de l’usager et des
personnes qui habitent avec lui ou sont à sa charge.[344] Or, la permission n’est justement pas
un droit réel mais bien un droit strictement personnel, élément fondamental qui la distingue du
bail et des autres droits réels en common law. Ainsi, en vue de l’application de la Loi au
Québec, il serait préférable d’utiliser les termes «droit d’utilisation» (right to use) au lieu de
«droit d’usage» (right of use) dans la définition d’un permis. Ces commentaires valent
également pour la rédaction d’une définition de «permission» (licence) aux fins de la L.T.A.

Nous tenons à préciser que ces définitions sont applicables dans un contexte de droit
administratif qui est fort différent du contexte de droit commun qui fait l’objet de notre étude. En
effet, il s’agit ici d’un contrat administratif qui est «un des moyens pour l’Administration de
confier au secteur privé l’exploitation d’une partie du domaine public tout en en conservant la
propriété.»[345] D’ailleurs, les auteurs R. Dussault et L. Borgeat dans leur Traité de droit
administratif, estiment que le permis comme tel ne peut être ramené à un concept de droit
civil[346] :

«Le rapport juridique existant entre le concédant et le permissionnaire n’est pas
un contrat de libre discussion, mais plutôt un contrat d’adhésion. […] Il s’agit
en fait d’un lien législatif et réglementaire dont les éléments échappent à la
volonté d’une des parties. […] La présence à l’acte d’une partie publique situe
ce rapport juridique en dehors du régime de droit commun : il s’agit d’un
contrat administratif.»[347]
Ainsi, en droit administratif, la notion de permis existe au Québec comme mode de concession
de droits octroyant l’exploitation du domaine public. Or, malgré le fait que la notion de permis
en droit administratif soit similaire à la notion de permission en droit des biens, cette dernière ne
fait pas pour autant partie du droit commun de la province de Québec. Ainsi, afin de
développer une définition de la notion de permission pour l’application des dispositions de la
L.T.A. au Québec, il serait intéressant de s’inspirer de la définition de «permis» en droit
administratif, sous réserve des commentaires formulés précédemment.

Outre ces points de repère, nous sommes conscients que la formulation d’une définition du
concept de permission ne sera pas une tâche facile. Elle devra être précise afin de ne pas
englober des droits ou conventions qui ne sont pas propres à une permission, tout en étant
générale afin de permettre une certaine flexibilité d’application. Toutefois, tous les éléments
fondamentaux qui caractérisent la permission devront être inclus dans une telle définition : droit
personnel, ne conférant pas un intérêt foncier dans le bien, ni la possession exclusive du bien,
dans le but de permettre l’occupation ou l’utilisation du bien ou l’autorisant à accomplir un acte,
qui sans cela, constituerait une intrusion. Les autres caractéristiques de la permission, telles que
la révocabilité et l’inopposabilité, sont des modalités qui découlent de la nature personnelle de la
permission.

Or, la difficulté sera de représenter ces concepts de common law dans la définition de la
permission pour le Québec. Trois concepts attirent notre attention : l’intérêt foncier, la
possession exclusive et la notion d’intrusion, tous étrangers au droit civil québécois. Les deux
premiers concepts pourront, à toutes fins pratiques, être représentés par la notion civiliste du
droit réel, mais la notion de trespass n’existe pas au Québec.[348] Ainsi, il serait préférable
de ne pas accorder une trop grande importance à ce concept dans l’élaboration d’une
définition. Cette démarche est d’autant plus logique dans la mesure où, pour les fins de la
L.T.A., dans la majorité des cas, nous serons en présence de permissions contractuelles où le
bris de contrat sera invoqué avant la faute d’intrusion. Subsidiairement, l’article 912 C.c.Q.
pourrait être invoqué par le permettant puisque la permission n’a pas pour effet de transférer, au
permissionnaire, les attributs de son droit de propriété lors de l’octroi de la permission. Ainsi, ce
recours lui serait ouvert dans le but d’obtenir une injonction, comme en common law, contre
tout permissionnaire qui refuserait de quitter les lieux lors de l’extinction de ses droits.

En conclusion, dans la mesure où tous les éléments fondamentaux de la permission seront
représentés dans une définition pour l’application des dispositions de la L.T.A. au Québec, la
qualification de bail ou permission aux fins de l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. sera alors entièrement
fonction des termes de la convention et de l’intention des parties. Ces éléments permettront de
déterminer si tous les éléments essentiels à la formation d’un contrat de location sont présents
ou si, alternativement, la convention est un contrat innommé où tous les éléments de la
permission énumérés à la définition de ce terme sont présents.

Théoriquement, cette solution paraît idéale mais en pratique, nous estimons que l’application de
l’alinéa 25f)(VI)(V)L.T.A. sera encore problématique. Certaines conventions qui seront
qualifiées de permission en common law pourront encore être qualifiées de bail en droit civil et
dans les circonstances où la période de possession et d’utilisation du bien sera supérieure à un
mois, il y aura encore une disparité entre le traitement fiscal au Québec et dans les provinces de
common law. Ceci vient du fait que la notion de bail est fondamentalement différente dans les
deux systèmes juridiques, et que la permission s’apparente plus au bail de droit civil qu’au bail
de common law lui-même! Or, comment empêcher une convention d’être qualifiée de bail en
droit civil lorsqu’elle est fondamentalement une permission en common law et non un bail, dans
le seul but de voir ces deux conventions recevoir le même traitement fiscal?

En ce qui concerne les dispositions de la L.T.A. et tout particulièrement l’alinéa
25f)(VI)(V)L.T.A., nous estimons que, ultimement, la distinction entre baux et permissions ne
sera pas tant une question de droit commun qu’une question de politique fiscale. On ne peut nier
que la politique fiscale fut largement développée en s’appuyant sur la classification des droits et
les biens de la common law et non pas en fonction de la classification en droit civil. C’est
pourquoi Revenu Canada doit constamment préciser sa position administrative pour
l’application des dispositions de la L.T.A. au Québec. Dans cette optique, nous considérons
que la formulation des définitions des termes «bail» et «permission» devrait tenir compte de la
définition de ces droits en common law et en droit civil, mais ultimement, ces droits devront être
définis en fonction de la politique fiscale du Gouvernement, même si au niveau du droit commun,
la distinction entre baux et permissions serait quelque peu différente. En établissant ainsi des
présomptions, aux fins de l’application de la L.T.A. exclusivement, ou aux fins de certaines
dispositions seulement, l’application de ces dispositions au Québec serait ainsi réglée.

Dans une autre optique, nous considérons qu’il serait également possible de corriger le
problème d’application de l’alinéa 25f)(V)(VI)L.T.A. au Québec en revenant à la rédaction
originale de cette disposition tout en y incluant les changements qui eurent lieu lors de
l’amendement législatif de 1996. L’utilisation de l’expression «bail, permission ou accord
semblable» suivi du critère de la possession ou de l’utilisation continue éviterait de devoir
qualifier la convention de bail ou permission en droit civil. Afin de respecter la politique fiscale à
l’égard des permissions, d’autres critères devront possiblement être ajoutés afin de ne pas
modifier l’assiette fiscale actuelle. Nous nous en tiendrons à ces commentaires dans la mesure
où ces derniers dépassent le cadre de notre mandat ainsi que celui du Programme
d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de
Québec.[349]

CONCLUSION
Notre étude de la permission mais également notre survol du droit des biens en commonlaw et
en droit civil nous fait réaliser combien les divergences historiques et structurelles entre les deux
systèmes de droit peuvent avoir de grandes répercussions dans l’application de dispositions qui,
à prime abord, ne devraient pas poser de difficulté. C’est d’ailleurs pourquoi les travaux
d’harmonisation présentent une si grande importance à une époque où la mondialisation des
échanges entraîne nécessairement la disparition de certaines frontières géographiques mais aussi
la disparition de certaines frontières juridiques. Il est légitime pour chaque système de droit de
vouloir conserver son identité et les institutions qui lui sont propres et éviter toute ingérence
indue d’autres systèmes juridiques. Mais, il arrive un moment où l’application des lois fédérales
s’en trouve affectée, tel que nous l’avons vu avec la L.T.A.

Dans cette optique, il nous semble pertinent d’intégrer à la L.T.A. des définitions qui faciliteront
l’application des dispositions qui font référence à des concepts qui sont fondamentalement
différents en droit civil et en common law, voire qui n’existent que dans l’un de ces systèmes, et
ce, tout en respectant la politique fiscale spécifique au domaine des taxes à la consommation.
Nous estimons que les recommandations formulées tiennent compte de ces objectifs, et que tout
changement d’un terme ou d’une disposition entière permettra d’atteindre les objectifs d’équité
qui sont à la base du régime d’imposition canadien.


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[1]L.Q.1991, c.64. (ci-après «C.c.Q.»); le Code civil du Bas-Canada à été en
vigueur de 1866 à 1994.
[2] Le Programme d’harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de
la province de Québec fut confié à la Section du Code civil en 1996, suite à
l’adoption, en 1993, de la Politique d’application du Code civil du Québec à
l’administration publique fédérale.
[3] L.R.C. (1985), c. E-15, et mod. (ci-après également «la Loi»)
[4] Voir ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, Dictionnaire canadien de
la common law : Droit des biens et droit successoral, Cowansville, Les
Éditions Yvon Blais Inc., 1997, p. 368. Nous utiliserons le terme
«permission» et non le terme «licence» en français, dans le cadre de cette étude.
Voir infra, section 1.2.1.
[5] R. MEGARRY et H.W.R. WADE, The Law of Real Property, 5e éd, London,
Sweet and Maxwell Limited, 1984, p. 1; A.F. OOSTERHOFF et W.B.
RAYNER, Anger and Honsberger Law of Real Property, Vol. 1, 2e éd.,
Aurora, Ont., Canada Law Books Inc., 1985, chap. 2.
[6] Voir à cet égard le LIVRE QUATRIÈME : DES BIENS, articles 899 et suivants du
C.c.Q.
[7] Le terme «bien» fait autant référence aux objets physiques qu’aux droits et intérêts
que peut détenir une personne.
[8] Une action réelle était habituellement réservée aux demandes relatives à un bien-
fonds et aux situations où des dommages-intérêts ne permettaient pas au
propriétaire évincé de se retrouver dans son état antérieur. À cette époque, le
statut social d’un particulier se définissait par les biens-fonds qu’il pouvait
posséder. D’où l’importance de la restitution du bien dépossédé. M.
BASTARACHE et A. BOUDREAU-OUELLET, Précis du droit des biens
réels, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc., 1993, p. 14.
[9] Une action personnelle était habituellement réservée aux demandes relatives à un
bien personnel. Toute restitution était possible, soit en nature ou en argent
(souvent les animaux servaient de paiement, d’où le terme «chattel», voisin de
«cattle»); Id.
[10] Par exemple, les biens-fonds et leurs accessoires : constructions etc...
[11] Intérêt (interest): «A person is said to have an interest in a thing when he has
rights, advantages, duties, liabilities, losses or the like, connected with it,
whether present or future, ascertained or potential. (…) In a narrower sense,
interest was used as opposed to estate, and therefore denoted rights in property
not being estates (such as) interests resembling estates but not recognised as
such by the common law (…) (Jowitt, pp. 995-996).»; tiré de
ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, op. cit., note 4, p. 317.
[12] «(…)[P]ourvu, toutefois, qu’il s’agisse de produits de la terre encore sur pied. Dès
que ces biens sont coupés, ils deviennent des chattels personnels.»; Tiré de M.
BASTARACHE et A. BOUDREAU-OUELLET, op. cit., note 8, p. 17.
[13] Appelé un «domaine à bail»/leasehold estate.
[14] Appelé un «domaine franc»/freehold estate.
[15] Pour une étude plus détaillée, voir M. BASTARACHE et A. BOUDREAU-
OUELLET, op. cit., note 8, p. 16.
[16] Par exemple, les créances, brevets, marques de commerce, droits d’auteur. Voir
id., p. 17.
[17] Infra, section 1.2.2 et suivantes.
[18] LES DICTIONNAIRES LE ROBERT, Le Petit Robert 1, Paris, 1996, p. 1280.
[19] Id.
[20] Id.Voir également R.E. ALLEN, The Concise Oxford Dictionnary, 8e éd.,
Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 683.
[21] A. CHAVANNE et J-J. BURST, Droit de la propriété industrielle, 4e éd.,
Paris, Précis Dalloz, 1993, pp. 190-191.
[22] L’utilisation dans cet extrait de l’expression «Code civil» fait référence au Code
civil de la France, Décret no 97-34, entré en vigueur le 1er janvier 1998.
[23] Infra, section 2.4.
[24] Voir J.V. DI CASTRI, Occupiers’ Liability, Burroughs and Company, 1980,
chap. 3-5.
[25] Albert MAYRAND, «À quand le trépas du "trespasser"?», (1961), Tome 21,
no. 1 Revue du Barreau de la province de Québec 1-28, pp. 12-13.
[26] [1982] 1 R.C.S. 452.
[27] Id., 468.
[28] Id.
[29] Id., 469. (Nos soulignés).
[30] ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, op. cit., note 4, p. 368.
[31] (1673) 124 E.R. 1098
[32] Infra, section 1.2.3.
[33] M. BASTARACHE et A. BOUDREAU-OUELLET, op. cit., note 8, p. 263.
[34] J.A. YOGIS, Canadian Law Dictionnary, 3e éd., Barron’s, 1995, p. 132.
[35] D.A. DUKELOW et B. NUSE, The Dictionnary of Canadian Law, 2e éd.,
Toronto, Carswell, 1995, p. 678.
[36] J.A. YOGIS, op. cit., note 34, p. 132. En français, un licensor est un permettant
et un licensee un permissionnaire; voir ASSOCIATION DU BARREAU
CANADIEN, op. cit., note 8, p. 369.
[37] Infra, section 1.2.5.
[38] On peut également retrouver l’expression mere licence dans certains textes.
[39] R. MEGARRY et H.W.R. WADE, The Law of Real Property, 6e éd., London,
Stevens and Maxwell Limited, 2000, pp. 1046 et suivantes, pour plus de
détails.
[40] Cette action serait la suivante: Action in tort for intentional interference with
real property: trespass to land.
[41] En anglais, interest in land. Voir ASSOCIATION DU BARREAU
CANADIEN, op. cit., note 4, p. 319.
[42] «La caractéristique fondamentale du domaine est la délimitation temporelle qui en
détermine la durée. C’est là, de fait, le trait distinctif qui permettra de classer les
domaines. C’est là aussi un élément qui est propre au droit anglais et qui
permettra le développement de la théorie des intérêts concurrents, ou intérêts
de durée différente affectant simultanément le même bien-fonds.»;
M.BASTARACHE et A.BOUDREAU-OUELLET, op. cit., note 8, p. 35.
Voir également E.K.WILLIAMS et F.W.RHODES, Canadian Law of
Landlords and Tenants, 6th Ed., Vol.1, Toronto, Carswell, 1988, p. 1-1.
[43] A.F. OOSTERHOFF et W.B. RAYNER, op. cit., note 5, chap. 8.
[44] Infra, section 1.2.3.3.
[45] R. MEGARRY, A Manuel of the Law of Real Property, 7e éd., London,
Stevens and Maxwell Limited, 1993, p. 429.
[46] A. MAYRAND, loc. cit., note 25, p. 7.
[47] Infra, section 1.2.5.
[48] R. MEGARRY, op. cit., note 45, p. 429.
[49] Id.; infra, section 1.2.3.3.
[50] Id., p. 430.
[51] Thomas v. Sorrel, précité, note 31.
[52] À la condition que le propriétaire conserve tout droit aux lieux occupés par ce
chambreur. Le chambreur n’a pas la possession exclusive des lieux pour
lesquels il a une permission.
[53] Hurst v. Picture Theatres Ltd. (1915) 1 K.B.1.
[54] Wood v. Leadbitter (1845)14 L.J.Ex 161;13 M.&W. 838;153 E.R. 351.
[55] Hill v. Tupper (1863) 3 B.&S. 826, tiré de R. MEGARRY et H.W.R. WADE,
op. cit., note 39, p. 1047.
[56] Voir R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p. 1047; E.H. BURN,
Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 15e éd., London,
Edinburgh, Butterworths, 1994, p. 586.
[57] Street v. Mountford, (1985) 2 All. E.R.289 (H.L.), voir la distinction avec un
bail.Voir également Booker c. Palmer (1942) 2 All.E.R. 674, donner un logis
gratuitement à un ami dont la maison fut détruite en temps de guerre.
[58] Morris-Thomas v. Petticoat Lane Rentals (1986) 53 P.&C.R. 238 (entreposage
d’antiquités) tiré de R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p.
1047.
[59] Frank Warr & Co. Ltd. v. L.C.C. (1904) 1 K.B. 713, p. 723, tiré de R.
MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit.,note 39, p. 1047.
[60] Infra, section 1.2.5.
[61] Coleman v. Sir.W. Foster, (1856)1 H.& N. 37, 156 E.R. 1108, p. 1109.
[62] Terunnanse v. Terunnanse (1968) A.C. 1086. Notons que dans le cas d’une
permission entre personnes morales, la permission sera révoquée dès que l’une
des deux personnes morales prendra fin, soit par l’effet de la loi ou son acte
constitutif. Il en est de même si seulement l’un ou l’autre du permettant ou du
permissionnaire est une personne morale.
[63] (1948) A.C. 173
[64] Id., 188-189.
[65] Par exemple, un invité dans une maison.
[66] En français, l’equity : corpus de normes s’étant développé en marge de la
common law dans les Court of Chancery dans le but de pallier le manque
d’équité dans la common law.
[67] Booker v. Palmer, précité, note 57, p. 677. Infra, p. 17 quant aux règles en
equity.
[68] Winter Garden Theater Ltd. v. Millenium Productions, précité,note 63, p. 189.
[69] Pour plus de détails voir R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p.
1048; E.H. BURN, op. cit., note 56, p. 587.
[70] En common law, on utilise en anglais et en français l’expression «profit à prendre»
indistinctement.
[71] Pour plus de détails voir R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p.
1049; E.H. BURN, op. cit., note 56, p. 586.
[72] Propos tirés de R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p. 1050;
E.H. BURN, op. cit., note 56, p. 587.
[73] Précité, note 54.
[74] (1897) 2 Q.B. 445.
[75] Id., 448, 451.
[76] Précité, note 53.
[77] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd., précité, note 63, p.
189.
[78] Id.
[79] Voir également Errington v. Errington and Woods (1952) 1 All.E.R.149; 1 KB
290 (C.A.).
[80] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd, précité, note 63, p.
191.
[81] Voir Ivory c. Palmer (1975) I.C.R. 340 et Burgoyne v. Griffiths (1991) 1
E.G.L.R. 14, p. 16, tirés de R. MEGARRY et H.W.R. WADE, Op.cit., note
39, p. 1052.
[82] Hurst v. Picure Theatre Ltd, précité, note 53.
[83] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd, précité,note 63, p.
202.
[84] Hurst v. Picure Theatre Ltd, précité, note 53.
[85] Verrall v. Great Yarmouth Borough Council (1981) QB 202; (1980) All E.R.
839; M&B 547, p. 216, tiré de R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit.,
note 39, p. 1052.
[86] Winter Garden Theatre Ltd v. Millenium Productions Ltd, précité,note 63, p.
204.
[87] ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN, op. cit, note 4, p. 368.
[88] Winter v. Brockwell (1807) 8 East 308, p. 310, tiré de R. MEGARRY et
H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p. 1053.
[89] R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p. 1053.
[90] (1965) 2 Q.B. 29 (C.A.) et pour une étude plus complète, voir E.E.GILLESE,
Property Law: Cases, Text and Materials, 2e éd., Toronto, Emond
Montgomery Publications Limited, 1990, p. 19:2.
[91] Inwards v. Baker, précité, note 90, p. 37, tiré de R. MEGARRY et H.W.R.
WADE, op. cit., note 39, p. 1054.
[92] Propos tirés de R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p. 1054;
E.H. BURN, op. cit., note 56, p. 589.
[93] Terunnance v. Terunnance, précité, note 62, p. 1095, tiré de R. MEGARRY et
H.W.R. WADE, op. cit., note 39, p. 1055.
[94] Supra, section 1.2.3.3.
[95] (1936) 3 All. E.R. 483.
[96] Précité, note 79.
[97] Id., 155-156.
[98] (1965) A.C. 1175 H.L.(P.C .), pp. 1239, 1251 respectivement.
[99] (1972) 2 All.E.R. 70.
[100] (1989) Ch 1, (1988) 2 All.E.R. 147.
[101] Id., 22.
[102] Propos de cette section tirés de B. Ziff, Principles of Property Law, 1e éd.,
Toronto, Carswell, 1993, pp. 214 et suivantes.; D.R. Mendes Da Costa et J.
Balfour, Property Law: Cases, Text and Materials, 1e éd.,Toronto, Emond
Montgomery Publications Limited, 1982, pp.1157 et suivantes.
[103] E.K. WILLIAMS et F.W. RHODES, op. cit., note 42, p. 1-1.
[104] «Reversionary Interest»: A future estate in real property created by operation of
law when a grantor conveys a lesser estate than he or she has. The residue left
in the grantor is called a reversion which commences in ossession in the future
upon the end of a particular estate granted or devised, whether it be a freehold
or less than a freehold. (Reilly, p. 374)»; ASSOCIATION DU BARREAU
CANADIEN, op. cit, note 4, p. 527.
[105] E.K. WILLIAMS et F.W. RHODES, op. cit., note 42, pp. 9-1 et suivantes.
«Interesse Termini : An executory interest which is a right of entry that a lessee
acquires in land through a demise.»; D.A. DUKELOW et B. NUSE, op. cit.,
note 35, p. 529.
[106] L.O. 1997, c. 24; Tenant Protection Act, 1997, S.O. 1997, c. 24.
[107] Street v. Mountford, précité, note 57.
[108] Id., 292. (Nos soulignés)
[109] Précité, note 79.
[110] Id., 154-155.
[111] Précité, note 57.
[112] Id., 677.
[113] (1958) 1 Q.B. 513; 3 All.E.R. 563.
[114] Voir à présent la Loi sur la protection des locataires, 1997, précité, note 106.
[115] Addiscombe Garden Estates Ltd. v. Crabbe., précité, note 113, 565.
[116] Id., 568.
[117] (1960) O.R.71; 21 D.L.R. (2d)110.
[118] Voir Glenwood Lumber Company Ltd v. Phillips (1904) A.C. 405; (1904-07)
All.E.R. 203 (P.C.) où Lord Davey refuse de considérer l’entente entre les
parties comme étant une permission en raison des restrictions imposées par le
locateur. Dans la présente affaire, la Cour d’appel se base sur les propos de
Lord Davey.
[119] Id., 73.
[120] Street v. Mountford, précité, note 57.
[121] Précité, note 113.
[122] Id., 297.
[123] Précité, note 79.
[124] Précité, note 113.
[125] Précité, note 79.
[126] Street v. Mountford, précité, note 57, 297.
[127] Propos tirés de A.F. OOSTERHOFF et W.B. RAYNER, Anger and
Honsberger Law of Real Property, Vol.2, 2e éd., Aurora (Ont.), Canada
Law Books Inc., 1985, pp. 973 et suivantes; M. BASTARACHE et A.
BOUDREAU-OUELLET, op. cit., note 8, p. 71; voir R. MEGARRY et
H.W.R. WADE, op. cit, note 39, chap.18.
[128] Duke of Sutherland v. Heathcote (1892) 1 Ch. 475, p. 484, tiré de
R.MEGARRY et H.W.R.WADE, op. cit, note 39, chap.18.
[129] Race v. Ward (1855) 4 El.&Bl 702, 119 E.R. 259, tiré de R. MEGARRY et
H.W.R. WADE, op. cit, note 39, chap.18.
[130] Walsh v. Lonsdale (1882) 21 Ch. D. 9, tiré de R. MEGARRY et H.W.R.
WADE, op. cit, note 39, chap.18.
[131] Cherry v. Petch et al. (1948) O.W.N. 378, tiré de R. MEGARRY et H.W.R.
WADE, op. cit, note 39, chap.18.
[132] Propos tirés de A.F. OOSTERHOFF et W.B. RAYNER, op. cit., note 127,
pp. 983 et suivantes.
[133] Tiré de Gypsum Carrier Inc. v. The Queen (1978) 1 FC 147, 149.
[134] Id., tiré de D. R. MENDES DA COSTA et J. BALFOUR, op. cit., note 102,
pp. 912 et suivantes.
[135] Id., 150.
[136] Précité, note 113.
[137] Dérivé du français du XI e siècle : «bailler» qui signifie donner; ASSOCIATION
DU BARREAU CANADIEN, op. cit., note 4, p. 58.
[138] Le terme bailor est également accepté; ASSOCIATION DU BARREAU
CANADIEN, op. cit., note 4, p. 58.
[139] B. ZIFF, op. cit, note 102, p. 239.
[140] (1708) 2 Ld. Raym. 909; 92 E.R. 107, tirés de B. ZIFF, op. cit, note 102, p.
239.
[141] Pour une étude plus détaillée Id, pp. 238 et suivantes.
[142] Bata v. City Parking Canada Ltd. (1973) 2 O.R. (2d ) 446; 43 D.L.R. (3d
)190 (C.A.).
[143] Walton Stores Ltd. v. Sydney County Council (1968) 2 N.B.W.R. 109; 70
S.R. (N.S.W.) 244; 88 W.N. (Pt 2) 153 (C.A.).
[144] Maritime Coastal Containers Ltd v. Shelburne Marine Ltd. (1982) 52 N.S.R.
(2d) 51; 106 A.P.R. 51 (T.D.)
[145] McLennan v. Charlottetown Flying Services (1979) 24 Nfld & P.E.I.R. 72;
65 A.P.R. 72 (P.E.I.S.C.)
[146] Palmer v. Toronto Medical Arts Building Ltd (1960) O.R. 60, 21 D.L.R. (2e)
181 (C.A.)
[147] Section I-Définitions et interprétation pour la partie IX de la L.T.A.
[148] Parties I à VIII, annexes I à X.
[149] Voir Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough,
Carswell, interprétation technique 940218, 18 février 1994.
[150] Alinéa 337(8)L.T.A. Voir également l’article 17 de la partie II de la L.T.A.
[151] Sous-alinéa 1(e)(i)(II)L.T.A.
[152] Voir également l’article 10 (V)(VI)L.T.A.
[153] M. BASTARACHE et A. BOUDREAU-OUELLET, op. cit., note 8, p. 263.
Voir Revenue Canada Views, op. cit., note 149, quant à la distinction entre
une licence en droit des biens et un permis octroyé par un gouvernement ou une
municipalité dans un but de réglementer certaines activités.
[154] Alinéa 123(1)L.T.A.
[155] Tel qu’à l’alinéa f) de l’article 25 de la partie VI de l’annexe V.
[156] Pour plus de détails concernant la fourniture d’un immeuble par vente voir
Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough,
Carswell, énoncé de politique P-111R, février 1995.
[157] D. SHERMAN, David Sherman’s analysis, dans GST Partner (CD-ROM),
Scarborough, Carswell.
[158] (1996) G.S.T.C. 101 (T.C.C).
[159] 93 D.T.C. 1266 (T.C.C.) tiré de Id.,102.
[160] (1932) 4 D.L.R. 281 tiré de Id.
[161] (1992) 9 O.R. (3d) 186 tiré de Id.
[162] 1978) 88 D.L.R. (3d) 303 (S.C.C) tiré Id., 103.
[163] (1988) 37 M.P.L.R. (Div.Ct.) 175 tiré de Id.
[164] Green Timbers Retirement Housing Society v. Canada, précité, note 158,
104.
[165] Revenu Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, Mémorandum
sur la TPS/TVH, chapitre 19.1, par. 31.
[166] Voir les articles 1195 et suivants C.c.Q.
[167] Revenue Canada Views, op. cit., note 165, par. 29, 31. Voir également l’article
254.1 L.T.A pour une définition.
[168] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough,
Carswell, Memorandum sur la TPS/TVH, chapitre 19.2.2, par. 21.
[169] La taxe fédérale de vente fut instituée en 1924.
[170] MINISTÈRE DES FINANCES DU CANADA, Taxe sur les produits et
services-Vue d’ensemble, l’Honorable Michael H. Wilson, Ministre des
Finances du Canada, Août 1989, p.1. (Nos soulignés)
[171] GOUVERNEMENT DU CANADA, Rapport de la Commission royale
d’enquête sur la fiscalité, Ottawa, Imprimeur de la Reine, 1966.
[172] Voir J.M.CRAGO, «The Unit of Taxation : Current Issues», (1994), Vol 52,
No. 1 University of Toronto Faculty of Law Review 1.
[173] Cette démarche sera fréquente dans les régimes où l’unité d’imposition est la
famille et non les individus ou vice versa.173a) L.R.Q., c.T-0.1 et mod., ci-
après la «L.T.V.Q.».
[174] Ces règlements sont extraits de Revenue Canada Views, dans GST Partner
(CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation technique 98-0102933-
«Fourniture de droits d’amarrage saisonniers», 29 septembre 1998, p. 2.
[175] Id. Voir infra, section 2.3.
[176] Selon le ministère, par le biais de l’alinéa 136(1)LTA, une telle fourniture d’un
droit d’utilisation ne sera pas considérée comme la fourniture d’un intangible
mais bien d’un immeuble. Ceci permet donc l’application de l’article
25(VI)(V)L.T.A.
[177] Voir A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League, (1995)
G.S.T.C. 31, 94 G.S.T.C. 55, C.C.I., 93-2868 (GST) pour l’interprétation de
Revenu Canada de l’expression «pour une période de moins d’un mois» auquel
nous reviendrons, infra, section 2.3..
[178] Voir Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough,
Carswell, interprétation technique 11950-4 «Goods and Services Tax
Treatment of the right to moor a boat in a marina», 17 juin 1994.
[179] MINISTÈRE DES FINANCES DU CANADA, Notes explicatives, alinéa f) de
l’article 25, de la partie VI de l’annexe V de la L.T.A., février 1993. (Nos
soulignés)
[180] Modifié par L.C. 1993, c.27, par. 175(2).
[181] MINISTÈRE DES FINANCES DU CANADA, Communiqué de presse no 92-
064 «Further Technical Amendements to the GST Introduced», Ottawa,
Publications gouvernementales, 14 septembre 1992.
[182] Voir A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League, précité, note
177.
[183] D’où l’application de l’alinéa f) avant la modification de 1992, soit les ententes
conclues avant le 14 septembre 1992.
[184] Précité, note 177.
[185] «The phrase "for a period of less than a month" modifies the actual supply of real
property under the terms of the agreement and not the term of the agreement
(…).», précité, note 177, p. 34.
[186] Id.
[187] Id.
[188] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell,
interprétation technique 1991/06/12 du 12 juin 1991 et 1991/06/26 du 26 juin 1991.
[189] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, énoncé de
politique P-062, 25 mai 1993.
[190] A.G. of Canada v. Metropolitan Toronto Hockey League, précité, note 177,
p. 34.
[191] Précité, note 177.
[192] Revenue Canada Views, op. cit, note 188.
[193] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.
[194]Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough,
Carswell, interprétation technique 11950-1, 7 juillet 1994. À cet égard, nous
tenons à mentionner qu’il s’agit ici de la position administrative de Revenu
Canada et qu’une analyse de la servitude en common law et en droit civil
québécois serait nécessaire afin de déterminer si cette position est bien fondée
en droit, étude qui outrepasse le cadre de notre recherche.
[195] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 3.
[196] Revenue Canada Views, op. cit., note 149.
[197] Revenue Canada Views, op. cit., note 174.
[198] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough,
Carswell, interprétation technique 11950-1/11890-1, 5 juillet 1999.
[199] Revenue Canada Views, dans GST Partner (CD-ROM), Scarborough, Carswell, interprétation
technique 11950-1/11895-1, 11 juillet 1998.
[200] Revenue Canada Views, op. cit., note 149. (Nos soulignés)
[201] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.
[202] Revenue Canada Views, op. cit., note 165, reprenantRevenue Canada Views,
énoncé de politique P-062.
[203] Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.
[204] Revenue Canada Views, op. cit., note 174, p. 3.
[205] Collection fiscale du Québec (CD-ROM), Farnham, Publications CCH, tribune libre, 29/09/96-
02/10/96.
[206] Revenue Canada Views, op. cit., note 174, p. 3.
[207] Id., p.4.
[208] [2001] 4 C.F. 289 (C.A.F.)
[209] J-M. BRISSON, «L’impact du Code civil du Québec sur le droit fédéral : une
problématique», (1992), vol.52, no.2 Revue du Barreau 345-360, voir Id.,
p.15.
[210] Id.
[211] «Les biens incorporels, mobiliers ou immobiliers, comprennent essentiellement les
droits personnels, les droits réels, les droits mixtes et les droits intellectuels.»; D-C.
LAMONTAGNE, Biens et propriété, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais Inc.,
1993, p.39.
[212] Id., p. 41.
[213] Id.
[214] Selon le principe de la relativité des contrats.
[215] D-C. LAMONTAGNE, op. cit., note 211, p. 41.
[216] Id., p. 42.
[217] Id., p. 47.
[218] Voir Id., p. 261.
[219] Supra, section 1.2.5.2.
[220] D-C. LAMONTAGNE, op. cit., note 211, p. 263.
[221] Id.
[222] Voir R. MEGARRY et H.W.R. WADE, op. cit., note 39, par. 17-021 et
suivants; A.H. OOSTERHOFF et W.B. RAYNER, op. cit., note 127, pp. 835-836.
[223] Id., pp. 837-838.
[224] D-C. LAMONTAGNE, op. cit., note 211, p. 279.
[225] Id.
[226] Id., p. 280
[227] Id., p. 294 quant à l’existence de ce droit au sein du Code civil du Québec.
[228] Id., pp. 294-295.
[229] Id., p. 297.
[230] Id., p. 294.
[231] Précité, note 57.
[232] Articles 1708 et suivants C.c.Q. : vente, donation, crédit-bail, louage,
affrètement, transport, contrat de travail, contrat d’entreprise ou de service, mandat,
contrat de société et d’association, dépôt, prêt, cautionnement, rente, assurance, jeu et
pari, transaction, convention d’arbitrage.
[233] Supra, section 1.2.1.
[234] Articles 1713 et suivants du Code civil : du louage des choses; Articles 1875 et
suivants du Code civil : du prêt à usage ou commodat.
[235] Ou «baux précaires», tiré de C. Roy- Loustaunau, «Le contrôle judiciaire de la
validité de la convention d’occupation précaire de locaux commerciaux à l’épreuve de
la théorie générale des contrats», (1988), Dalloz-Chroniques, 216, pg. 6.
[236] En effet, la convention d’occupation précaire ne figure aucunement au chapitre
des contrats nommés du Code civil de la France, précité, note 22.
[237] Le commodat en droit civil français s’apparente au prêt à usage en droit civil
québécois. Voir les articles 1875 et suivants du Code Civil de la France, précité, note
22.
[238] P. MALAURIE et L. AYNÈS, Droit civil- Les contrats spéciaux, Paris, Les Éditions Cujas,
1992, p. 349.
[239] À présent, le possibilités d’évitement ont été réduites par la loi : voir Id. et C. ROY-
LOUSTAUNAU, Loc..cit, note 236, pg. 3.
[240] J.M. PIZZIO, «La notion de convention d’occupation précaire et son application
jurisprudentielle», (1980), J.C.P., Semaine juridique, 2975, par. 2. Nous remarquons
la similitude des faits entourant la création de cette dernière convention aux faits dans
Booker v. Palmer, précité, note 57.
[241] Id., par. 3-4., par. 6 et suivants.
[242] Id.
[243]Id., par. 9-10, par. 17 au même effet et C. Roy-Loustaunau, Loc.cit, note
236, par. 7-9 : «On constate que les manifestations de la précarité sont
aujourd’hui nombreuses et variées : brève durée stipulée bien sûr, mais
aussi la jouissance intermittente ou jouissance incomplète des lieux.»
[244] A. Bénabent et C. Lucas de Leyssac, «La nature juridique des locations saisonnières»,
(1977), Dalloz- Chroniques, p. 243.
[245] Arrêt de la Cour de Cassation, 3e Chambre civile, 28 octobre 1987, tiré de C.
ROY-LOUSTAUNAU, Loc.cit, note 236. Par. 2.
[246] C. ROY-LOUSTAUNAU, Loc.cit, note 236, par. 5.
[247] P-G.JOBIN, «Le droit comparé dans la réforme du Code civil du Québec et sa
première interprétation», (1997) Cahiers de droit 477, p. 482.
[248] Article 2313 C.c.Q.
[249] M. DESCHAMPS, «Le prêt», dans La réforme du Code civil, textes réunis par
le Barreau du Québec et la Chambre des Notaires du Québec, vol.2, Sainte-Foy,
Presses de l’Université Laval, 1993, p. 1016.
[250] Id., p. 1017.
[251] Id., pp. 1017-1718.
[252] Id., p. 1018
[253] Supra section 1.2.4.1.; voir les propos de Lord Denning dans Verrall c. Great
Yarmouth Borough Council, précité, note 85, p. 216.
[254] M. DESCHAMPS, Loc.cit., note 249, p. 1018.
[255] Supra section 1.2.1.
[256] M. DESCHAMPS, Loc.cit., note 249, p. 1019.
[257] Id.
[258] Supra p. 17; Kerrison c. Smith, précité, note 74, 448-451.
[259] «Le Code civil du Québec n’exige pas en effet que le prêteur soit le propriétaire
de la chose prêtée. Sous le Code civil du Bas-Canada, la doctrine était également en
ce sens.» tiré de M. DESCHAMPS, Loc.cit., note 249, p. 1019 faisant référence à
P.B. MIGNAULT, Le droit civil canadien, T.8, Wilson & Lafleur, Montréal, 1909,
p. 109.
[260] Id.
[261] Précité, note 95; Précité, note 100 ; Supra, section 1.2.4.2.
[262] Sous réserve de l’article 2322 et 2323 C.c.Q.; M. DESCHAMPS, Loc.cit, note
249, p. 1020.
[263] Articles 2318 et 2320 C.c.Q.
[264] M. DESCHAMPS, Loc.cit, note 249, p. 1016.
[265] Article 1513 C.c.Q.
[266] Article 2319 et 1512 C.c.Q.; M. DESCHAMPS, Loc.cit, note 249, p. 1021.
[267] Id.
[268] Id., p. 1021
[269] J.A. YOGIS, op. cit., note 34, p. 132.
[270] Supra, section 1.2.5.
[271] Article 2313 C.c.Q.
[272] Article 1851 C.c.Q.
[273] P-G. JOBIN, Traité de droit civil-Le louage, 2e éd., Cowansville, Les Éditions
Yvon Blais Inc., 1996, p. 9.
[274] Id., p. 23.
[275] Supra, section 1.1.
[276] P-G. JOBIN, op. cit., note 273, p. 27 (Nos soulignés).
[277] Seulement dans la mesure où il s’agit d’un bail à durée déterminée.
[278] P-G. JOBIN, op. cit., note 274, p. 28
[279] Street c. Mountford, précité, note 57, p. 292 (Nos soulignés).
[280] D’ailleurs la description du bien est une condition essentielle à la formation d’un
bail en common law.
[281] Précité, note 113.
[282] Id., 568.
[283] B.A.Oil c. De Pass, précité, note 117.
[284] R. MEGARRY, op. cit., note 45, p. 633.
[285] P.-G. JOBIN, «Résiliation et renouvellement du bail conclu avec plus d’un
locataire : le difficile ménage à trois», (1987) Revue du Barreau Canadien 305.
[286] (1975) C.S. 790.
[287] Id., 21(texte intégral).
[288] Id.
[289] Id.
[290] (1999) C.A.F. no. A-764-95, 29 juin 1999.
[291] L.R.C. (1985) 5e supp., c.1. et mod.
[292] Canada c. Mont-Sutton Inc., précité, note 290, p. 5.
[293] Id., Mémoire des faits et du droit du Procureur Général du Canada, Appel
incident, précité, note 290, p. 12.
[294] Propos tirés de R. Megarry, op. cit., note 45, pp. 306 et suivantes.; Voir
également E.K. Williams et F.W. Rhodes, op. cit., note 42, pp. 9-1 et suivantes;
pp.10-1 et suivantes.
[295] R. Megarry, op. cit., note 45, p. 337.
[296] Les lois et règlements qui régissent les baux varient selon les provinces. Par
exemple, en Alberta, voir le Residential Tenancy Act, R.S.A. 1980, c. R-15.3; au
Nouveau Brunswich, voir le Landlord and Tenant Act, R.S.N.B. 1973, c. L-1.
[297] Voir Revenue Canada Views, op. cit., note 189, p. 2.
[298] Supra, section 1.2.3.2.
[299] P.-G. JOBIN, op. cit., note 273, p. 26.
[300] Sauf s’il s’agit d’une permission entre personnes morales ou si l’un ou l’autre du
permettant ou permissionnaire est une personne morale.
[301] L. LANGEVIN et N. VÉZINA, «Le contrat», dans Barreau du Québec,
Obligations et contrats, Vol.5, Collection de droit 1999-2000, Cowansville, Les
Éditions Yvons Blais, p.35; Voir J.L. BAUDOIN, Les obligations, 4e éd.,
Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1993, par. 4.
[302] J.L. BAUDOIN , id., par. 89, 177, 189 et 195 respectivement.
[303] Id., par. 108.
[304] Id., par. 65.
[305] D-C. LAMONTAGNE, B. LAROCHELLE, Droit spécialisé des contrats,
vol.1, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2000, p. 272.
[306] Pour plus de détails voir J.L. BAUDOIN, op. cit., note 301, par. 108 et
suivants; ou L. LANGEVIN et N. VÉZINA, op. cit., note 301, pp. 41 et suivantes.
[307] D-C. LAMONTAGNE, op. cit., note 305, pp. 290-291.
[308] A. LAROUCHE, Théorie générale des obligations, Université d’Ottawa,
2000, p.14.
[309] L. LEBEL, «Une cour entre deux codes : aspects de la jurisprudence récente de
la Cour d’appel du Québec», dans Cours de perfectionnement de la Chambre des
Notaires du Québec, Mars 1996, par. 52.
[310] J-L. BAUDOIN, P-G. JOBIN, Les Obligations, 5e Éd., Cowansville, Les
Éditions Yvons Blais, 1998, p.61.(Nos soulignés).
[311] Collection fiscale du Québec (CD-ROM), Farnham, Publications CCH, bulletin
d’interprétation TVQ. 138.1-1- les fournitures de biens et de services funéraires par un
organisme de bienfaisance, 30 septembre 1999.
[312] L.R.Q., c. T-0.1 et mod., ci-après la 174L.T.V.Q.175.
[313] Collection fiscale du Québec (CD-ROM), Farnham, Publications CCH,
interprétation technique 95-0113274, 7 octobre 1996.
[314] Collection fiscale du Québec, op. cit., note 311, par. 6. (Nos soulignés).
[315] Id., p. 2.
[316] Supra, section 2.2.
[317] Revoir MINISTÈRE DES FINANCES DU CANADA, op. cit, note 181: «It is
proposed that paragraph 25f) be amended to make all supplies of real property by way
of licence taxable». (Nos soulignés).
[318] P.-G. JOBIN, op. cit, note 247, pp. 481-482.
[319] Id., p. 282.
[320] Supra, section 1.2.1.
[321] MINISTÈRE DE LA JUSTICE DU CANADA, SECTION DU CODE CIVIL,
Harmonisation des lois fiscales, Ottawa, Présentation aux professeurs et étudiants de
l’Université de Sherbrooke, 31 mai 2000, p. 2.
[322] (1999) C.A.F. 1761
[323] Id., par. 24.
[324] Supra, note 2.
[325] MINISTÈRE DE LA JUSTICE DU CANADA, Section du Code civil,
Harmonisation de la législation fédérale,Ottawa, Présentation aux étudiants-
chercheurs, 19 octobre 2000, p. 6.
[326] Id., p. 8.
[327] Id., p. 9.
[328] Id., p. 10.
[329] Id., p. 14.
[330] Id., p. 15.
[331] Id., p. 6.
[332] L.R.C., ch. I-21, telle que modifiée par le Projet de loi S-4, Loi no 1 visant à
harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de Québec et
modifiant certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du
droit civil et de la common law, première lecture, 31 janvier 2001.
[333] Id., Partie 2.
[334] Supra, section 1.2.1.
[335] Supra, section 1.3.2.
[336] ASSOCIATION DU BARRREAU CANADIEN, op. cit., note 4, p. 368.
[337] R. DUSSAULT et L. BORGEAT, Traité de droit administratif, Tome II, 2e
éd., Québec, Presse de l’Université Laval, 1986, p. 156.
[338] H. REID, Dictionnaire de droit québécois et canadien, Montréal, Wilson &
Lafleur Ltée, 1994, p. 422.
[339] Supra, section 1.2.1.
[340] Voir l’article 30 L.T.V.Q. «Convention de louage d’un bien», par exemple,
équivalent à l’article 136 L.T.A.
[341] «immeuble : les immeubles comprennent : a) au Québec, les immeubles et les
baux y afférents; b) ailleurs qu’au Québec, les terres, les fonds et les immeubles, de
toute nature et désignation, ainsi que les droits y afférents, qu’ils soient fondés en
droit ou en équité; c) les maisons mobiles, les maisons flottantes ainsi que les tenures
à bail ou autres droits de propriété afférents.»
[342] La traduction de ces termes en anglais fut faite en conformité avec la terminologie
utilisée dans R. REID, op. cit., note 338, pp. 203, 133, 132, respectivement.
[343] L.R.C. 1991, ch. 50; article 2. Voir Projet de Loi S-4, Loi no.1 visant à
harmoniser le droit fédéral avec le droit civil de la province de Québec et
modifiant certaines lois pour que chaque version linguistique tienne compte du
droit civil et de la common law, première lecture de 31 janvier 2001, pour la nouvelle
rédaction de ces définitions.
[344] Articles 1172 et suivants. C.c.Q.
[345] R. DUSSAULT, L. BORGEAT, op. cit., note 337, p. 156.
[346] Id.
[347] Id., p. 162.
[348] Supra., section 1.2.1.
[349]Précité, note 2.